中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1831號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):中國人民解放軍31697部隊(原65663部隊的權(quán)利義務(wù)承受人)。住所地:遼寧省大連市金州區(qū)亮甲店街道凱旋路3號。
負(fù)責(zé)人:劉政,系部隊長。
委托訴訟代理人:于長泳,吉林兢誠律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:郭劍峰,吉林兢誠律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、二審被上訴人):湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地:湖北省孝感市交通大道145號。
法定代表人:李四清,該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:周瑩,遼寧同澤律師事務(wù)所律師。
再審申請人中國人民解放軍31697部隊(原65663部隊的權(quán)利義務(wù)承受人,以下簡稱31697部隊)因與被申請人湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱湖北遠(yuǎn)大)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服遼寧省高級人民法院(2017)遼民終766號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
31697部隊申請再審稱,依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第四項申請再審。事實及理由:(一)二審法院審理程序違法。1.二審法院未對法院制作的王敬一《詢問筆錄》組織質(zhì)證,且依據(jù)該筆錄作出不支持31697部隊關(guān)于簽證索賠的主張。該筆錄顯示王敬一是在2014年11月接手負(fù)責(zé)的,說明王敬一對2014年11月之前簽證、索賠并不知情。根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》第36.2條的約定,不能理解為索賠事件發(fā)生后時隔幾個月甚至一年后,或僅依據(jù)王敬一所稱的“約定”湖北遠(yuǎn)大就可以在任何時間向31697部隊提出索賠申請。本案除王敬一的口述外,并無其他證據(jù)證明雙方存在此方面的約定。湖北遠(yuǎn)大第一次發(fā)生索賠事件的時間是2013年9月15日,距離2014年12月19日提交的時間相差461天,且湖北遠(yuǎn)大在2014年12月19日就將2015年3月20日的《工程索賠意向通知書》提交給31697部隊,將39份簽證、索賠單一次性交給31697部隊的工作人員簽收。上述39項均屬單項索賠,應(yīng)在合同約定的索賠期限內(nèi)提出索賠,湖北遠(yuǎn)大未按工程進(jìn)度依次、分批在約定的索賠事件發(fā)生的28天內(nèi)提交索賠單申請。二審法院僅依據(jù)未質(zhì)證的《詢問筆錄》和31697部隊在2014年12月19日收到39份單證后未在28天內(nèi)答復(fù)就認(rèn)定索賠事件成立,單方加重了31697部隊的合同義務(wù)。2.二審中31697部隊提交的關(guān)于干掛理石、防水、玻璃幕墻、水暖施工項目等五份錄音新證據(jù)未進(jìn)行質(zhì)證。上述證據(jù)可以證實湖北遠(yuǎn)大違法轉(zhuǎn)包給實際施工人劉鳳蘭,劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人,按照包工包料、固定單價包死的方式。故涉及干掛理石的工程賠償1697456元、防水賠償款707571元、玻璃幕墻賠償款795905.7元及水暖工賠償款235735.72元不存在賠償問題。3.二審法院未依31697部隊申請對39份簽證、索賠單進(jìn)行文檢鑒定。4.湖北遠(yuǎn)大提供的《律師調(diào)查筆錄》屬于證人證言,未出庭的證人證言不能作為證據(jù)使用,對董亞軍的調(diào)查筆錄不能作為證據(jù)使用。故不能認(rèn)定湖北遠(yuǎn)大在索賠發(fā)生當(dāng)時就已經(jīng)及時通知31697部隊。