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鄧某某、河源市政府代某項目管理局建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2019-11-10 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1731號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):鄧某某,男,漢族,xxxx年xx月xx日出生,住廣東省深圳市龍崗區(qū)。
委托訴訟代理人:平先進,廣東一粵(白云)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:李錦船,廣東一粵律師事務(wù)所律師。
再審申請人(一審第三人、二審上訴人):河源市政府代某項目管理局,住所地廣東省河源市新市區(qū)黃沙大道西側(cè)商務(wù)小區(qū)土地儲備中心。
法定代表人:葉建勛,該局局長。
委托訴訟代理人:張海雄,廣東至友律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:肖偉華,廣東法開律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):河源市和茂路橋建設(shè)工程有限公司,住所地廣東省河源市源城區(qū)旺福路**。
法定代表人:鄭驥飛,該公司董事長。
委托訴訟代理人:鄭社,廣東萊特律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:黃永耀,廣東萊特律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):廣東光中盛集團有限公司,住,住所地廣東省珠海市香洲區(qū)景暉路**商鋪**,**/div>
法定代表人:陳小燕,該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:鄭社,廣東萊特律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:黃永耀,廣東萊特律師事務(wù)所律師。
再審申請人鄧某某、河源市政府代某項目管理局(原名河源市政府基建工程辦公室,簡稱河源代某局)因與被申請人河源市和茂路橋建設(shè)工程有限公司(原名龍裕公路橋梁工程有限公司,簡稱和茂公司)、廣東光中盛集團有限公司(原名珠海市建盛建筑工程有限公司,簡稱光中盛公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服廣東省高級人民法院(簡稱二審法院)(2018)粵民終238號民事判決,向本院申請再審。本院受理后依法組成合議庭進行了審查?,F(xiàn)已審查終結(jié)。
鄧某某申請再審稱,(一)廣東省河源市中級人民法院(簡稱一審法院)耗時近七年才審結(jié)本案,此期間對二審法院的三次催辦函都拒不執(zhí)行也拒絕回應(yīng),審理程序嚴(yán)重違法。
(二)原審判決認(rèn)定事實不清。1.原審判決認(rèn)定涉案工程2008年4月3日交付使用,與事實相悖,應(yīng)為2008年1月10日交付使用。2.原審判決認(rèn)定和茂公司和鄧某某在2009年10月9日的《結(jié)算協(xié)議》中對剩余6萬元訂金作出處理,與事實不符。3.河源代某局已將鄧某某以廣東省基礎(chǔ)工程公司和江西際洲建設(shè)工程有限公司名義交納的投標(biāo)保證金120萬元退給和茂公司,原審判決對此沒有認(rèn)定,進而未作處理,認(rèn)定事實不清。4.原審判決均沒有查明和茂公司只返還保證金2503970元,還有396030元沒返還給鄧某某。5.原審判決沒有查明鄧某某實際收到的工程款數(shù)額。和茂公司共向鄧某某支付工程款18769455元,光中盛公司代付工資和材料款為1862847元,其他代付款均沒有鄧某某簽字,不能認(rèn)定為光中盛公司為涉案工程代付的款項。故,河源代某局支付了工程款2410萬元,光中盛公司、和茂公司還欠付鄧某某3467698元。另,和茂公司稱其于2007年12月29日支付給鄧某某10萬元,但沒有提供相應(yīng)的收據(jù)和轉(zhuǎn)賬憑證,請求判令和茂公司返還該10萬元及銀行同期同類貸款利息。6.涉案的綠化工程和路燈、交通設(shè)備工程屬于鄧某某的承包施工范圍,河源代某局強行另行分包給其他人,違反施工合同的約定,造成了鄧某某的利潤損失。同時,鄧某某代河源代某局支付180萬元工程款,七年多才歸還給鄧某某,造成了鄧某某資金的利息損失,河源代某局對此應(yīng)當(dāng)予以賠償。7.原審判決均沒有認(rèn)定下列重要事實。(1)2015年3月18日河源市政府召開涉案工程竣工結(jié)算的專題會議,確定光中盛公司應(yīng)在2015年5月18日前向河源代某局提交河源大道改造工程的正式竣工結(jié)算資料,河源代某局在收到竣工結(jié)算資料后2周內(nèi)完成復(fù)核,報送至河源市財政投資評審中心審核。2015年7月15日光中盛公司已經(jīng)提交完整的涉案工程的竣工結(jié)算資料給河源代某局。