中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：高選超，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊培銀，山東德衡律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：四川旌正商業(yè)管理，住所地四川省成都市青羊區(qū)光華村南街**號(hào)**棟**層**號(hào)層48號(hào)。

法定代表人：余強(qiáng)，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：唐榮龍，四川律治律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉成，四川律治律師事務(wù)所律師。

1.蓉豐公司和旌正公司之間簽署的《房屋定制協(xié)議》合法有效，并非部分有效。一、二審法院對(duì)《房屋定制協(xié)議》合同性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤，該協(xié)議包含了定制、包銷、商品房買賣三重法律關(guān)系，只有商品房買賣法律關(guān)系可以適用商品房銷售的有關(guān)法律法規(guī)及司法解釋對(duì)其效力進(jìn)行界定。關(guān)于旌正公司自行購買的第15棟及地下室部分合同效力，雖然協(xié)議中有關(guān)于自行購買部分的房屋應(yīng)取得預(yù)售許可證的約定，但該部分房屋已取得竣工驗(yàn)收備案且具備商品房現(xiàn)售的其他條件，已轉(zhuǎn)化為商品房現(xiàn)售合同關(guān)系，不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條關(guān)于未取得商品房預(yù)售許可證訂立商品房預(yù)售合同應(yīng)認(rèn)定無效的規(guī)定。一、二審法院認(rèn)定合同部分無效是錯(cuò)誤的。

2.蓉豐公司無違約行為，導(dǎo)致合同解除的全部原因?yàn)殪赫緡?yán)重違約，二審認(rèn)定雙方均存在違約行為錯(cuò)誤。（1）根據(jù)有關(guān)規(guī)定，商品房綜合驗(yàn)收的行政審批項(xiàng)目已取消，無法辦理綜合驗(yàn)收，且涉案房屋均已竣工驗(yàn)收合格，不影響銷售；蓉豐公司已按照合同約定辦理了包銷房屋部分的商品房預(yù)售許可證，不存在遲延辦理的情形；自購房屋部分符合現(xiàn)售條件，無需辦理商品房預(yù)售許可證。因此，蓉豐公司不存在違約行為。（2）二審法院認(rèn)定旌正公司未按約交付4000萬元保證金不構(gòu)成違約錯(cuò)誤。協(xié)議約定的具有履約擔(dān)保性質(zhì)的保證金不是收取預(yù)訂款性質(zhì)。即使認(rèn)定是預(yù)訂款，2014年12月蓉豐公司要求旌正公司補(bǔ)交保證金時(shí)，案涉房屋已具備了銷售條件，蓉豐公司有權(quán)收取該部分費(fèi)用。旌正公司未支付剩余4000萬元保證金構(gòu)成違約。

3.二審法院對(duì)損失認(rèn)定的原則和方式錯(cuò)誤。（1）因旌正公司的違約行為致蓉豐公司產(chǎn)生的損失主要為兩部分：一是由于旌正公司未能按約完成銷售金額致蓉豐公司所投入的建設(shè)成本無法及時(shí)全面回收，所產(chǎn)生的資金占用利息損失；二是旌正公司違約后，蓉豐公司自行銷售新增的銷售代理費(fèi)、營銷推廣費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、管理費(fèi)等。上述兩部分損失是因違約產(chǎn)生的直接損失，與違約行為有因果聯(lián)系，且蓉豐公司提供了全面的證據(jù)材料，應(yīng)予認(rèn)定。（2）應(yīng)當(dāng)以協(xié)議約定的合同總金額與實(shí)際回收額之間的差額作為資金利息損失的依據(jù)。（3）二審將已售房屋的溢價(jià)款作為蓉豐公司的額外收益，認(rèn)定收益足以彌補(bǔ)損失錯(cuò)誤。

4.二審法院在違約責(zé)任認(rèn)定上錯(cuò)誤。蓉豐公司無影響旌正公司銷售的行為。商品房市場供大于求是旌正公司在簽約時(shí)就應(yīng)該明知的，簽約到合同解除歷時(shí)六個(gè)月，市場變化不大，且旌正公司并未據(jù)此抗辯。同時(shí)，二審法院在確認(rèn)違約責(zé)任時(shí)錯(cuò)誤審查違約方的主觀過錯(cuò)。在旌正公司未提出對(duì)違約金過高予以調(diào)整的情況下，自行認(rèn)定合同約定的違約金過高，違反法律規(guī)定。

