中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2019)最高法民申1848號

法定代表人:慕德海,該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人:白旭豐,北京凱基律師事務(wù)所律師。

被申請人(一審本訴原告、反訴被告、二審被上訴人):河南唐某實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司,住所地：河南省新密市新華路慧溝村**組。

法定代表人:黃永紅,該公司總經(jīng)理。

（一）河南中興工程造價(jià)咨詢有限公司豫興造價(jià)（2015）鑒字第3號《工程造價(jià)司法鑒定報(bào)告》嚴(yán)重違反司法部的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，鑒定方法違背鑒定委托書內(nèi)容，鑒定意見的重要依據(jù)施工圖紙未經(jīng)舉證質(zhì)證，屬于“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”情形，不能作為確定涉案工程造價(jià)的依據(jù)。在該公司對鑒定意見有重大異議的情況下，一審法院和二審法院均未要求鑒定人員出庭作證而徑行作出鑒定結(jié)論和鑒定結(jié)果認(rèn)定，既違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，也屬于主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形。

（二）二審判決采信鑒定機(jī)構(gòu)按照定額計(jì)價(jià)方式確定的1635萬余元的工程造價(jià)缺乏證據(jù)證明。建信公司與唐某公司簽訂的協(xié)議分別為《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工意向書》《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工協(xié)議書》《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》，三份合同均因唐某公司無施工資質(zhì)無效。《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工意向書》《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工協(xié)議書》均明確約定雙方是以主材費(fèi)（鋼材費(fèi)）+1400元每噸的顯然加工安裝費(fèi)+輔件費(fèi)為價(jià)格條件，且雙方在協(xié)議書附表中還確認(rèn)了各型號鋼材的主材價(jià)，約定各型號鋼材價(jià)的固定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為3200元到3680元不等，主文還明確“乙方材料制作完畢運(yùn)至甲方指定現(xiàn)場經(jīng)過磅確認(rèn)后甲方付款”。而《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》建信公司也手寫備注“最終依據(jù)甲方過榜單為準(zhǔn)核算”，唐某公司對此無任何異議。合同履行期間雙方還存在共同簽認(rèn)的過榜單、鋼材發(fā)票接受方主體為建信公司、發(fā)票載明各類型鋼實(shí)際采購價(jià)格等一系列證據(jù)，充分證明雙方始終按照過磅單計(jì)算鋼材進(jìn)場數(shù)量，并據(jù)此按1400元每噸的價(jià)格結(jié)算工程價(jià)款。

（三）二審判決以“本案訴爭的十個(gè)工程項(xiàng)目仍有原料庫其中一部分未施工完畢，實(shí)際工程量難以計(jì)算”，故采信對十個(gè)工程項(xiàng)目依據(jù)“國家有關(guān)政策和標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行工程造價(jià)的司法鑒定，屬于適用法律錯(cuò)誤。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照鑒定委托書寫明的“鑒定目的和要求”，依據(jù)《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》的價(jià)格條款約定進(jìn)行造價(jià)鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)未依照從約原則，而是套用軟件的定額計(jì)價(jià)方式去計(jì)算，背離雙方約定。二審法院應(yīng)針對已完工的九個(gè)工程項(xiàng)目，按照約定的單平米造價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和建信公司主張的另外兩協(xié)議確定的“主材費(fèi)+加工安裝費(fèi)+輔料費(fèi)”的計(jì)價(jià)方式分別鑒定造價(jià)，對于未完工的原料庫，才可以參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款的規(guī)定進(jìn)行造價(jià)鑒定，肯定不能全部工程脫離約定而由鑒定機(jī)構(gòu)自行采用定額來計(jì)算造價(jià)。

（四）涉案鑒定意見總價(jià)16354450.87元，無論是否扣減610噸建信公司供應(yīng)的鋼材金額，都超出雙方約定的合同總價(jià)；鑒定意見附表所計(jì)算的鋼材價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于雙方實(shí)際約定的鋼材結(jié)算價(jià)格和實(shí)際發(fā)生的鋼材購買價(jià)格，均屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十條第二項(xiàng)“確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的”和第六項(xiàng)“明顯違背立法原意的”的情形。

（五）二審判決超出唐某公司的訴訟請求。唐某公司在一審中訴請違約金損失，未主張利息損失，二審中唐某公司當(dāng)庭確認(rèn)《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》無效，其仍主張違約金條款，二審判決主動(dòng)判令建信公司支付工程欠款的貸款利息超出其訴訟請求。

（六）二審判決認(rèn)定“二審中當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)”系適用法律錯(cuò)誤，剝奪建信公司的辯論權(quán)。本案二審合議庭組成后，庭前談話和開庭審理時(shí)，庭審人員沒有就雙方二審提供的證據(jù)做出任何是否“新證據(jù)”的評判，二審判決直接以“當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)”為由對上述二審證據(jù)不做認(rèn)定，上述認(rèn)定系在沒有組織開庭和認(rèn)證釋明的情況下徑行裁判，剝奪建信公司的辯論權(quán)。

