中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1868號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):濮陽市遠達建筑安裝有限公司,住所地:河南省清豐縣城春暉路**號。
法定代表人:岳亞坤,該公司總經理。
委托訴訟代理人:勾慶一,該公司職員。
委托訴訟代理人:高道智,北京市世紀律師事務所律師。
被申請人(一審被告、二審上訴人):中國移動通信集團河南有限公司濮陽分公司,住所地:河南省濮陽市中原路**號。
法定代表人:劉衛(wèi)東,該公司總經理。
委托訴訟代理人:趙芳月,河南天新律師事務所律師。
再審申請人濮陽市遠達建筑安裝有限公司(以下簡稱遠達公司)因與被申請人中國移動通信集團河南有限公司濮陽分公司(以下簡稱中國移動濮陽分公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服河南省高級人民法院(2017)豫民終813號民事判決(以下簡稱二審判決),向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
遠達公司申請再審稱:一、一二審判決認定事實錯誤。1.本案鑒定機構依據(jù)中國移動濮陽分公司單方提供的、沒有遠達公司簽字的106頁資料進行鑒定,導致本案與一審法院2014年9月22日作出的(2012)濮中法民一初字第47號民事判決認定工程款數(shù)額上相差近300萬元,所做鑒定意見錯誤。本案應當以遠達公司原一審期間提交的工程變更單、簽證單182頁作為鑒定依據(jù)。該工程變更單、簽證單是在工程施工過程中形成且中國移動濮陽分公司在原一審中已認可;2.遠達公司現(xiàn)有新的證據(jù)證明華特牌外墻漆計算錯誤。鈐占興作為案涉工程的監(jiān)理負責人、簽證人,王貴生作為中國移動濮陽分公司的現(xiàn)場負責人、簽證人,均提交書面證人證言證明華特牌外墻漆涂布率簽證單中的第3、4項的涂布率是每一道(遍)的數(shù),實際做的是兩道(兩遍),應按雙倍計取價款,表明二審對華特派外墻漆價款計算錯誤,少計算938289.33元。二、一二審判決程序違法。1.二審法院在原審期間撇開原始簽證、工程變更單等證據(jù),否決第一次司法鑒定意見,裁定發(fā)回重審,以職權指令一審法院重新鑒定,明顯違反法定程序;2.河南省科健工程造價咨詢有限公司(以下簡稱科健公司)向一審法院提交虛假資質,法院不作實質審查??平」緵]有甲級資質,不符合重新鑒定的資質等級,沒有司法鑒定資格。對科健公司作出的違法、無效鑒定,遠達公司多次要求一審法院進行撤銷,該院置之不理。該鑒定是原主審法官回避前進行的,相關鑒定材料亦是由回避前的主審法官確定的,且一審期間鑒定人未出庭接受詢問。因此,以該鑒定意見作為判決的依據(jù),違反法定程序。綜上,遠達公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第四項規(guī)定向本院申請再審。
本院經審查認為,遠達公司的再審申請理由不成立,理由如下:
一、關于鑒定機構選定程序以及鑒定程序是否合法的問題
在原二審中,中國移動濮陽分公司提交了新證據(jù)證明河南匯成造價師事務所有限公司作出的鑒定意見依據(jù)不當,二審法院以一審法院依據(jù)該鑒定意見認定工程造價數(shù)額不當,基本事實不清為由發(fā)回重審,此后一審法院重新依法選定鑒定機構進行鑒定,符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定。遠達公司主張鑒定依據(jù)是由中國移動濮陽分公司單方偽造并未提供充分證據(jù)證明,其理由不能成立。科健公司是一審法院根據(jù)中國移動濮陽分公司的申請,依法委托進行鑒定的鑒定機構,鑒定機構的選定是由雙方共同參與搖號產生。雖然科健公司的鑒定資質為乙級,但案涉工程總造價未超過5000萬元,科健公司對案涉工程進行鑒定并未違反《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第十九條的規(guī)定。而且,科健公司對遠達公司關于科健公司資質以及鑒定意見的異議已經在一審審理期間給予書面答復。因此,遠達公司主張科健公司沒有司法鑒定資格的申請理由不能成立,本院不予支持。
遠達公司主張科健公司鑒定程序違法的問題,一審法院在鑒定過程中組織雙方進行了證據(jù)交換和質證,遠達公司與中國移動濮陽分公司對科健公司出具的鑒定意見書征求意見稿分別提出了意見,科健公司在最終鑒定意見中針對雙方的意見予以說明。在科健公司已對遠達公司關于科健公司資質以及鑒定意見的異議作出了書面答復后,遠達公司仍以鑒定人不具有鑒定資質,現(xiàn)場勘驗流于形式,缺乏專業(yè)水準為由申請鑒定人出庭,鑒于遠達公司的異議內容科健公司已經在開庭前予以回復,故一審法院對遠達公司申請鑒定人員出庭的申請不予準許并無不當。本案鑒定機構的委托符合法定程序,鑒定意見經過質證后由合議庭綜合全案事實予以認定。一審原主審法官回避,并不影響依照法定程序得出的鑒定意見的證據(jù)效力。因此,鑒定程序合法,一二審法院以鑒定意見作為裁判依據(jù)并無不當。
二、關于華特牌外墻漆價格計算是否錯誤的問題
再審審查期間,遠達公司提供鈐占興、王貴生的書面證言作為新證據(jù),欲證明相關外墻漆價格計算錯誤。但中國移動濮陽分公司、遠達公司及監(jiān)理單位三方簽字蓋章的《材料價格認定單》《華特外墻漆涂布率》約定了HDJ-0171油性封閉底漆(一道)、HDJ-902特級‘六合一’彈性外墻乳膠漆(二道)和HDJ-701半光外墻乳膠漆(二道)的單價和涂布率。分項名稱中所載明的道數(shù)是確定涂布率和單價的依據(jù),在名稱中指明(二道)應當是將兩道油漆計算在內的價格與涂布率。遠達公司主張《材料價格認定單》《華特外墻漆涂布率》只是對于價格計算方式的說明,如果不做特別標示,就表明是一道。但是,遠達公司在《材料價格認定單》《華特外墻漆涂布率》的分項名稱中將道數(shù)標示出來,應當認定已經將道數(shù)計算在內。遠達公司主張《材料價格認定單》《華特外墻漆涂布率》只規(guī)定了一道價格的主張不符合邏輯與常理。此外《材料價格認定單》《華特外墻漆涂布率》屬于書證,并有鑒定意見作為佐證,其效力大于證人證言。鈐占興、王貴生的證人證言不足以推翻上述證據(jù)認定的結論,故遠達公司主張華特牌外墻漆價格計算錯誤的申請理由不能成立。
綜上,遠達公司申請再審的理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第四項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:
駁回濮陽市遠達建筑安裝有限公司的再審申請。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
二〇一九年六月二十七日
?????????????????????????????????? 法官助理陳其慶
??????????????????????????????????? 書記員王悅
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