再審申請人高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱恒隆公司）因與被申請人山西二建集團(tuán)有限公司（以下簡稱山西二建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2018）晉民終243號民事判決（以下簡稱二審判決），向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
恒隆公司申請?jiān)賹彿Q，（一）二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.山西涌鑫工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱涌鑫公司）出具的晉涌鑫造咨（2017）JCFY－0006號《工程造價(jià)鑒定書》(以下簡稱鑒定書）違反法定程序，不能作為結(jié)算依據(jù)。（1）《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)在出具正式鑒定意見書之前，應(yīng)提請委托人向各方當(dāng)事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應(yīng)明確當(dāng)事人的答復(fù)期限及其不答復(fù)行為承擔(dān)的法律后果。在本案中，恒隆公司并未收到涌鑫公司發(fā)出的征求意見稿和征求意見函，而是直接出具了正式的鑒定書。（2）一審?fù)忂^程中，恒隆公司認(rèn)為鑒定書鑒定不準(zhǔn)確，存在問題：綜合取費(fèi)未按合同約定計(jì)取，存在重復(fù)記項(xiàng)，施工單位的施工工藝和工序多計(jì)，存在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一，商品砼量多價(jià)高；并要求涌鑫公司對此做出書面回復(fù)。但涌鑫公司未針對問題做出回復(fù)，而是僅以經(jīng)復(fù)核無誤回復(fù)，這樣簡單而草率的回復(fù)等于未回復(fù)，據(jù)此該鑒定書不能作為支付工程價(jià)款的依據(jù)。2.雙方簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》明確約定，開工日期為2011年12月20日，竣工日期為2013年1月22日。之后雙方在《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》對竣工日期進(jìn)行了修改，確定為2013年8月1日。而涉案工程于2014年9月份才組織五方竣工驗(yàn)收，延誤工期長達(dá)一年多，應(yīng)當(dāng)由施工單位舉證證明其有順延工期的理由。山西二建延誤工期的事實(shí)客觀存在且未提供任何工期順延的證據(jù)，一二審判決錯(cuò)誤認(rèn)定工期延誤舉證責(zé)任由恒隆公司承擔(dān)。（二）二審判決適用法律確有錯(cuò)誤?！督ㄔO(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第四條違約責(zé)任第1項(xiàng)約定：“工程進(jìn)度款按月進(jìn)度支付，乙方于每月20日向甲方提交當(dāng)月已完工程量報(bào)表，甲方按原合同審核完畢并于當(dāng)月30日支付本月進(jìn)度款。甲方每延期支付一天，向乙方承擔(dān)延期付款金額每日萬分之五的違約金。甲乙雙方在核對月進(jìn)度款時(shí)，如有爭議，爭議部分在交房后竣工結(jié)算時(shí)由結(jié)算單位統(tǒng)一合理解決”?！渡轿魇〗ㄔO(shè)工程施工合同》通用條款第26條是有關(guān)工程進(jìn)度款支付的內(nèi)容，第33條是有關(guān)工程竣工結(jié)算的內(nèi)容，可以得知工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款是兩個(gè)不同的概念。而在《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》中明確約定的為進(jìn)度款，而不是工程結(jié)算款。二審法院據(jù)此認(rèn)定為結(jié)算款違約金適用法律錯(cuò)誤。綜上，恒隆公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?/div>
山西二建提交書面意見稱：（一）二審判決是2018年7月2日作出的，山西二建收到再審申請書的時(shí)間是2019年4月15日，時(shí)間已過9個(gè)月12天，恒隆公司的再審申請已超過法律規(guī)定的6個(gè)月期限。（二）一審法院根據(jù)合法程序組織雙方進(jìn)行抽簽確定鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行現(xiàn)場勘察，作出公正的鑒定書，鑒定人員出庭對雙方提出的問題進(jìn)行解答，并出具書面答復(fù)。恒隆公司主張鑒定程序違法的理由不足。（三）恒隆公司未按約定支付工程款，涉案工程存在大量設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證，恒隆公司將外墻磚、石材、保溫、涂料等違法發(fā)包，以上事實(shí)表明是恒隆公司的原因造成工期延遲。恒隆公司未提供證據(jù)證明是山西二建造成涉案工程延期竣工，亦未提供證據(jù)證明延遲竣工給其造成損失的具體數(shù)額，恒隆公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。（四）《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定，恒隆公司延期支付，向山西二建承擔(dān)延期付款金額每日萬分之五的違約金，是雙方真實(shí)意思表示。恒隆公司不愿承擔(dān)違約責(zé)任，扭曲事實(shí)稱約定的是進(jìn)度款而不是工程結(jié)算款。故恒隆公司的再審請求沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)駁回其再審請求。