河源代某局收到竣工結(jié)算資料后一直沒有回復(fù)和報送至河源市財政投資評審中心審核。(2)2016年7月10日廣州至衡建設(shè)造價咨詢有限公司河源分公司(簡稱至衡河源分公司)出具《關(guān)于評估報告無法鑒定的函》給一審法院稱,因為沒有竣工圖、沒有鄧某某與承包單位的合同或協(xié)議、缺少建設(shè)單位等相關(guān)單位的蓋章使資料的真實性及有效性無法確定等問題,影響到評估客觀性準(zhǔn)確性,要求完善相關(guān)資料,如以上資料無法完善則無法鑒定。(3)鄧某某撤銷委托有資質(zhì)的審核機構(gòu)對工程造價進行審核的申請,多次表示不同意鑒定人進行造價鑒定。(4)對第005號現(xiàn)場簽證單影響工期的事實沒有認(rèn)定;對2008年1月11日起至2008年5月30日停工造成鄧某某損失的事實沒有認(rèn)定。8.原審判決認(rèn)定,增加工程量部分的造價,各方當(dāng)事人已經(jīng)簽名確認(rèn),與事實不符。
(三)一審法院沒有尊重各方當(dāng)事人處分權(quán)。各方當(dāng)事人對于法院提出的委托鑒定機構(gòu)進行造價鑒定的做法均沒有接受。在2016年7月10日至衡河源分公司表明缺少竣工圖等資料無法鑒定的情況下,一審法院仍堅持要鑒定人作出鑒定,造成了鄧某某及其工人更大的損失。因河源代某局違反合同約定和會議決定,造成案涉工程價款糾紛未能得到解決。河源代某局怠于履行自己的義務(wù),存在明顯的過錯,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果,鑒定費用也應(yīng)當(dāng)由河源代某局承擔(dān)。
(四)一審法院委托至衡河源分公司作出的穗至咨河(2017)建鑒字第01號《司法鑒定書》不具有合法性、獨立性、公正性和客觀性,不能作為認(rèn)定案涉工程價款的依據(jù)。請求另行委托鑒定機構(gòu)對案涉工程造價重新鑒定。1.委托程序不合法。一審法院在2013年4月9日搖珠確定鑒定機構(gòu)時沒有通知鄧某某到場見證確定鑒定機構(gòu)的過程;鑒定期限嚴(yán)重超期。2.鑒定機構(gòu)不合法。鑒定機構(gòu)至衡河源分公司是企業(yè)法人的分支機構(gòu),沒有對外承擔(dān)法律責(zé)任的民事行為能力,不具有建設(shè)工程造價司法鑒定的資質(zhì)。3.鑒定人員不合法。戴文強和謝福根均為土建類造價師,其執(zhí)業(yè)范圍不能滿足鑒定項目專業(yè)要求,司法鑒定書也不具有合法性。4.司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員沒有在工程造價司法鑒定書上簽章,鑒定書的形式不合法。5.將工程造價扣除10%管理費后作為鑒定造價,鑒定內(nèi)容不合法。6.鑒定機構(gòu)沒有將竣工圖作為鑒定依據(jù),也沒有組織現(xiàn)場勘驗,其出具的司法鑒定書不具備公正性、準(zhǔn)確性和客觀性。7.鑒定機構(gòu)沒有依照施工合同約定,將2006年《廣東省建設(shè)工程計價依據(jù)》《廣東省安裝工程計價依據(jù)》作為鑒定依據(jù)。8.鑒定機構(gòu)沒有出鑒定初稿,違反《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》第7.1.12條規(guī)定。9.本案所有的現(xiàn)場簽證單均有監(jiān)理人員簽名或者監(jiān)理單位蓋章,鑒定機構(gòu)沒有將全部的現(xiàn)場簽證單、涉及工程變更的工程聯(lián)系函、會議紀(jì)要等作為鑒定依據(jù),導(dǎo)致簽證施工的很多工程量沒有計入工程造價。10.鑒定價格有誤。大型機械進退場費用系根據(jù)市領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)場指示增加機械施工,屬于施工變更,不適用招標(biāo)文件對此限制,增加的費用應(yīng)當(dāng)計入造價。人行道板荷蘭磚C20混凝土墊層的施工量在竣工圖中有具體顯示,應(yīng)予計入。因河源代某局沒有提供拌和機的場地,是另外租賃施工,且監(jiān)理單位與河源代某局均已簽名確認(rèn)事實,因此瀝青拌合樓場地租用費應(yīng)計入造價。
(五)河源代某局利用其優(yōu)勢地位拖延工程結(jié)算,甚至在二審判決生效執(zhí)行時仍利用優(yōu)勢地位拒付工程款,致使鄧某某用于涉案工程的部分借款、工人工資、材料款和運輸款至今未能償還,造成鄧某某遲延支付的利息損失,河源代某局應(yīng)當(dāng)予以賠償。和茂公司已于2010年9月15日收到鄧某某提交的工程結(jié)算書,因其與光中盛公司怠于履行向河源代某局提交結(jié)算資料等義務(wù),對鄧某某上述損失應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
綜上,原審認(rèn)定事實不清,程序違法,請求再審本案。
河源代某局提交意見稱,(一)鄧某某主張涉案工程于2008年1月10日交付使用與事實不符。2008年1月10日,河源大道改造工程大部分已經(jīng)完工交付使用,但白嶺頭至海關(guān)路口路段、建設(shè)大道路口至海關(guān)路口路段還未完工。而整體工程于2008年4月2日全面完工并通過驗收,因此原審認(rèn)定2008年4月3日經(jīng)驗收交付使用,認(rèn)定事實正確。
