中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1548號
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):黑龍江恒泰建設(shè)集團(tuán)有限公司,住所地黑龍江省佳木斯市東風(fēng)區(qū)長安路東段。
法定代表人:王玉桐,該公司董事長。
委托訴訟代理人:孫振明,黑龍江孫振明律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:司楠,北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):中建材佳星玻璃(黑龍江)有限公司,住所地黑龍江省佳木斯市東風(fēng)區(qū)雙合路**號。
法定代表人:呂應(yīng)成,該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:柳洪章,男,該公司工作人員。
委托訴訟代理人:蔣云奎,黑龍江君德律師事務(wù)所律師。
再審申請人黑龍江恒泰建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱恒泰公司)因與被申請人中建材佳星玻璃(黑龍江)有限公司(以下簡稱佳星公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服黑龍江省高級人民法院(2018)黑民終208號民事判決,向本院申請再審。本院受理后,依法組成合議庭進(jìn)行了審查。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
恒泰公司申請再審稱:1.二審判決在認(rèn)定事實上與一審判決存在根本性差異,但卻做出維持原判的結(jié)果。二審判決認(rèn)定案涉工程大部分應(yīng)當(dāng)適用2010年黑龍江建筑工程預(yù)算定額(以下簡稱“2010定額”),一審判決認(rèn)定案涉工程應(yīng)適用2000年黑龍江建筑工程預(yù)算定額(以下簡稱“2000定額”),由此計算得出的工程款項應(yīng)當(dāng)是不同的,但兩次判決結(jié)果卻一致。2.案涉工程應(yīng)當(dāng)適用2010定額而非2000年定額進(jìn)行結(jié)算。案涉《土建工程合同》簽訂時,恒泰公司與佳星公司并未約定使用2000定額,而是約定“現(xiàn)行定額”。案涉工程絕大部分是在2010定額頒布以后施工完成的,應(yīng)當(dāng)適用2010定額;實際施工過程中,佳木斯市三江建設(shè)監(jiān)理公司(以下簡稱三江監(jiān)理公司)一直按照2010定額審核認(rèn)定恒泰公司已完成的工程造價;施工結(jié)束后,依照法律規(guī)定和合同約定,三江監(jiān)理公司對恒泰公司報送的工程結(jié)算審核后,佳星公司未在法定的期限內(nèi)提出異議,應(yīng)認(rèn)定佳星公司已認(rèn)可工程款應(yīng)當(dāng)依照2010定額結(jié)算。3.一審法院委托的哈爾濱工大建設(shè)工程造價咨詢有限公司(以下簡稱哈工大咨詢公司)作出的鑒定意見應(yīng)作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。該鑒定機(jī)構(gòu)是在黑龍江省佳木斯中級人民法院主持下并由雙方合法、自愿選取的,符合程序要求。哈工大咨詢公司將案涉工程分為27個單體工程逐項鑒定,并未超越資質(zhì)出具鑒定意見。二審判決參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條認(rèn)定哈工大咨詢公司超越資質(zhì)作出的鑒定意見無效,是錯誤的,屬于擴(kuò)大適用司法解釋。即便原審法院認(rèn)定哈工大咨詢公司出具的鑒定意見存在問題,也應(yīng)當(dāng)考慮解決鑒定意見存在的問題,而不是直接否定鑒定意見的效力。從舉證責(zé)任的角度講,即便原審法院認(rèn)定哈工大咨詢公司超出資質(zhì)出具鑒定意見,該問題也并非恒泰公司導(dǎo)致,更不應(yīng)該由恒泰公司承擔(dān)不利后果。4.佳星公司應(yīng)承擔(dān)恒泰公司趕工措施費(fèi)922.35萬元。案涉《土建工程合同》約定的工程造價約人民幣5000萬元,雙方也約定在幅度內(nèi)不計趕工措施費(fèi)。但是案涉工程的工造造價已達(dá)到107213781.90萬元,超過上述合同約定造價的一倍,且佳星公司逾期提交圖紙導(dǎo)致工期延誤,因此超出合同約定工程量的部分應(yīng)當(dāng)計算實際施工費(fèi)用。綜上,依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定申請再審。
佳星公司提交意見稱:1.案涉工程不應(yīng)以2010定額結(jié)算,《土建工程合同》約定以合同簽訂時的現(xiàn)行定額結(jié)算,合同簽訂當(dāng)時只有2000定額。2.工程款應(yīng)以決算為準(zhǔn),佳星公司支付的僅是工程形象進(jìn)度款,對于恒泰公司提交的結(jié)算報告佳星公司僅是予以接受,并未審核確認(rèn),三江監(jiān)理公司不是造價機(jī)構(gòu),不能代表恒泰公司審核確認(rèn)工程決算價款。3.哈工大咨詢公司的鑒定意見不應(yīng)采信,該鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)為乙級,不具備鑒定本案工程的資質(zhì),且簽署鑒定報告的造價師資格證書均已過期。4.案涉工程延期并非因佳星公司晚交圖紙導(dǎo)致,且合同約定不計算趕工費(fèi),因此恒泰公司要求支付趕工費(fèi)沒有依據(jù)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,在《土建工程合同》項下,恒泰公司作為承包方主張發(fā)包方佳星公司給付工程款,應(yīng)當(dāng)舉示充分證據(jù)證明工程款金額。