二審被上訴人、一審被告:北京建工集團有限責任公司海南分公司。住所地:海南省。住所地:海南省海口市海甸島沿江三東路中大公寓****401
負責人:馮曉杰,該分公司總經(jīng)理。
再審申請人北京建工集團有限責任公司(以下簡稱北京建工)因與被申請人黃某某及二審被上訴人??诿鞴饴糜伟l(fā)展有限公司(以下簡稱明光旅游公司)、海口明光大酒店有限公司(以下簡稱明光酒店公司)、北京建工集團有限責任公司海南分公司(以下曾用名北京建工集團總公司海南公司,統(tǒng)一簡稱北建海南分公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服本院(2018)最高法民終611號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
北京建工申請再審稱,有新的證據(jù)足以推翻原判決,原判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明,適用法律確有錯誤,本案存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形,應當再審,請求:1.撤銷原審判決;2.駁回黃某某對北京建工的全部訴訟請求。具體理由如下:1.二審法院認定北京建工與黃某某為轉(zhuǎn)包關系缺乏證據(jù)證明。北京建工與黃某某是掛靠關系,黃某某與明光旅游公司和明光酒店公司形成了事實上的施工合同關系。黃某某的抵房行為、消費簽單、開設酒吧等抵償工程款行為充分說明,明光酒店公司、明光旅游公司已明知黃某某是案涉工程的實際控制人、掛靠人,其認可黃某某的掛靠身份,并自愿與黃某某進行交易。2016年5月30日《停工前工程結(jié)算協(xié)議》及2015年9月10日《續(xù)建工程欠款確認書》亦證明黃某某與明光酒店公司、明光旅游公司形成了事實的合同關系。黃某某在案涉工程施工中,組織的項目管理人員與北京建工均無勞動合同、工資、社會保險關系,符合住房和城鄉(xiāng)建設部印發(fā)的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第十條、第十一條的掛靠情形,應認定北京建工與黃某某為掛靠關系。二審法院認定黃某某既是北建海南分公司項目經(jīng)理,又是案涉工程的實際施工人。如認定黃某某為北京建工的項目經(jīng)理,其行為屬于職務行為,則黃某某不應向北京建工主張工程款,也無權(quán)主張工程款。如認定北京建工和黃某某之間屬于轉(zhuǎn)包合同關系,則二者之間屬于外部關系。黃某某在案涉工程中是以北建海南分公司分支機構(gòu)的名義進行施工的,北京建工與黃某某無法形成轉(zhuǎn)包關系。2.二審法院認定北京建工與黃某某形成轉(zhuǎn)包關系,未經(jīng)雙方當事人辯論,剝奪北京建工的辯論權(quán)。如認定雙方為轉(zhuǎn)包關系,因黃某某在訴前從未向北京建工主張過工程款,訴訟時效已過。即使構(gòu)成轉(zhuǎn)包關系,原審法院亦未就“結(jié)算協(xié)議價”的構(gòu)成予以審查。在轉(zhuǎn)包關系下,黃某某不應從違法行為中獲取利潤。3.原判決適用法律確有錯誤,明顯違背立法宗旨。掛靠關系下,實際施工人的清償責任承擔應由發(fā)包人承擔,掛靠人應向發(fā)包人主張工程款,而不應向被掛靠人主張。一審判決認定北京建工與黃某某是掛靠關系是正確的,二審判決認定北京建工與黃某某是轉(zhuǎn)包關系且需北京建工承擔責任,明顯有誤。原審中,黃某某將證據(jù)35至證據(jù)238撤回,該部分證據(jù)經(jīng)過質(zhì)證且可以證明北京建工與黃某某是掛靠關系,在北京建工未同意的情況下,原審法院允許其撤回,明顯錯誤。
黃某某提交意見稱,1.二審判決認定北京建工及北建海南分公司承攬案涉工程并簽訂施工承包合同后,再以分包的名義將案涉工程交由黃某某實際施工,雙方之間構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包關系,事實清楚,證據(jù)充分。2.二審法院不存在剝奪北京建工辯論權(quán)利的情形,雙方當事人在一審、二審庭審時,均對雙方之間存在轉(zhuǎn)包關系進行多次辯論。3.二審法院基于雙方確認無異議的事實,認定雙方構(gòu)成轉(zhuǎn)包而不構(gòu)成掛靠,適用法律正確,符合立法本意。北京建工的再審申請缺乏事實與法律依據(jù),請求予以駁回。