(二)鄧某某要求河源代某局賠償綠化工程、路燈照明工程的利潤損失和墊付款的利息損失沒有事實和法律依據(jù)。本案存在串通圍標(biāo)行為,中標(biāo)合同應(yīng)為無效,故鄧某某并未取得綠化工程、路燈照明工程的承包權(quán),其也沒有對該兩項工程進行施工。即便中標(biāo)合同有效,綠化工程、路燈照明工程也不屬于《河源大道改造工程施工合同》簡稱《施工合同》的承包范圍。鄧某某為了承攬涉案工程,自愿為光中盛公司墊付相關(guān)費用,并非是根據(jù)河源代某局的要求墊付,且其在一審中并未提出相關(guān)訴訟請求,不屬于再審審查范圍。況且,河源市園林綠化管理中心和河源市城市照明管理中心于2016年2月5日返還鄧某某墊付的120萬元,距今已經(jīng)超過3年的訴訟時效,該請求依法不應(yīng)支持。
(三)鄧某某要求另行委托鑒定機構(gòu)對工程造價重新鑒定,沒有事實和法律依據(jù)。第一,《施工合同》約定工程款以河源市財政評審中心核定的結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。因光中盛公司至今未提交完整的工程結(jié)算資料,導(dǎo)致未能審核結(jié)算。一審法院已經(jīng)根據(jù)鄧某某的申請,通過搖珠方式委托鑒定,該鑒定程序合法、鑒定依據(jù)充分、鑒定結(jié)論明確,鑒定結(jié)果經(jīng)過了法庭質(zhì)證,可以作為認(rèn)定涉案工程造價的依據(jù)。鄧某某如對鑒定結(jié)論不服,應(yīng)在一審期間申請重新鑒定,在申請再審時提出該請求,理據(jù)不足,不應(yīng)采納。第二,根據(jù)《施工合同》約定,工程現(xiàn)場簽證單需要業(yè)主、監(jiān)理、施工單位三方共同簽字、蓋章才能生效。涉案司法鑒定對河源代某局未蓋章確認(rèn)的現(xiàn)場簽證單不列入工程造價是正確的。3.鄧某某要求河源代某局承擔(dān)未付工程款余額的利息,依法不應(yīng)支持。在工程款未能審核結(jié)算的情況下,河源代某局根據(jù)《施工合同》約定支付工程進度款沒有過錯,不應(yīng)承擔(dān)工程余額利息的責(zé)任。
(四)鄧某某稱光中盛公司已于2015年7月15日向河源代某局提交了完整的涉案工程竣工結(jié)算資料,與事實不符。河源代某局于2015年4月28日向光中盛公司發(fā)送了河代某函[2015]66號《關(guān)于要求盡快提交河源大道改造工程竣工結(jié)算資料和辦理結(jié)算的函》,于2015年8月11日向光中盛公司發(fā)送河代某函[2015]134號《關(guān)于要求盡快派人辦理河源大道改造工程竣工結(jié)算的函》。2015年9月9日,光中盛公司向河源代某局遞交了《關(guān)于委托鄧某某完善河源大道結(jié)算資料的函》,并向河源代某局遞交了《委托書》,證明至2015年9月9日,光中盛公司還在委托鄧某某完善工程結(jié)算資料,并出具函件明確鄧某某提供的結(jié)算資料需光中盛公司確認(rèn)的才認(rèn)可。
(五)原審判決河源代某局賠償鄧某某380萬元停工損失,沒有事實和法律依據(jù)。2008年1月11日,光中盛公司發(fā)《工作聯(lián)系函》給河源代某局,2008年1月15日河源代某局回復(fù)光中盛公司暫緩施工。施工方不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)持續(xù)致使停工損失擴大,否則,造成損失擴大的部分應(yīng)由施工方自行負(fù)責(zé)。如果施工方認(rèn)為河源代某局要求暫緩施工給其造成了機械或者人工等損失,應(yīng)當(dāng)按照施工管理規(guī)范,要求業(yè)主單位、監(jiān)理單位辦理相關(guān)工程簽證等手續(xù)予以確認(rèn)。施工方未辦理,應(yīng)視為沒有損失或自愿放棄損失補償要求。原審中,鄧某某或光中盛公司未對該380萬元損失的構(gòu)成提交證據(jù),應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任。
(六)河源代某局無需賠償鄧某某因005號現(xiàn)場簽證單所列事項和迎接上級檢查造成的停工損失。涉案工程原定于2007年12月30日完工交付驗收,因施工過程中發(fā)生的妨礙施工事項,包括迎接上級檢查和005號現(xiàn)場簽證單所列事項,根據(jù)合同約定可以相應(yīng)順延工期。光中盛公司于2008年1月10日除部分工程外基本完工,沒有超期。發(fā)包方對上述事項沒有明顯過錯,不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上,鄧某某的再審申請不符合客觀事實與法律規(guī)定,請求予以駁回。