一審中,恒泰公司提出工程價款鑒定申請,一審法院準(zhǔn)許后,經(jīng)雙方隨機(jī)抽取選定哈工大咨詢公司為鑒定單位,該公司鑒定資質(zhì)為乙級,將案涉項目分成27個單體工程,分別出具了27個單體的工程造價鑒定意見書。合計總造價107213781.90元。根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第十九條第三款規(guī)定:“乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設(shè)項目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)”。第三十八條規(guī)定:“未取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)從事工程造價咨詢活動或者超越資質(zhì)等級承接工程造價咨詢業(yè)務(wù)的,出具的工程造價成果文件無效”。案涉工程價款無論從實際已付款數(shù)額還是雙方爭議的價款數(shù)額來看,都已經(jīng)超過5000萬元。一審法院將案涉工程項目作為一個整體委托哈工大咨詢公司鑒定時,哈工大咨詢公司不具備鑒定案涉工程的資質(zhì)。哈工大咨詢公司在一份委托書項下作出27個單體工程鑒定意見書,不符合委托要求,存在規(guī)避前述規(guī)定要求的資質(zhì)等級限制的情形。并且該27份鑒定意見書屬于民事訴訟法上的證據(jù)類型。原審法院經(jīng)審查認(rèn)為作出鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)不具備鑒定資質(zhì),對該鑒定意見不予采信,符合證據(jù)認(rèn)定規(guī)則?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定:“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定?!睆纳弦痉ń忉尩囊?guī)定可見,人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)不具備相關(guān)鑒定資格的,當(dāng)事人申請重新鑒定,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。本案中,一審法院不予采信鑒定意見時向恒泰公司釋明,作為提出訴訟主張的一方,應(yīng)當(dāng)申請重新鑒定,舉證責(zé)任分配正確。在一審法院指定的舉證期限內(nèi),恒泰公司明確表示對工程總造價不申請司法鑒定,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。恒泰公司上訴后,二審法院進(jìn)一步釋明舉證責(zé)任分配,并給予恒泰公司申請鑒定的舉證期限。恒泰公司仍放棄申請重新鑒定,屬于對其訴訟權(quán)利的處分,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。恒泰公司提出的應(yīng)當(dāng)采信鑒定意見的申請再審理由不能成立。
對于恒泰公司主張的拖欠工程款數(shù)額,恒泰公司雖于2011年11月21日向佳星公司及三江監(jiān)理公司提交了工程結(jié)算書,三江監(jiān)理公司對該結(jié)算書予以審核,是履行監(jiān)理職責(zé)的行為。佳星公司并未對該結(jié)算書的工程價款數(shù)額予以確認(rèn)。且三江監(jiān)理公司于2012年3月16日向恒泰公司發(fā)出監(jiān)理通知單,指出其上報的決算書中存在不按合同約定定額執(zhí)行以及多計費(fèi)用等問題,并要求恒泰公司重新決算。經(jīng)原審查明,截止提起本案訴訟前,雙方亦未就案涉工程決算達(dá)成一致意見。原審中恒泰公司僅以單方制作未經(jīng)佳星公司確認(rèn)的結(jié)算書作為主張拖欠工程款數(shù)額依據(jù),原審法院對該證據(jù)不予采信,并無不當(dāng)。在案涉鑒定意見不能作為證據(jù)采信的前提下,經(jīng)一、二審法院釋明,恒泰公司拒不申請重新鑒定,即未能提供足以認(rèn)定工程款數(shù)額的證據(jù),一、二審法院以證據(jù)不足為由駁回其要求佳星公司承擔(dān)工程款本息的訴訟請求,適用法律正確。恒泰公司提出的該項再審申請理由不能成立,但若恒泰公司有新的證據(jù)能夠確定案涉工程款具體數(shù)額,可另行主張。
關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)適用2000定額還是2010定額結(jié)算的問題,雙方當(dāng)事人雖存爭議,但是本案訴爭的關(guān)鍵在于工程款的具體數(shù)額,而非計算方式。在雙方當(dāng)事人對案涉工程價款未進(jìn)行結(jié)算,案涉鑒定意見未被人民法院依法采信情形下,雙方當(dāng)事人爭議適用何種定額,并不直接對本案的裁判結(jié)果產(chǎn)生影響。并且恒泰公司提出的二審法院就適用定額的部分改變了一審判決的認(rèn)定,但卻維持一審判決結(jié)果的申請再審理由,不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的法定再審事由,恒泰公司提出的該項再審申請理由不能成立。
關(guān)于趕工費(fèi),雙方在《土建工程合同》“其他條款”部分約定:不計趕工費(fèi),一切以施工合同為準(zhǔn)。恒泰公司主張的“在幅度內(nèi)不計趕工費(fèi)”并無合同依據(jù),故其該項再審申請理由不能成立。
綜上,恒泰公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回黑龍江恒泰建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 王富博
審判員 丁俊峰
審判員 季偉明
二〇一九年四月二十九日
法官助理原楠楠
書記員張舒
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