5.一、二審法院未對案涉工程的索賠證據(jù)和9份簽證單據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。31697部隊在二審上訴時就已提出,二審法院未予審理。(二)監(jiān)理公司未向31697部隊書面報告的簽證和索賠單等單據(jù)屬超越監(jiān)理權(quán)限,應(yīng)為無效證據(jù)。依據(jù)31697部隊與監(jiān)理公司簽訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》(以下簡稱《監(jiān)理合同》)第16條第(7)項和第18條的約定,超出委托權(quán)限部分的簽字蓋章均為無效。本案中,39份簽證、索賠屬超越代理權(quán)限且存在虛假的問題。二審法院未受理鑒定申請反而認(rèn)定“監(jiān)理工程師簽字的索賠簽證相對監(jiān)理日志更有證明效力”,屬于認(rèn)定事實不清、程序錯誤。二審法院將施工單位提供的《建設(shè)工程施工合同》約定的兩名工程師任福東、李鵬飛沒有簽字的、不具備法律效力的39份簽證和21份索賠單作為鑒定依據(jù)認(rèn)定為定案依據(jù)是錯誤的。(三)湖北遠(yuǎn)大并未實際施工31697部隊發(fā)包的工程,案涉工程系非法轉(zhuǎn)包。1.湖北遠(yuǎn)大非法轉(zhuǎn)包,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)監(jiān)理公司提供的證明材料和現(xiàn)場實際施工情況證明以及二審中31697部隊提交的新證據(jù)可以證明,該工程的實際施工人為劉鳳蘭。二審法院不應(yīng)僅以“湖北遠(yuǎn)大為65663部隊開具了發(fā)票”就認(rèn)定不存在轉(zhuǎn)包問題。2.31697部隊不應(yīng)返還湖北遠(yuǎn)大1330000元履約保證金,因為湖北遠(yuǎn)大是在2013年11月28日完成的主體工程封頂,且案涉工程尚在質(zhì)保期內(nèi),二審法院不能僅以合同解除且未提出質(zhì)量反訴為由,對31697部隊關(guān)于質(zhì)保金的主張不予認(rèn)定。(四)本案不存在延誤工期的索賠。二審判決支持了部隊提出不存在工期延誤的索賠事項,但在判決賠償?shù)?307130元的賠償款中卻包括了工期延誤賠償即1427080+583033=2010113元,相互矛盾,并未在鑒定意見中予以扣除。有發(fā)包人簽字的82份簽證31697部隊已經(jīng)認(rèn)可,鑒定意見中超出的價款已包含在2014年7月10日至2014年10月17日工程延期的工程量差中,不存在該區(qū)間的工期延誤。湖北遠(yuǎn)大提出的索賠單中第十一項索賠及第二十一份索賠單明顯虛假。本案不存在周轉(zhuǎn)材料和設(shè)備租賃索賠問題。雙方約定投標(biāo)書及其附件是合同的組成部分,與《建設(shè)工程施工合同》具有同等法律效力。湖北遠(yuǎn)大在招標(biāo)文件中明確承諾“充分利用本公司自有腳手架,自升式塔式起重機(jī)、龍門架等垂直及水平運(yùn)輸機(jī)械,降低消耗,節(jié)約成本控制投資”,因此鑒定意見鑒定的周轉(zhuǎn)材料腳手架、龍門架、吊車以及其他設(shè)備租賃費(fèi)用的事實并不存在。(五)湖北遠(yuǎn)大部分工程質(zhì)量不合格,二審時31697部隊提供的2016年1月19日沈陽軍區(qū)工程環(huán)境質(zhì)量監(jiān)督站與31697部隊和湖北遠(yuǎn)大代表廖耀華共同簽字的“軍隊工程質(zhì)量安全監(jiān)督執(zhí)法記錄單”記載案涉工程中裝修裝飾工程存在20項質(zhì)量不合格問題,應(yīng)當(dāng)整改和返工,但湖北遠(yuǎn)大一直沒有進(jìn)行修理返工。31697部隊提出的減少支付工程價款的抗辯事由應(yīng)予支持。
湖北遠(yuǎn)大提交意見稱,王敬一的《詢問筆錄》不屬于證人證言,其作為部隊的官兵,代表部隊對案涉工程行使管理職權(quán),并作為部隊一審委托訴訟代理人出庭參與訴訟,其不是證人,所作陳述屬于部隊的自認(rèn),接受法院詢問所作筆錄無需質(zhì)證。法院有權(quán)根據(jù)案件情況決定是否進(jìn)行文檢鑒定。31697部隊申請再審所提交的證據(jù)均非新證據(jù),亦不是認(rèn)定事實的主要證據(jù)。監(jiān)理公司簽署簽證和索賠單等行為合法,監(jiān)理公司受部隊委托對施工現(xiàn)場進(jìn)行管理。案涉工程履行中,由部隊提出確認(rèn)的設(shè)計變更單、材料確認(rèn)單等均由監(jiān)理公司監(jiān)理簽字,部隊沒有任何一份簽證簽字。案涉工程不存在違法分包。履約保證金不應(yīng)予以返還。本案合同已在2015年11月16日解除,主體封頂延期是因為部隊原因,合同約定的質(zhì)保期是2年,現(xiàn)在距離合同解除已經(jīng)超過2年。