河源代某局申請再審稱,(一)原審判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤。1.鄧某某、和茂公司、光中盛公司通過簽訂《聯(lián)營協(xié)議書》《項目施工內(nèi)部承包合同》《結(jié)算協(xié)議》等一系列協(xié)議,在河源代某局不知情的情況下共同對河源代某局公開招標(biāo)的“河源大道改造工程”項目實施了串通投標(biāo),以及違法轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目的違法行為。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條、第五十三條、第五十八條和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施細(xì)則》第六十七條、第七十六條的規(guī)定,以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條規(guī)定,中標(biāo)結(jié)果無效,河源代某局與光中盛公司簽訂的《施工合同》《施工協(xié)議書(補充)》亦屬無效。同時,鄧某某、和茂公司、光中盛公司以轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目為目的而簽訂的《聯(lián)營協(xié)議書》《項目施工內(nèi)部承包合同》《結(jié)算協(xié)議》等合同,也因違反法律的強制性規(guī)定而無效。2.河源代某局通過公開招標(biāo)將河源大道改造工程發(fā)包給光中盛公司,河源代某局對光中盛公司、和茂公司非法轉(zhuǎn)包工程給鄧某某的事實確實不知情。二審法院認(rèn)定河源代某局與鄧某某存在真實工程承發(fā)包關(guān)系屬于認(rèn)定事實錯誤。3.原審判決將和茂公司和光中盛公司應(yīng)付給鄧某某的工程款,直接等同河源代某局應(yīng)支付給光中盛公司的工程款,認(rèn)定事實錯誤。本案是合同糾紛,應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩個合同關(guān)系的獨立性,河源代某局僅與光中盛公司發(fā)生合同關(guān)系。本案中河源代某局與光中盛公司對案涉的河源大道改造工程的結(jié)算已經(jīng)明確約定以河源市財政評審中心核定的結(jié)果為準(zhǔn)。原審法院未經(jīng)河源代某局的同意即委托至衡河源分公司對案涉工程進行工程造價鑒定,沒有事實和法律依據(jù)。4.河源代某局與光中盛公司沒有就建設(shè)工程合同發(fā)生爭議,不存在欠付工程款的問題,原審判決在河源代某局未拖欠工程款的前提下,適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定,判決河源代某局向鄧某某承擔(dān)支付工程款的責(zé)任,屬于適用法律錯誤。
(二)原審法院將10%管理費用計算給鄧某某不符合事實、法律規(guī)定。雖然《司法鑒定書》說明該工程總造價25548902.02元是在扣除10%管理費后的造價,但鑒于鄧某某、和茂公司、光中盛公司共同實施了串通投標(biāo)和違法轉(zhuǎn)包的違法行為,導(dǎo)致“河源大道改造工程”的中標(biāo)結(jié)果無效,涉案系列合同均屬無效,在此情況下,原審法院仍判令河源代某局向鄧某某支付其不應(yīng)獲得的10%管理費用,無疑是在變相保護和支持違法行為。因此,本案工程價款應(yīng)按司法鑒定總造價25548902.02元認(rèn)定,不應(yīng)當(dāng)再增加計算10%工程管理費。
(三)原審法院判令河源代某局從2008年4月3日起按人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計付利息至清償之日止,沒有事實和法律依據(jù)。1.河源代某局與光中盛公司簽訂的《施工合同》第七條對工程款的支付是有明確約定的,并不存在“當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的”的情形,不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條。2.結(jié)算資料在2015年7月15日才提交給河源代某局,由于光中盛公司的原因?qū)е潞釉创尘譄o法將結(jié)算材料提交市財政評審中心進行核定和結(jié)算。在工程沒有完成結(jié)算前不存在應(yīng)付工程款的事實,河源代某局不存在違約,沒有計算利息的事實依據(jù)。
(四)原審判決將《司法鑒定書》中不計入鑒定造價的場地使用費及機械安拆費90萬元、人行道板荷蘭磚C20混凝土墊層668839元、停工窩工損失380萬元確認(rèn)給鄧某某,沒有事實依據(jù)。第一、機械安拆費已包含在工程報價清單的措施項目費中,不應(yīng)重復(fù)計價。第二、《司法鑒定書》表示竣工圖紙中沒有顯示人行道板荷蘭磚C20混凝土墊層的施工項目。該部分施工項目是分包給另外一家企業(yè)進行施工,不是由鄧某某施工。第三、鄧某某沒有提供能證實其停工窩工損失達(dá)380萬元的證據(jù),河源代某局及監(jiān)理公司均沒有對損失額380萬元進行確認(rèn)。
光中盛公司與和茂公司共同答辯稱,(一)原審法院在處理案涉施工合同糾紛時秉持“不告不理”的原則,針對當(dāng)事人已訴至法院的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出裁處并無不當(dāng)。