（七）本案中鄭州光大鋼結(jié)構(gòu)鋼板有限公司（以下簡稱光大公司）沒有參與庭審屬于遺漏應(yīng)當(dāng)參加的訴訟當(dāng)事人，二審判決在未查明涉案工程是否系轉(zhuǎn)包、內(nèi)部承包的情況下，在建信公司實(shí)際支付給桑長河和唐某公司的工程價(jià)款中扣減合同相對方為光大公司的合同金額，突破了建信公司與唐某公司所簽署的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》范圍，損害了建信公司與第三方光大公司的合同權(quán)利。

（八）二審判決認(rèn)定案外人光大公司與建信公司及唐某公司三方“并無糾紛，故光大公司是否參加訴訟不影響本案事實(shí)的查明”缺乏證據(jù)證明?，F(xiàn)建信公司正在向光大公司要求提供發(fā)票、設(shè)計(jì)圖紙竣工資料并主張賠償損失，故一審和二審判決在光大公司沒有出庭的情況下，認(rèn)定兩合同三方無任何糾紛，顯然缺乏證據(jù)證明，實(shí)際上也無法在光大公司未出庭的情況下查明是否存在糾紛。

（九）二審判決認(rèn)定建信公司與唐某公司2013年8月11日的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》“總價(jià)13699715.33元應(yīng)為書寫錯(cuò)誤”有證據(jù)證明該認(rèn)定錯(cuò)誤。

（十）二審判決就本案訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)有嚴(yán)重錯(cuò)誤。一審和二審判決將涉案的全部訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)均由申請人承擔(dān)，既與本案的事實(shí)不符，也嚴(yán)重違反了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十六條“人民法院改變原判決、裁定、調(diào)解結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中對原審訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)一并作出處理”和《訴訟費(fèi)用交納辦法》第三十條的規(guī)定。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，建信公司的再審申請理由不成立，理由如下：

一、關(guān)于二審判決以涉案鑒定意見作為認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)是否存在主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形

從一審中委托鑒定的過程看，建信公司一直未提供相關(guān)施工圖紙，后唐某公司向鑒定機(jī)構(gòu)提供了相關(guān)施工圖紙，鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)合施工圖紙、《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》，通過實(shí)地勘驗(yàn)現(xiàn)場，與各方不斷溝通與協(xié)調(diào)，得出了涉案鑒定結(jié)果。在一審中，雙方在質(zhì)證環(huán)節(jié)及庭審中對于《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》及鑒定意見本身均進(jìn)行了質(zhì)證。建信公司并未對相關(guān)施工圖紙?zhí)岢霎愖h，而是提出了鑒定意見依據(jù)的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》未實(shí)際履行，以及鑒定價(jià)格高于唐某公司承攬工程時(shí)提交的預(yù)算金額等意見。并沒有具體提出涉及鑒定結(jié)論的專業(yè)性問題需要鑒定人出庭予以說明，因此雖然鑒定人未出庭作證，但對建信公司的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利并未造成實(shí)質(zhì)性影響。二審中建信公司就該圖紙未經(jīng)質(zhì)證提出異議，二審法院也組織雙方當(dāng)事人對該證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，亦對建信公司的訴訟權(quán)利予以了保障。因此，建信公司主張二審判決認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的再審理由不能成立。

二、關(guān)于二審判決采信鑒定意見中的計(jì)價(jià)方式是否妥當(dāng)?shù)膯栴}

首先，建信公司與唐某公司于2012年9月12日簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工協(xié)議書》中約定，現(xiàn)有鋼結(jié)構(gòu)主鋼架指定工程（以甲乙雙方最終確定的合同文本為準(zhǔn)），委托唐某公司進(jìn)行施工，材料由唐某公司制作完畢運(yùn)至現(xiàn)場，經(jīng)過磅確認(rèn)后由建信公司付款，并對材料價(jià)格進(jìn)行了約定，以附表所確定的價(jià)格結(jié)算。鋼結(jié)構(gòu)加工費(fèi)、安裝費(fèi)及其他工程內(nèi)容以雙方簽訂項(xiàng)目工程施工合同為準(zhǔn)。即該工程造價(jià)的計(jì)算仍要以雙方正式簽訂的施工合同為準(zhǔn)，然而訟爭雙方于2013年8月11日簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》中，約定了每個(gè)工程的定額造價(jià)，雖然備注有以最終以建信公司過磅單為準(zhǔn)核算的內(nèi)容，但該合同未約定每噸鋼材價(jià)格，未約定鋼結(jié)構(gòu)加工費(fèi)、安裝費(fèi)等費(fèi)用，未明確約定根據(jù)過磅單乘單價(jià)的計(jì)價(jià)方式。由于雙方當(dāng)事人之間簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工意向書》、《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程施工協(xié)議書》及最終的合同文本《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》中對于價(jià)格的計(jì)算方法并不一致，建信公司主張應(yīng)當(dāng)按照意向書和協(xié)議書的計(jì)價(jià)方式計(jì)算過程價(jià)款的依據(jù)不足。再者，由于涉案工程還有原料庫一部分工程未施工完畢，在此情況下，唐某公司與建信公司均表示不通過鑒定無法確定唐某公司的實(shí)際施工量，無法計(jì)算工程價(jià)款，雙方均申請對唐某公司全部已經(jīng)實(shí)際完成的工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定，現(xiàn)建信公司又主張僅應(yīng)對未完工的原料庫進(jìn)行造價(jià)鑒定，與其當(dāng)初申請鑒定的范圍及意見均不相符，其再審理由不能成立。而且，涉案鑒定意見系結(jié)合相關(guān)鑒定材料，通過實(shí)地勘察，計(jì)算得出唐某公司的實(shí)際完成工程施工量，采取定額計(jì)價(jià)的方式計(jì)算出唐某公司實(shí)際完成的工程造價(jià)。與雙方簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》中的工程總價(jià)相比，扣減掉建信公司提供的610.111噸鋼材款后，所差不大。此外，建信公司主張《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》的金額應(yīng)為13699715.33元，減少部分應(yīng)為讓利，但相關(guān)合同條款中并無約定讓利內(nèi)容，其主張缺乏充分證據(jù)證明。綜合本案相關(guān)事實(shí)來看，二審判決采信鑒定意見中的工程造價(jià)并無不妥，并不存在建信公司所主張的二審判決采信鑒定意見采取定額計(jì)價(jià)的方式缺乏證據(jù)證明及適用法律錯(cuò)誤的情形。

