中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申1873號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：鄭州市骨科醫(yī)院，住所地：河南省鄭州市**區(qū)隴海中路**號。
法定代表人：張業(yè)龍，該院院長。
委托訴訟代理人：宋小超，河南博正律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊文廣，河南博正律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河南省鄭州市。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：康利達裝飾股份有限公司，住所地：河南省鄭州市上街區(qū)汝南路**號。
法定代表人：徐新明，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉明偉，國浩律師（鄭州）事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：靳迎亞，國浩律師（鄭州）事務(wù)所律師。
再審申請人鄭州市骨科醫(yī)院（以下簡稱骨科醫(yī)院）因與被申請人張某、康利達裝飾股份有限公司（以下簡稱康利達公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2017）豫民終1203號民事判決，向本院提起再審申請。本院依法組成合議庭進行審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
骨科醫(yī)院申請再審稱：（一）張某既不是本工程的承包人，也不是實際施工人，不能以實際施工人身份主張欠付工程款。張某是自然人，而實際施工人應(yīng)為無效合同下的單位主體或包工頭帶領(lǐng)的農(nóng)民工所組建的臨時施工隊；（二）即使張某是實際施工人，因其沒有相關(guān)資質(zhì)，且涉案工程系非法轉(zhuǎn)包，其與康利達公司簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當無效，骨科醫(yī)院支付的工程款只是施工成本，不包含間接費用、利潤、規(guī)費和稅金。符合《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，也符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》及建設(shè)部、財政部印發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成與計算》的規(guī)定；（三）本案工程索賠款部分存在用鑒定權(quán)代替法院裁量權(quán)情形，骨科醫(yī)院不應(yīng)當支付張某主張的工程索賠款4423143.2元。窩工損失及工程量的增減部分，法院應(yīng)在查明事實的基礎(chǔ)上依法酌情認定。而鑒定單位在沒有征詢各方的意見，也未查明事實及原因的情況下，直接以張某的申請確定索賠數(shù)額，確認爭議內(nèi)容為無爭議內(nèi)容,以鑒定權(quán)取代了法院的裁量權(quán)；（四）鑒定機構(gòu)對部分材料單價及綜合單價的認定過高，背離了公平公正的鑒定原則。雙方2014年申請，通過鄭州市衛(wèi)生局委托河南省鑫誠工程管理有限公司進行鑒定的結(jié)果是31475986.56元，而本次鑒定的結(jié)果為4423143.2元，二者相差較大。鑒定機構(gòu)鑒定的綜合單價應(yīng)參照招投標文件中的價格確定，而招投標文件和各清單計價規(guī)范表明材料風險已包括在綜合單價之中，且雙方是固定單價計價，鑒定機構(gòu)不應(yīng)將材料風險計入鑒定之中。綜上，本案應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項之規(guī)定再審。
康利達公司提交書面意見稱：骨科醫(yī)院的再審請求無事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予以駁回。（一）涉案工程已驗收合格并投入使用，骨科醫(yī)院應(yīng)當支付相應(yīng)工程款；（二）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條，骨科醫(yī)院主張工程款不包含間接費用沒有法律依據(jù)；（三）工程款索賠費用、窩工損失及工程量的增減，在材料中均有骨科醫(yī)院的蓋章確認和監(jiān)理單位的認可，且經(jīng)過了鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見支持，應(yīng)予采信；（四）張某與康利達公司系合作關(guān)系，雙方已就工程款向一審法院遞交了協(xié)議書，由張某向骨科醫(yī)院主張工程款，并不違反法律規(guī)定。
本院經(jīng)審查認為，骨科醫(yī)院的再審申請理由不成立，理由如下：
一、關(guān)于張某是否是實際施工人的問題?？道_公司中標骨科醫(yī)院涉案工程后，與張某簽訂了《合作協(xié)議書》及補充協(xié)議，約定將全部工程轉(zhuǎn)讓給無施工資質(zhì)的張某具體履行，康利達公司僅收取管理費。上述轉(zhuǎn)包過程事實清楚，屬于典型的非法轉(zhuǎn)包，張某符合實際施工人的主體要件。骨科醫(yī)院主張張某不屬于實際施工人的申請理由，沒有法律依據(jù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、第二十六條的規(guī)定，康利達公司與張某之間達成的合作協(xié)議與補充協(xié)議均為無效，張某以骨科醫(yī)院為被告要求其支付工程價款符合法律規(guī)定,骨科醫(yī)院作為發(fā)包人，應(yīng)當在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。故張某作為本案原告，主體適格，骨科醫(yī)院應(yīng)當向張某支付欠付工程款。
二、關(guān)于張某主張工程款的范圍問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”上述司法解釋已經(jīng)明確了在建設(shè)工程施工合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情形下工程價款支付的規(guī)則，即按照合同的約定支付工程價款，并未區(qū)分所謂施工成本、利潤等部分。經(jīng)查，骨科醫(yī)院據(jù)以主張適用的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》并非頒布實施的合法有效的規(guī)定，亦無《建筑安裝工程費用項目組成與計算》這一文件，而住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成》并非司法解釋，效力位階低于前述司法解釋，且修改后并未規(guī)定直接費用和間接費用的支付條件。故骨科醫(yī)院主張僅應(yīng)向張某支付施工成本的再審申請理由沒有法律依據(jù)，不能成立。
三、關(guān)于鑒定意見中的工程索賠款以及材料鑒定價格計算問題。首先，在實際施工過程中，康利達公司和張某提交的工程臨時延期申請表、索賠記錄表、工程索賠報告單等均有監(jiān)理單位和骨科醫(yī)院項目部蓋章確認，符合骨科醫(yī)院項目部的相關(guān)要求。而且，骨科醫(yī)院向監(jiān)理方及康利達公司出具的印章使用授權(quán)書顯示，項目部專用章與該院公章具有同等法律效力。據(jù)此一二審法院對該部分費用予以認定并無不妥。再者，鑒定機構(gòu)根據(jù)二審法院的要求，對涉案索賠費用與鑒定意見所涉土建、安裝變更部分工程造價中涉及的人工費、材料費、機械費是否存在重復問題予以回復，明確不存在重復計算問題。骨科醫(yī)院在未提供相反證據(jù)推翻上述鑒定意見的情況下，僅以索賠費用不夠具體為由主張存在重復計算，其主張缺乏證據(jù)支持。骨科醫(yī)院主張鑒定意見中的建材單價以及綜合單價認定過高卻未提供相應(yīng)證據(jù)佐證其主張，其相關(guān)申請理由亦不能成立。另外，鑒定機構(gòu)只是接受委托，通過專業(yè)的鑒定方法，列明相關(guān)項目費用的數(shù)額，得出相應(yīng)的鑒定意見，由法院綜合全案證據(jù)予以認定是否采信鑒定意見，并不存在骨科醫(yī)院主張的鑒定權(quán)取代法院裁判權(quán)的情形。
綜上，鄭州市骨科醫(yī)院的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回鄭州市骨科醫(yī)院的再審申請。
審判長 朱燕
審判員 杜軍
審判員 謝勇
二〇一九年五月八日
?????????????????????????? 法官助理陳其慶
?????????????????????????? 書記員王悅
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