(二)河源代某局稱鄧某某、和茂公司、光中盛公司之間存在串通投標(biāo)的違法行為,缺乏事實和法律依據(jù)。首先,河源公安局和河源市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局調(diào)查核實,排除了光中盛公司與和茂公司存在串標(biāo)的違法違規(guī)行為。其次,鄧某某與和茂公司具有合作聯(lián)營關(guān)系,而光中盛公司與和茂公司雖然簽訂了《項目施工內(nèi)部承包合同》,但雙方不存在真實的轉(zhuǎn)包關(guān)系,鄧某某才是案涉工程的承包人和實際施工人。無論光中盛公司還是和茂公司在整個項目工程施工過程中均充分履行了現(xiàn)場組織管理、協(xié)調(diào)質(zhì)量安全、監(jiān)督等義務(wù),光中盛公司與和茂公司除了按約定向?qū)嶋H施工人鄧某某收取了部分管理費之外,并沒有獲取其他非法所得,故原審法院根據(jù)實際情況未再作出民事處罰或收繳管理費的判決并無不當(dāng)。最后,《司法鑒定書》所扣除的10%管理費與建設(shè)單位河源代某局無關(guān),鄧某某在起訴時也并未就管理費事宜提出訴請或主張,河源代某局沒有理由在支付欠付工程款時需要自行扣除或為和茂公司代扣這10%管理費。
(三)原審法院以公平公正原則為基礎(chǔ),以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn),依法對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)做出合理判決并無不當(dāng)。工程款利息屬于法定孳息,應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算。由于本案當(dāng)事人對于支付欠付工程價款的利息起算時間沒有約定,因此原審以建設(shè)工程交付之日作為計算涉案欠付工程款的起息點并無不當(dāng)?!妒┕ず贤冯m然約定以河源市財政評審中心核定的結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù),但由于財政部門長期未出具審核結(jié)論,原審根據(jù)鄧某某的申請,通過司法鑒定方式確定工程價款合法有據(jù),并無不當(dāng)。無論《施工合同》以及案涉項目工程的相關(guān)協(xié)議效力如何,建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用,施工人依照《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條和第二十六條規(guī)定要求發(fā)包人按《施工合同》約定支付工程價款合法有據(jù)。河源代某局試圖以合同無效為由拒付工程款及利息既沒有法律依據(jù),也缺乏誠信。
本案經(jīng)審查認(rèn)為,本案是鄧某某、河源代某局根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項規(guī)定向本院申請再審,故本案應(yīng)重點審查鄧某某/河源市代某局的申請理由是否符合上述規(guī)定。本案審查焦點為:1.涉案合同的性質(zhì)與效力對本案結(jié)果的影響;2.本案工程造價應(yīng)如何確定;3.關(guān)于涉案工程款的付款主體問題;4.關(guān)于保證金的問題;5.河源代某局是否應(yīng)承擔(dān)工程款利息問題;6.鄧某某主張河源代某局、和茂公司、光中盛公司連帶承擔(dān)因遲延付款造成的損失是否有事實和法律依據(jù);7.其他問題。
(一)涉案合同的性質(zhì)與效力對本案結(jié)果的影響
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認(rèn)定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第四條規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。第二條規(guī)定,建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。
建設(shè)工程施工合同糾紛審理中,人民法院對于涉案合同的性質(zhì)及效力應(yīng)予認(rèn)定,尤其是存在掛靠、轉(zhuǎn)包等情形下,更應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)與效力明確相關(guān)責(zé)任主體。涉案工程雖是河源代某局與光中盛公司簽訂,但實質(zhì)是鄧某某、和茂公司借用光中盛公司的名義參與投標(biāo),實際投標(biāo)人為鄧某某、和茂公司,光中盛公司與河源代某局形成發(fā)承包關(guān)系的意思表示不真實,因此河源代某局與光中盛公司簽訂的《施工合同》應(yīng)為無效。光中盛公司將中標(biāo)工程通過內(nèi)部承包的方式轉(zhuǎn)給無施工資質(zhì)的和茂公司,雙方簽訂的《項目施工內(nèi)部承包合同》應(yīng)為無效。