申請再審過程中,31697部隊提供以下新證據(jù):1.關(guān)于干掛理石、防水、玻璃幕墻、水暖施工項目等五份錄音材料,擬證明湖北遠(yuǎn)大違法轉(zhuǎn)包給實際施工人劉鳳蘭后,劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人,按照包工包料、固定單價“包死”的方式,故涉及干掛理石的工程賠償款1697456元、防水賠償款707571元、玻璃幕墻賠償款795905.7元及水暖工賠償款235735.72元不存在賠償問題。2.40集團(tuán)防空旅欠款復(fù)印件,擬證明湖北遠(yuǎn)大違法轉(zhuǎn)包給實際施工人劉鳳蘭后,劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人。3.彈性體改性瀝青防水卷材試驗報告復(fù)印件,擬證明湖北遠(yuǎn)大提供的女媧牌防水材料不合格,因此造成的停窩工損失應(yīng)由湖北遠(yuǎn)大自行承擔(dān)。4.錦州市建筑工程建設(shè)監(jiān)理公司出具的《說明》復(fù)印件、65663部隊與錦州市建筑工程建設(shè)監(jiān)理公司共同出具的《證明》復(fù)印件,擬證明公章存在不符的情況,故在二審期間31697部隊申請對39份簽證和21份索賠單進(jìn)行文檢鑒定。湖北遠(yuǎn)大質(zhì)證意見為,以上31697部隊申請再審提供的證據(jù),對其真實性均不予認(rèn)可,且上述證據(jù)均在二審時提交過,不屬于新證據(jù),且與案件沒有關(guān)聯(lián),不屬于認(rèn)定事實的主要證據(jù)。本院認(rèn)為,證據(jù)1、4在原審期間雙方已經(jīng)質(zhì)證,不屬于新證據(jù);證據(jù)2系復(fù)印件,因湖北遠(yuǎn)大不認(rèn)可,其真實性無法確認(rèn),故不予采信;證據(jù)3無法證明因湖北遠(yuǎn)大提供的防水材料不合格而導(dǎo)致停工,其與本案待證事實無關(guān),故不予采信。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,針對31697部隊申請再審的事由,現(xiàn)評判如下:
(一)關(guān)于原審判決認(rèn)定基本事實的主要證據(jù)是否未經(jīng)質(zhì)證問題
王敬一作為31697部隊的委托訴訟代理人接受法院詢問,其陳述對于委托人31697部隊具有約束力,亦無須再交由作為一方當(dāng)事人的31697部隊進(jìn)行質(zhì)證。另據(jù)一審法院庭審筆錄記載,針對湖北遠(yuǎn)大提交的索賠清單、索賠統(tǒng)計等證據(jù),王敬一作為31697部隊的委托訴訟代理人亦曾發(fā)表質(zhì)證意見,該質(zhì)證意見與《詢問筆錄》所記載的其陳述內(nèi)容基本一致。因此,31697部隊申請再審主張王敬一《詢問筆錄》未經(jīng)質(zhì)證存在錯誤,理由不能成立。
二審法院2018年8月16日詢問筆錄記載,對于31697部隊提交該五份錄音材料,湖北遠(yuǎn)大的質(zhì)證意見為“不當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)證,庭后提交質(zhì)證意見?!?1697部隊申請再審還主張,一、二審法院未對案涉工程的索賠證據(jù)和9份簽證單據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)審查,二審法院2018年3月23日庭審筆錄記載,31697部隊提出上述證據(jù)后,湖北遠(yuǎn)大對此的意見為“關(guān)于索賠證據(jù)的質(zhì)證,見原審2016年5月20日第二次庭審筆錄第7頁即卷宗第55頁。”由以上事實可以得知,二審法院針對31697部隊提交的上述證據(jù)均已組織證據(jù)交換。