中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申1970號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：浙江大華建設(shè)集團有限公司，住所地浙江省臨安市錦城街道錢王大街**號。
法定代表人：陳小華，該公司董事長。
委托訴訟代理人：黃世雷，浙江高名律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告，二審上訴人）：新余市新王龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，，住所地江西省新余市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)
法定代表人：王國軍，該公司總經(jīng)理。
再審申請人浙江大華建設(shè)集團有限公司（以下簡稱大華公司）因與被申請人新余市新王龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新王龍公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2018）贛民終411號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
大華公司申請再審稱，一、原審判決未對案涉《建設(shè)工程施工補充合同》（以下簡稱《施工合同》）的效力進行審理,若《施工合同》因違反法律強制性規(guī)定而無效,即使大華公司存在工期延誤的事實,也應按新王龍公司實際損失為準。二、新王龍公司的訴訟請求已超過法律規(guī)定的訴訟時效期間。案涉工程竣工驗收的日期是2012年9月20日，從該日起逾期竣工的事實得以確認，即新王龍公司應當知道自己的權(quán)利受到侵害,但直至2016年4月6日新王龍公司才提起本案訴訟,已過訴訟時效期間。原審判決以工程款未結(jié)算及違約金未確定為由認定本案未超過訴訟時效期間，不符合法律規(guī)定。三、本案工程延誤的主要原因系新王龍公司未按期支付工程進度款，責任在于新王龍公司?！妒┕ず贤返诹鶙l約定“±0.00以上工程,按當月發(fā)生實際工程量支付工程進度款的80%”，但是，新王龍公司并未依約支付工程進度款。由于新王龍公司的違約行為導致工期延誤而要大華公司承擔違約金不符合民法上的誠實信用原則。四、原審判決未查清事實,即依據(jù)工程造價的15%計算違約金不當。建設(shè)工程的利潤率一般在3%左右,在計算違約金數(shù)額時,應當要考慮建筑業(yè)是微利行業(yè)的特點,盡量避免承包人因承擔過高違約金導致“倒貼錢”現(xiàn)象發(fā)生，且大華公司延期竣工系因新王龍公司所致,故以工程造價的15%左右計取違約金不具有合理性。綜上，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應予再審。
本院經(jīng)審查認為，根據(jù)原審查明的事實，2009年9月8日，新王龍公司與大華公司就孔目江1號13#、14#樓的建設(shè)工程簽訂了《施工合同》，約定工程內(nèi)容為人工挖孔樁、基礎(chǔ)工程、土建等；開工日期為2009年11月1日，竣工日期為±0.00標高開始計算工期550天；因新王龍公司原因造成工期延誤，新王龍公司按5000元/天承擔違約金，同時工期順延，因大華公司原因造成工期延誤，大華公司按5000元/天承擔違約金。2011年9月30日，新王龍公司與朱某某（系大華公司派駐案涉工程的負責人）簽訂兩份《補充協(xié)議》，約定新王龍公司同意大華公司承建的13#、14#樓工程，施工工期分別延期到2012年5月20日、2011年11月15日；如果未能按時完工，就13#樓工程，從2012年5月20日起至2012年5月31日止，每逾期一天，賠償新王龍公司5萬元/日累計計算，從2012年6月1日起到竣工之日止，每逾期一天，賠償新王龍公司10萬元/日累計計算；就14#樓工程，從2011年11月16日起至2011年11月25日止，每逾期一天，賠償新王龍公司5萬元/日累計計算，從2011年11月26日起到竣工之日止，每逾期一天，賠償新王龍公司10萬元/日累計計算。案涉13#樓建設(shè)工程于2012年9月20日竣工驗收，14#樓建設(shè)工程于2012年5月20日竣工驗收。據(jù)此，案涉工程延期竣工委已屬實，雙方當事人在《補充協(xié)議》中均對違約金作了明確約定，大華公司構(gòu)成違約，應承擔違約責任；從違約金的性質(zhì)來看，其本身具有擔保履行債務(wù)的性質(zhì)，系為保證債的履行而設(shè)立，新王龍公司固然應向大華公司支付工程款，同樣，大華公司亦應為自己的違約行為向新王龍公司支付違約金，雙方互負債務(wù)。然截至一審訴訟時，雙方對工程款仍未進行結(jié)算、違約金數(shù)額也未確定，新王龍公司以此為由拒付工程款是對大華公司延誤工期的抗辯，亦為要求大華公司支付違約金的主張，該行為直至雙方進入訴訟程序，故大華公司主張的工期延誤違約金已過訴訟時效的理由不能成立。至于大華公司陳述因新王龍公司未按期支付工程進度款導致工程延期竣工的問題。首先，大華公司以訴訟程序中經(jīng)鑒定確定的部分造價，倒推新王龍公司支付工程進度款未達合同約定比例，并以此證明新王龍公司未按期支付工程進度款，本屬牽強；其次，依據(jù)《施工合同》約定，工期為550天，即至2011年5月4日，而在2011年9月30日雙方又簽訂了《補充協(xié)議》，對工期進行了延長，并對違約金的數(shù)額進行了變更，達成了高額違約金的約定，若因新王龍公司未按期支付工程進度款的原因致使工期延誤，那么隨后仍簽訂《補充協(xié)議》對工期進行延期并設(shè)定高額違約金的行為不符合常理；最后，自2012年7月至2013年2月期間，因大華公司的提前撤場行為，新王龍公司代付了198萬余元款項，大華公司卻未提供催討工程款的證明。綜上，大華公司主張的系因新王龍公司未按期支付工程進度款導致工程延期竣工的理由不能成立。原審判決認定大華公司應承擔工期延誤的違約責任，有事實依據(jù)。關(guān)于原審判決確定的違約金是否合理問題。按照《補充協(xié)議》約定的逾期完工賠償標準計算方式，大華公司應承擔的違約金為2985萬元，由于案涉工程的總造價為26582133.32元，故上述違約金數(shù)額超過了工程總造價，顯然不合理。但違約金具有補償損失為主兼具懲罰的性質(zhì)，本案違約金需結(jié)合案件本身并參考合同約定、工程造價、當?shù)亟ㄖI(yè)市場行情、實際損失等因素綜合考量。新王龍公司雖未提供實際損失所涉證據(jù)，但不能以此免除大華公司延期竣工的違約所應接受的懲罰，故原審判決酌定以工程造價的15%左右確定本案違約金為400萬元，應是綜合考量了上述因素，從而對約定過高的違約金進行了大幅度調(diào)整，適用法律并無不當。此外，雖然原審判決未明確認定案涉合同為有效合同，但是基于對新王龍公司主張的違約金的支持，顯然是以認定該合同有效為前提。
綜上，大華公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回浙江大華建設(shè)集團有限公司的再審申請。
審判長 張愛珍
審判員 楊 春
審判員 何 君
二〇一九年四月二十五日
法官助理潘琳
書記員張丹
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