和茂公司與鄧某某簽訂《聯(lián)營協(xié)議書》,但只收取管理費,沒有參與工程建設(shè)和管理,實際施工人為鄧某某,因此雙方名為聯(lián)營,實為非法轉(zhuǎn)包,雙方簽訂的《聯(lián)營協(xié)議》亦為無效。原審判決對本案所涉合同的性質(zhì)及效力均未認(rèn)定,確有不當(dāng)。但是從原審查明看,涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定精神,認(rèn)定工程價款時仍可參照合同約定。原審法院通過對工程造價進行鑒定,據(jù)實認(rèn)定本案相關(guān)工程價款數(shù)額及責(zé)任主體,實體審理結(jié)果并無不當(dāng)。河源代某局以此主張原審判決認(rèn)定事實不清,雖然部分理由成立,但以此啟動再審程序,理據(jù)不足,本院不予支持。
(二)本案工程造價應(yīng)如何確定
1.一審法院委托鑒定的效力等有關(guān)問題。第一,一審法院對工程造價委托司法鑒定的處理方式是否恰當(dāng)。工程造價系專業(yè)性很強的綜合認(rèn)定工作,人民法院一般應(yīng)以當(dāng)事人結(jié)算結(jié)果或?qū)I(yè)機構(gòu)意見作為裁判依據(jù)。根據(jù)原審法院查明,《施工合同》雖然約定工程竣工結(jié)算以河源市財政評審中心核定的結(jié)果為準(zhǔn),但涉案工程自2008年竣工驗收合格至2015年3月18日,河源市政府仍在協(xié)調(diào)工程結(jié)算問題,河源代某局尚未收到工程竣工結(jié)算資料,按照合同約定進行財政評審的條件始終未成就。一審法院曾向鄧某某釋明進行司法鑒定,鄧某某表示不反對,但不同意預(yù)交司法鑒定費用。2013年3月3日,鄧某某向一審法院提交《請求對“河源大道改造工程”進行財政審核的申請》,請求一審法院指定有資質(zhì)的審核機構(gòu)對工程量及工程造價進行審核。雖然上述申請表述的是“審核”,但根據(jù)本案實際情況,應(yīng)理解為鄧某某不排除進行司法鑒定。一審法院據(jù)此委托鑒定,并無明顯不當(dāng)。退一步講,即便鄧某某未申請鑒定,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第二款規(guī)定,當(dāng)事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。鄧某某主張一審法院委托鑒定違反法律規(guī)定,理據(jù)不足,本院不予支持。第二,鄧某某要求重新鑒定的主張是否應(yīng)予支持?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定,當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(一)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定。一審法院通過搖珠方式確定評估鑒定機構(gòu),所出鑒定意見也經(jīng)過了各方質(zhì)證,鑒定程序合法、依據(jù)充分,涉案鑒定結(jié)論可以作為本案裁判的參考依據(jù)。鄧某某要求重新鑒定的主張,依據(jù)不足,本院不予支持。
2.關(guān)于原審法院在鑒定意見之外另加的四項內(nèi)容是否有事實、法律依據(jù)。第一,關(guān)于10%管理費的問題。《司法鑒定書》給出的鑒定總造價25548902.02元是在扣除10%管理費之后的造價。管理費是否支付、支付給誰以及由誰支付,不屬于工程造價鑒定范圍,鑒定機構(gòu)直接扣除10%管理費作為工程造價確屬不當(dāng)。原審法院在認(rèn)定工程總造價時加上該部分內(nèi)容,處理正確,應(yīng)予維持。河源代某局主張原審法院不應(yīng)在工程總造價上增加10%管理費,沒有事實、法律依據(jù),本院不予支持。第二,關(guān)于90萬元場地使用費及機械安拆費的問題。雖然該部分內(nèi)容在招投標(biāo)文件中已經(jīng)有約定,但是鄧某某亦證明該部分費用為招投標(biāo)文件之外的場地使用費及機械安拆費,且該部分內(nèi)容有監(jiān)理單位簽名及協(xié)議,原審法院予以認(rèn)定,并無不當(dāng)。河源代某局關(guān)于該費用屬于招投標(biāo)文件中約定的部分,不應(yīng)增加的主張,理據(jù)不足,本院不予支持。第三,668839元人行道板荷蘭磚C20混凝土墊層的問題。涉案工程竣工圖顯示鄧某某對該部分確有施工,且竣工圖也列明了相關(guān)數(shù)量表和相應(yīng)圖紙。原審法院將該部分計入總工程造價,并無不當(dāng)。河源代某局稱人行道板荷蘭磚C20混凝土墊層并非鄧某某施工,與竣工圖確認(rèn)事實不符,本院不予采信。第四,關(guān)于380萬元停窩工損失問題。鄧某某曾向河源代某局發(fā)出《關(guān)于請求施工補償?shù)膱蟾妗?,雖然河源代某局對該報告的內(nèi)容不予認(rèn)可,但是其對于2008年1月9日當(dāng)時河源市主要領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)場要求暫緩施工、停工待命,以及5月30日河源代某局發(fā)函取消后續(xù)工程的兩個事實予以認(rèn)可,因此在2008年1月10日至2008年5月30日之間確實存在因河源代某局的原因?qū)е峦?、窩工事實。原審法院判令河源代某局承擔(dān)該部分損失,并無明顯不當(dāng)。河源代某局僅以鄧某某未及時止損、提交的《關(guān)于請求施工補償?shù)膱蟾妗穬?nèi)容與窩工補償無關(guān)為由,主張不應(yīng)承擔(dān)停窩工損失補償,理據(jù)不足,本院不予支持。