本院經(jīng)審查認為,關于本案是否有新證據(jù)足以推翻原判決的問題。北京建工申請再審中作為新證據(jù)提交的,是黃某某于一審中提交的證據(jù)35至證據(jù)238,擬證明北京建工與黃某某是掛靠關系。本院認為,該部分證據(jù)已于一審中由黃某某提交,并經(jīng)雙方當事人質(zhì)證,北京建工提交的證據(jù)材料不符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條對新證據(jù)的規(guī)定,且不足以推翻原判決,本院不予采信。
關于北京建工與黃某某是何種法律關系性質(zhì)的問題。本案中,北建海南分公司與明光旅游公司簽訂《地下室工程承包合同》《主體工程承包合同》后,與海濤實業(yè)公司簽訂《地下室分包合同》《主體工程分包合同》,約定海濤實業(yè)公司承擔北建海南分公司在上述合同中的全部責任和義務。北京建工與明光酒店公司簽訂《續(xù)建工程總包協(xié)議》后,北建海南分公司與汕頭建筑海南公司簽訂《續(xù)建工程分包合同》,將上述工程分包給汕頭建筑海南公司。雙方當事人均認可案涉工程由黃某某實際墊資并完成施工。二審法院認定北京建工或北建海南分公司將由其承攬的明光大酒店相關建設工程,通過分包的方式轉(zhuǎn)包給黃某某實際控制的企業(yè)進行施工,雙方構(gòu)成事實上的違法轉(zhuǎn)包關系,并無不當。案涉工程經(jīng)驗收為合格工程,各方當事人對案涉工程停工前及續(xù)建工程的欠款數(shù)額均未提出異議。原審法院認定北京建工作為違法轉(zhuǎn)包的合同當事人,應對黃某某承擔清償責任,并無不當?,F(xiàn)北京建工主張原審法院未就“結(jié)算協(xié)議價”的構(gòu)成予以審查,黃某某不應在轉(zhuǎn)包關系下獲取利潤,無事實和法律依據(jù),本院不予支持。
關于原審法院程序上是否有誤的問題。北京建工主張二審法院認定北京建工與黃某某形成轉(zhuǎn)包關系,未經(jīng)雙方當事人辯論,剝奪北京建工的辯論權(quán)。經(jīng)查閱原審卷宗,黃某某主張停工前工程構(gòu)成違法分包的同時也構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包,續(xù)建工程為非法轉(zhuǎn)包,而北京建工則主張案涉工程既非轉(zhuǎn)包也非分包,而構(gòu)成掛靠關系。雙方當事人在庭審中均充分發(fā)表意見并多次辯論。故,北京建工主張二審法院剝奪北京建工的辯論權(quán),無事實依據(jù),本院不予支持。北京建工亦主張原審法院同意黃某某撤回已完成質(zhì)證的證據(jù)。經(jīng)二審查明,黃某某提交的證據(jù)均在一審卷宗,北京建工的該項主張與事實不符。原審法院認定黃某某是否依據(jù)相關證據(jù)提出主張,系其處分訴訟權(quán)利的行為,并無不當。
關于本案是否超過訴訟時效的問題。北京建工主張,即使認定雙方為轉(zhuǎn)包關系,因黃某某在訴前從未向北京建工主張過工程款,本案已過訴訟時效。本院認為,《續(xù)建工程欠款確認書》《停工前工程結(jié)算協(xié)議》分別于2015年9月10日、2016年5月30日簽訂,各方當事人確認停工前和續(xù)建工程欠款的具體數(shù)額,黃某某于2017年7月提起本案訴訟,并未超過訴訟時效,且北京建工在一審、二審中均未就訴訟時效問題提出抗辯,現(xiàn)于申請再審程序中提出,本院不予支持。
綜上,北京建工的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定應當再審的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定,裁定如下:
駁回北京建工集團有限責任公司的再審申請。
審判長 王云飛
審判員 張能寶
審判員 何 波
二〇一九年八月六日
法官助理馬赫寧
書記員舒蕊
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