被申請(qǐng)人旌正公司未提交書面意見。

本院經(jīng)審查認(rèn)為：關(guān)于《房屋定制協(xié)議》的定性問題，根據(jù)協(xié)議第三條“房屋定制”的約定：本協(xié)議所稱“定制”是指乙方在甲方項(xiàng)目總體建筑規(guī)劃條件下，就該房址上擬建的商業(yè)用房的功能布局、戶型結(jié)構(gòu)等方面提出特別條件，甲方在行政審批及規(guī)范許可的范圍內(nèi)依照乙方提出的條件和要求進(jìn)行定制房屋開發(fā)建設(shè)。而在蓉豐公司與旌正公司簽訂本協(xié)議時(shí)定制房屋工程主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)通過政府質(zhì)檢部門驗(yàn)收，因此蓉豐公司主張雙方之間形成定制合同關(guān)系的依據(jù)不足，二審法院對(duì)《房屋定制協(xié)議》的定性并無不當(dāng)。

關(guān)于《房屋定制協(xié)議》中案涉工程第15棟及地下室部分的合同效力問題，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條規(guī)定：“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。”因此取得《商品房預(yù)售許可證》是進(jìn)行房屋預(yù)售的前提條件。此外，根據(jù)《房屋定制協(xié)議》的約定，蓉豐公司應(yīng)當(dāng)在本協(xié)議生效后30個(gè)工作日內(nèi)取得地上商業(yè)部分的預(yù)售許可證，而其并沒有在相應(yīng)的期間內(nèi)取得15號(hào)房屋的預(yù)售許可證，構(gòu)成違約。之后，蓉豐公司于2015年5月11日起訴，在本案起訴前蓉豐公司并未取得旌正公司自購部分第15棟房屋的預(yù)售許可證，也未提交證據(jù)證明第15棟房屋已經(jīng)全部具備現(xiàn)房銷售條件。因此，一、二審判決認(rèn)定《房屋定制協(xié)議》中關(guān)于第15棟房屋銷售的約定無效并無不當(dāng)。

關(guān)于蓉豐公司在合同履行的過程中是否存在違約行為的問題，根據(jù)《房屋定制協(xié)議》的約定，蓉豐公司保證全部房屋于2014年11月30日前通過綜合驗(yàn)收，超過30日旌正公司可以解除合同，蓉豐公司應(yīng)當(dāng)賠償旌正公司違約金1.2億元。而蓉豐公司并沒有按照約定完成涉案樓棟綜合驗(yàn)收工作，構(gòu)成違約。此外，蓉豐公司沒有在約定的期限內(nèi)辦理旌正公司自購的第15棟房屋的預(yù)售許可證亦構(gòu)成違約。因此，二審法院認(rèn)定其構(gòu)成違約并無不當(dāng)。

關(guān)于損失認(rèn)定的原則及方式問題，蓉豐公司主張因旌正公司存在違約行為導(dǎo)致其產(chǎn)生損失，故其應(yīng)當(dāng)對(duì)損失的存在以及損失的形成與旌正公司的行為之間存在因果關(guān)系負(fù)舉證證明責(zé)任，而其在一、二審程序中提交的一系列證據(jù)并不足以證明其所主張的實(shí)際損失存在，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。此外，對(duì)于旌正公司已經(jīng)銷售的房屋與包銷價(jià)格所產(chǎn)生的銷售溢價(jià)問題，二審法院根據(jù)法律規(guī)定及損益相抵原則，認(rèn)定蓉豐公司因旌正公司違約行為遭受的損失應(yīng)與因違約而獲得的收益相抵，二者相抵后足以彌補(bǔ)違約損失的做法并無不當(dāng)之處。對(duì)于申請(qǐng)人主張的二審法院主動(dòng)援引市場行情以及違約金過高的抗辯有違中立原則的問題，由于市場行情屬于眾所周知的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證，法院可以主動(dòng)釋明并加以援引，并且在一審程序中，旌正公司主動(dòng)請(qǐng)求調(diào)減違約金，因此二審法院的做法并無不當(dāng)之處。

綜上，蓉豐公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　司　偉

審判員　馬成波

審判員　葉　歡

二〇一九年五月十三日