3.關(guān)于鄧某某主張的河源代某局將綠化工程、路燈交通設(shè)備工程轉(zhuǎn)包給他人造成的損失及180萬元借款利息是否應(yīng)予支持。據(jù)查明,《施工合同》第一條工程內(nèi)容和承包范圍第三項承包范圍約定,河源大道:由樁號K1+420設(shè)計分界線至樁號K4+482.444的排水、瀝青混凝土路面,不含路燈及綠化的選購與種植。現(xiàn)鄧某某主張綠化工程、路燈交通設(shè)備工程原由其承包,并主張損失賠償,與合同約定不符,本院不予支持。關(guān)于180萬元借款利息的問題,該款項屬于河源代某局與鄧某某之間的民間借貸關(guān)系,不是涉案工程價款,與本案建設(shè)工程施工合同關(guān)系不屬于同一法律關(guān)系,不是本案審查范圍。鄧某某要求河源代某局在本案中支付借款利息,本院不予支持。
4.關(guān)于光中盛公司替鄧某某代付金額的問題。雖然鄧某某是實際施工人,但其對外均是以光中盛公司的名義開展工作,因此對外光中盛公司是法律意義上的責(zé)任人,其根據(jù)蓋有光中盛公司公章或簽名的合同等代鄧某某付款,符合客觀事實。從鄧某某提交的證據(jù)來看,其雖不認(rèn)可代付金額,但未提供充足證據(jù)予以推翻。鄧某某主張未經(jīng)其核驗、確認(rèn)的金額,不應(yīng)被認(rèn)定為代付款,理據(jù)不足,本院不予采信。
(三)關(guān)于涉案工程款的付款主體問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定,實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
根據(jù)原審法院查明,本案雖然包含了多個建設(shè)合同、內(nèi)部承包合同、聯(lián)營協(xié)議等,但除了實際施工主體以及收取管理費等約定不同外,其余涉及本案工程的權(quán)利義務(wù)均與河源代某局、光中盛公司之間的《施工合同》約定內(nèi)容相同,涉案工程全部由鄧某某以光中盛公司的名義施工完成。雖然河源代某局與鄧某某的關(guān)系與其主觀認(rèn)識有偏差,但河源代某局與鄧某某之間確實已經(jīng)存在事實上的發(fā)承包關(guān)系,原審法院認(rèn)定河源代某局與鄧某某之間存在真實的發(fā)承包關(guān)系,并無明顯不當(dāng)。從最終責(zé)任承擔(dān)結(jié)果看,原審法院判決河源代某局在應(yīng)付工程款范圍內(nèi),扣除其已經(jīng)支付的部分后,支付剩余工程款,是其作為發(fā)包方應(yīng)負(fù)的責(zé)任,該結(jié)果并未加重其責(zé)任。河源代某局要求區(qū)分不同合同關(guān)系,認(rèn)為其與鄧某某之間不存在真實的發(fā)承包關(guān)系,不應(yīng)向鄧某某承擔(dān)支付工程款的責(zé)任,不符合本案的客觀事實,本院不予支持。
關(guān)于鑒定價格是否可以認(rèn)定為河源代某局與光中盛公司之間的工程造價的問題。如上述,光中盛公司并未實際施工,其全部權(quán)利義務(wù)都轉(zhuǎn)讓給了鄧某某,因此鄧某某的實際施工量,即是光中盛公司完成的工程量。在涉案工程已經(jīng)竣工交付多年,財政審核條件非因鄧某某原因而長時間無法成就的情況下,河源代某局再以此為由主張工程款尚未正式結(jié)算而拒付剩余工程款,沒有事實、法律依據(jù),亦不符合誠信政府的法治要求,本院不予支持。
(四)關(guān)于保證金的問題
原審法院已經(jīng)查明,河源代某局收取的300萬元工程保證金,已經(jīng)全部退回光中盛公司,后光中盛公司退回給和茂公司290萬元、和茂公司再退回給鄧某某290萬元,原審判決光中盛公司應(yīng)返還剩余10萬元保證金并支付利息給鄧某某,并無不當(dāng)。鄧某某主張實際尚有39萬元工程保證金未支付,因未提交證據(jù)證明,本院不予采信。
對于投標(biāo)保證金的部分,因該款項的實際收款人為案外人廣東省基礎(chǔ)工程公司、江西際洲建設(shè)工程有限公司,其未參加本案訴訟,故該部分金額不應(yīng)在本案中處理。原審法院已經(jīng)指引鄧某某另行解決,處理并無不當(dāng),本院予以維持。鄧某某的該項主張不符合法律規(guī)定,本院不予支持。