三、關(guān)于二審判決是否超出唐某公司訴訟請求的問題

唐某公司基于合同有效的認(rèn)識，請求建信公司支付違約金，二審判決在認(rèn)定《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》無效的情況下，沒有支持唐某公司關(guān)于違約金的訴訟請求，而是判令建信公司支付相應(yīng)利息，符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。據(jù)此，工程價(jià)款利息應(yīng)為法定孳息性質(zhì)，欠付工程價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款利息。再者，從數(shù)額上看，唐某公司主張以同期貸款利率計(jì)算違約金至實(shí)際付清工程款之日，二審判決判令建信公司支付欠付工程價(jià)款及利息，利息自2014年10月21日起計(jì)算至實(shí)際付清之日止，上述判項(xiàng)并未超出唐某公司所主張的數(shù)額，故建信公司主張二審判決超出唐某公司訴訟請求的再審申請理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。

四、關(guān)于二審認(rèn)定建信公司未提交新證據(jù)是否屬于適用法律錯(cuò)誤、剝奪其辯論權(quán)的問題

是否將相關(guān)證據(jù)材料作為新證據(jù)提交法院是建信公司的訴訟權(quán)利，但對于相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定則由人民法院作出判斷。經(jīng)查，二審審理期間，二審法院于2017年8月10日組織雙方就建信公司提交的十組證據(jù)進(jìn)行了證據(jù)交換，又于2017年11月10日開庭審理本案，庭上采用法庭調(diào)查和法庭辯論同時(shí)進(jìn)行，質(zhì)辯合一的方式進(jìn)行審理。唐某公司與建信公司圍繞雙方提交的證據(jù)充分開展了質(zhì)證和辯論，二審判決也是在此基礎(chǔ)上作出相關(guān)證據(jù)認(rèn)定。并不存在建信公司主張的二審法院認(rèn)定證據(jù)適用法律錯(cuò)誤、剝奪其辯論權(quán)的情形，建信公司相關(guān)申請理由不能成立。

五、關(guān)于二審判決是否遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟當(dāng)事人的問題

根據(jù)本案查明事實(shí)，唐某公司借用光大公司資質(zhì)承攬涉案鋼結(jié)構(gòu)施工工程，屬于借用他人資質(zhì)簽訂建設(shè)施工合同的情形，建設(shè)施工合同的當(dāng)事人就是建信公司和唐某公司。出借資質(zhì)的光大公司不是涉案工程的當(dāng)事人，其與建信公司、唐某公司之間只形成出借建設(shè)施工資質(zhì)的合同關(guān)系。本案訴訟標(biāo)的是建信公司和唐某公司之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，建信公司在一審中提出反訴時(shí)也僅向唐某公司主張工程質(zhì)量造成的損失，雙方均未申請追加光大公司為當(dāng)事人，光大公司亦不屬于必須參加訴訟的當(dāng)事人，在雙方就涉案工程施工合同均直接履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)的情況下，光大公司不參加訴訟，并不影響本案事實(shí)的查明和審理。建信公司現(xiàn)要求光大公司向其提供發(fā)票、設(shè)計(jì)圖紙竣工資料及賠償損失等，并不屬于本案審查范圍，因此建信公司以此主張本案遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟當(dāng)事人的申請理由不能成立。

另外，訴訟費(fèi)和鑒定費(fèi)分擔(dān)問題不屬于再審審查范圍，建信公司就此提出的主張，本院不予審查。

綜上，建信公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第六項(xiàng)、第九項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　朱　燕

審判員　　謝　勇

二〇一九年四月二十三日

????????????????????????? 法官助理陳其慶