經(jīng)審查，本案二審判決郵寄送達(dá)恒隆公司的簽收時(shí)間是2018年7月21日，恒隆公司初次到本院申請?jiān)賹彽臅r(shí)間是2018年12月29日，故恒隆公司的再審申請未超過六個(gè)月的法定期限。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的焦點(diǎn)問題是：一、案涉鑒定書是否可以作為結(jié)算依據(jù)；二、工期延誤的舉證責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)；三、逾期付款違約金應(yīng)否按日利率萬分之五計(jì)算。
一、關(guān)于案涉鑒定書是否可以作為結(jié)算依據(jù)的問題。首先，《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定：“鑒定機(jī)構(gòu)在出具正式鑒定意見書之前，應(yīng)提請委托人向各方當(dāng)事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應(yīng)明確當(dāng)事人的答復(fù)期限及其不答復(fù)行為承擔(dān)的法律后果，即視為對鑒定意見書無意見?！辫b定機(jī)構(gòu)未按《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》規(guī)定向雙方當(dāng)事人送達(dá)鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，存在鑒定程序瑕疵，但一審法院通過在一審開庭審理時(shí)，組織雙方當(dāng)事人對鑒定書進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢并對有異議的方面進(jìn)行當(dāng)庭回復(fù)和庭審后書面回復(fù)，已對該瑕疵予以彌補(bǔ)。其次，針對恒隆公司提出的六點(diǎn)意見，涌鑫公司出具書面的《關(guān)于對高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所提意見書的回復(fù)》，一一進(jìn)行了回復(fù)，回復(fù)的內(nèi)容有簡有繁。恒隆公司以涌鑫公司僅回復(fù)“經(jīng)復(fù)核，無誤”為由主張鑒定機(jī)構(gòu)未按規(guī)定回復(fù)的再審申請理由與事實(shí)不符，不能成立。
二、關(guān)于工期延誤的舉證責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)的問題。恒隆公司在一審中提出反訴請求，請求山西二建賠償工程質(zhì)量損失和因工程遲延竣工造成的直接和間接經(jīng)濟(jì)損失6000萬元。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！焙懵」疽怨こ踢t延竣工造成其損失為由請求山西二建賠償損失，其負(fù)有證明山西二建造成工程遲延竣工的舉證責(zé)任，一二審判決將該項(xiàng)舉證責(zé)任分配給恒隆公司，于法有據(jù)。恒隆公司主張其不應(yīng)承擔(dān)此項(xiàng)舉證責(zé)任的申請理由不能成立。
三、關(guān)于延期付款違約金應(yīng)否按日利率萬分之五計(jì)算的問題。首先，2015年10月9日之前，山西二建已將《竣工結(jié)算書》提交恒隆公司，且涉案工程已投入使用，故恒隆公司給付工程結(jié)算款的條件已經(jīng)成就。雙方所簽《專用條款》第26條工程款（進(jìn)度款）支付約定，主體結(jié)構(gòu)封頂后付至已完工程量的80%，工程驗(yàn)收合格后付90%，結(jié)算完后付至雙方確認(rèn)總結(jié)算價(jià)的95%。一審審理中，經(jīng)雙方核對，山西二建已收取恒隆公司工程款60937656.49元，占工程總價(jià)款的61.9%（60937656.49元÷98469173.97元），并未達(dá)到雙方約定的總價(jià)款的95%。其次，工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款只是工程價(jià)款在工程從開始施工到竣工結(jié)算不同階段的不同名稱，其實(shí)質(zhì)都是工程價(jià)款。雙方在《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定，工程進(jìn)度款的違約金應(yīng)按日萬分之五計(jì)算。再次，根據(jù)雙方簽訂的《山西省建設(shè)工程施工合同》通用條款第33條竣工結(jié)算條款的約定，如達(dá)成延期支付協(xié)議，發(fā)包人應(yīng)按照專用條款約定的利率或同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。而本案中，恒隆公司并未舉證證明雙方當(dāng)事人達(dá)成了相關(guān)的延期支付協(xié)議，故二審判決認(rèn)定恒隆公司按日萬分之五計(jì)算支付延期付款違約金，并無不當(dāng)。恒隆公司關(guān)于不應(yīng)按日利率萬分之五計(jì)算違約金的的申請理由亦不能成立。
綜上，恒隆公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回高平市恒隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 朱燕
審判員 杜軍
審判員 謝勇
二〇一九年六月十七日
?????????????????????????????????? 法官助理陳其慶
??????????????????????????????????? 書記員王悅
成為第一個(gè)評論者