(五)河源代某局是否應(yīng)承擔(dān)工程款利息問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定,當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定,利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應(yīng)付款時間:(一)建設(shè)工程已實際交付的,為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的,為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付,工程價款也未結(jié)算的,為當(dāng)事人起訴之日。
河源代某局與光中盛公司簽訂的《施工合同》第七條工程款支付約定,工程施工進場后五天內(nèi)乙方可申請預(yù)付工程備料款100萬元,工程款按半個月施工進度(以甲方審定的完成工程量為準(zhǔn))的70%支付,工程竣工驗收后付至工程總造價的90%,工程結(jié)算后付至總工程款的95%,留總工程款的5%作為工程質(zhì)量保修金,如工程保修期間沒出現(xiàn)質(zhì)量問題,保修金在保修期滿后無息退還。
如上述,鄧某某與河源代某局之間雖無正式建設(shè)工程施工合同,但因光中盛公司的全部權(quán)利義務(wù)均轉(zhuǎn)給了鄧某某,本案可參照河源代某局與光中盛公司之間的《施工合同》。按照上述約定,河源代某局應(yīng)在工程竣工驗收后付至工程總造價的90%。原審法院已經(jīng)認(rèn)定鄧某某實際完成的工程造價為33756507.91元,而河源代某局實際已支付工程款24100000元,不足90%。原審法院以中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率為給付標(biāo)準(zhǔn),要求河源代某局自工程交付之日起計付欠付工程款的利息,并無不當(dāng)。河源代某局主張其不應(yīng)支付欠付工程款的利息,理據(jù)不足,本院不予支持。
(六)鄧某某主張河源代某局、和茂公司、光中盛公司連帶承擔(dān)因遲延付款造成的損失是否有事實和法律依據(jù)
鄧某某需向案外人支付的借款利息、工資、工程材料款、運輸款等,屬鄧某某與案外人之間正常的交易,均與本案不是同一個法律關(guān)系。即便河源代某局、和茂公司、光中盛公司未及時足額支付工程款,亦不影響鄧某某在其他合同中承擔(dān)責(zé)任。鄧某某要求河源代某局對因遲延付款造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,和茂公司、光中盛公司對此承擔(dān)連帶責(zé)任,沒有事實、法律依據(jù),本院不予支持。
(七)其他問題
1.鑒定費承擔(dān)問題。鑒定費的負(fù)擔(dān)并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的可以申請再審的情形,且原審法院依法委托鑒定后,就鑒定費問題酌定由鄧某某與光中盛公司、和茂公司各分擔(dān)一半,并無明顯不當(dāng)。鄧某某主張工程款未結(jié)算系河源代某局的原因造成,鑒定費應(yīng)由河源代某局承擔(dān)的主張,沒有事實、法律依據(jù),本院不予支持。
2.一審法院超審限結(jié)案的問題。一審法院因鑒定耗時過長,處理確有不當(dāng),但不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定可以申請再審的情形。鄧某某以此為由申請再審,本院不予支持。
3.工程交付時間問題。根據(jù)原審查明,2008年1月10日,涉案工程確實已經(jīng)基本完成并投入使用,但并非是全部完成。2008年1月11日鄧某某尚還在以光中盛公司的名義向河源代某局發(fā)工作聯(lián)系函,要求確認(rèn)是否繼續(xù)施工未施工項目。鄧某某在本案中也主張河源代某局對2008年1月10日至5月30日期間的窩工損失進行賠償。其現(xiàn)主張涉案工程實際交付時間為2008年1月10日,不符合客觀事實,本院不予采信。
4.工程結(jié)算資料提交的問題。首先,鄧某某向和茂公司、光中盛公司提交工程結(jié)算資料時并未履行相關(guān)交接手續(xù),其沒有充分證據(jù)對此予以證明。其次,從鄧某某申請再審內(nèi)容亦可得知,至2015年3月18日,河源代某局確實尚未收到工程竣工結(jié)算資料。最后,本案并未依據(jù)工程結(jié)算資料的提交時間作出不利于鄧某某的責(zé)任認(rèn)定,該事實對本案的最終權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響。鄧某某關(guān)于其早于2010年9月15日將工程結(jié)算資料提交給和茂公司與光中盛公司,工程未能結(jié)算并非其原因造成,原審判決未對此事實予以查明,事實認(rèn)定不清的主張,本院不予支持。
綜上,鄧某某、河源代某局的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項的規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定,裁定如下:
駁回鄧某某、河源市政府代某項目管理局的再審申請。
審判長  江顯和
審判員  張穎新
審判員  高燕竹
二〇一九年八月八日
法官助理陳海霞
書記員黃琪

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