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十九條“當(dāng)事人對原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)在原審中拒絕發(fā)表質(zhì)證意見或者質(zhì)證中未對證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見的,不屬于民事訴訟法第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證的情形”的規(guī)定,31697部隊關(guān)于原審判決認(rèn)定基本事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的理由不能成立,原審判決認(rèn)定并無不當(dāng)。
(二)關(guān)于簽證索賠問題
監(jiān)理公司系受31697部隊委托,負(fù)責(zé)案涉工程監(jiān)理,31697部隊未提供證據(jù)證明監(jiān)理公司與湖北遠(yuǎn)大存在惡意串通的事實,故依據(jù)31697部隊與湖北遠(yuǎn)大在案涉《建設(shè)工程施工合同》第36.2條中關(guān)于索賠問題的約定,以及湖北遠(yuǎn)大提交的加蓋有監(jiān)理公司印章并有監(jiān)理工程師簽字的簽證、索賠單,可以證明雙方之間存在索賠事件。31697部隊否定索賠事件的真實性,但其提供的監(jiān)理日志僅有復(fù)印件,并無原件,證據(jù)不足。鑒定報告依據(jù)監(jiān)理公司蓋章、工程師簽字的費(fèi)用索賠申請表計算確定索賠金額,應(yīng)予確認(rèn)。故二審判決對31697部隊全部否認(rèn)索賠事實等主張不予支持,有事實和法律依據(jù),并無不當(dāng)。關(guān)于董亞軍的調(diào)查筆錄能否采信的問題,二審法院認(rèn)定相關(guān)事實的主要依據(jù)系董亞軍簽字確認(rèn)的索賠單等證據(jù),而非對董亞軍的調(diào)查筆錄,故該調(diào)查筆錄并未被原審法院作為認(rèn)定案件事實的主要證據(jù)。根據(jù)原審查明的事實,相關(guān)簽證、索賠單的真實性已足以認(rèn)定。31697部隊申請對相關(guān)簽證、索賠單進(jìn)行文檢鑒定,原審法院未予準(zhǔn)許符合法律規(guī)定,并無不當(dāng)。
(三)關(guān)于案涉工程是否存在違法轉(zhuǎn)包情形
湖北遠(yuǎn)大履行了施工義務(wù),監(jiān)理公司進(jìn)行了施工現(xiàn)場的監(jiān)理,31697部隊理應(yīng)履行支付價款的義務(wù),湖北遠(yuǎn)大亦為31697部隊開具了發(fā)票,31697部隊并未提供充分證據(jù)證明存在轉(zhuǎn)包情形,二審法院認(rèn)定案涉工程不存在違法轉(zhuǎn)包并無不當(dāng)。
(四)關(guān)于延期索賠問題
二審法院認(rèn)定不存在延期索賠問題,鑒定機(jī)構(gòu)在計算簽證索賠項時,部分設(shè)備租賃等費(fèi)用包含在延期索賠的計算中,經(jīng)過重新計算扣除后,簽證索賠數(shù)額應(yīng)為7307130元。31697部隊申請再審主張需再次扣除2010113元無事實和法律依據(jù),理由不能成立。
(五)關(guān)于案涉工程質(zhì)量問題
31697部隊在再審申請中主張,因案涉工程存在質(zhì)量問題應(yīng)減少支付工程價款。該理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審的情形,不屬于本案的審查范圍,本院不予支持。
(六)關(guān)于質(zhì)保金問題
雙方之間的合同已在2015年解除,案涉工程也已經(jīng)交由31697部隊占有控制,且31697部隊未就工程質(zhì)量問題提出反訴,故二審法院對于質(zhì)保金應(yīng)予返還的認(rèn)定并無不當(dāng)。
綜上,31697部隊的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:
駁回中國人民解放軍31697部隊的再審申請。
審判長 余曉漢
審判員 王富博
審判員 張代恩
二〇一九年十月二十九日
法官助理湯化冰
書記員劉美月
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