中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1491號
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):廣東百合園林建設有限公司,住所地廣東省東莞市南城區(qū)袁屋邊莞太路雍景大廈**樓**號。
法定代表人:丁建榮,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:郝勇,北京恒都(上海)律師事務所律師。
被申請人(一審原告、反訴被告,二審被上訴人):江西德和建筑工程有限責任公司,住所地江西省宜春市袁州區(qū)朝陽路**號。
法定代表人:林清海,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:熊輝林,江西甘雨律師事務所律師。
再審申請人廣東百合園林建設有限公司(以下簡稱百合公司)因與被申請人江西德和建筑工程有限責任公司(以下簡稱德和公司)建設工程合同糾紛一案,不服江西省高級人民法院(2018)贛民終417號民事判決,向本院申請再審。本院受理后,依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
百合公司申請再審稱,一、一審啟動鑒定程序錯誤。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,當事人約定按固定價結算工程價款的,在沒有證據(jù)和事實推翻該約定的情況下,應當按照約定執(zhí)行,不能通過鑒定來更改合同總價。本案中,案涉兩份施工合同均約定了固定總價,一審仍啟動鑒定程序,顯屬違法。另,該鑒定中還存在德和公司逾期繳納鑒定費、逾期提交證據(jù)材料、對逾期提交的證據(jù)未核對原件等違法情形。二、一審認定事實錯誤。本案訟爭的第三方施工工程部分,屬于案涉施工合同明確約定的施工范圍,實際由百合公司獨立完成施工,并經(jīng)驗收合格。一審對百合公司提供的相關證據(jù)均不予采信,卻采納了德和公司逾期提供的無原件的與第三人簽訂的施工合同、簽證單等證據(jù),百合公司認為該系列證據(jù)疑點頗多。事實上,雙方之間前期合作良好,若實際工程量發(fā)生變更,雙方肯定會對合同作出專門簽證或備注。當然,在整個工程中確有多家承包企業(yè)施工,在案涉工程基礎完工后,或許會有其他第三方來對個別部位進行補做,但絕不是針對主體工程,對該部分有證據(jù)支持的施工價款,百合公司同意在總價中剔除。另,園林基礎結構工程利潤較低,只有飾面工程才有利可圖,百合公司不可能只做基礎工程而不做飾面工程,且飾面工程的材料在施工前早已生產(chǎn)并到位。三、鑒定意見書的結論存在明顯錯誤。百合公司已完成了對案涉工程的全部施工內容,德和公司至今拖欠工程款未清。根據(jù)合同約定,百合公司提交書面結算資料,德和公司無故不予確認的,視為工程已完成結算,然一審忽略此事實,依據(jù)鑒定意見書作出了錯誤判決。1.案涉工程早已投入使用,原始狀態(tài)已經(jīng)改變,施工記錄亦不完整,隱蔽工程無法核實,該部分工程量未納入鑒定報告;2.百合公司提交的原始施工資料,鑒定意見予以明顯遺漏;3.鑒定機構理解案涉合同約定的下浮7%有誤。因合同排除了對游泳池的施工,故在原約定價格的基礎上下浮7%,但鑒定已是據(jù)實結算,再下浮7%錯誤;4.鑒定意見對苗木的定價錯誤,對清單外苗木的單價設定不合理,規(guī)格差異極小的苗木定價差異卻巨大,甚至有規(guī)格高的苗木價格比規(guī)格低的苗木價格低的情形,還未考慮山上苗木比山下苗木價格高的因素。百合公司認為,鑒定意見不是唯一證據(jù),法院應當對此進行獨立判斷。根據(jù)建設施工領域的慣例,提前支付巨額工程款顯然不合情理。四、一、二審對工程墊付款的認定依據(jù)不足。德和公司主張的928862.1元墊付款無任何證據(jù)證明。綜上,一、二審判決證據(jù)不足,程序違法,百合公司依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項規(guī)定,請求依法再審本案。
德和公司提交意見稱,一、一審為查明事實,啟動鑒定程序并不違法,有關建設工程的司法解釋規(guī)定與本案實際情況不符,不能適用,且百合公司在一審中對啟動鑒定程序本身并未提出過異議,只是對如何鑒定和鑒定內容有異議。至于百合公司提出的逾期繳納鑒定費和逾期舉證的問題,均與事實不符。二、德和公司在一、二審中已提供了與第三人簽訂的施工合同、支付工程款憑證等證據(jù),足以證明案涉工程有部分是由第三人施工的事實,一、二審予以認定,符合法律規(guī)定。三、鑒定意見書應當作為本案的定案依據(jù)。四、墊付的款項都是實際產(chǎn)生的費用,應當予以扣除。綜上,請求駁回百合公司的再審申請。
本院經(jīng)審查認為,本案再審審查主要涉及案涉工程款的結算認定問題。其一,關于鑒定程序是否合法的問題。據(jù)已查明的事實可知,在案涉合同的實際履行中,百合公司亦認可案涉工程存在合同內減少部分、合同外簽證部分的事實,由此可見雙方并未完全按照合同的約定履行義務,且雙方對于變更部分的實際施工量與工程結算不能達成一致意見,故原審法院據(jù)此認為合同確定的固定價不宜直接作為案涉工程的結算依據(jù),并依申請啟動司法鑒定程序并無不當,百合公司提出應直接按照合同固定價進行結算的主張不能成立。
其二,關于鑒定報告能否采信的問題。百合公司對于司法鑒定結論提出異議,主要理由有三:一、鑒定時,案涉工程早已投入使用,施工原始狀態(tài)已經(jīng)改變,施工資料記錄不完整,隱蔽工程無法剝離核實;二、鑒定報告對“下浮7%”的理解不當;三、鑒定報告對苗木的定價錯誤。對于以上主張,原審法院已組織雙方進行質證,鑒定人員亦出庭接受詢問,充分保障了各方當事人的訴訟權利。在案涉工程已實際投入使用多年且仍在持續(xù)使用的情況下,鑒定機構在結合施工合同、施工圖紙、補充圖紙、設計修改通知單、簽證單等資料基礎上對案涉工程進行核實鑒定,具有相應的事實基礎,亦符合本案實際情況。對于“下浮7%”的理解問題,百合公司主張二標段工程工程量清單原為24500816.69元,因排除對游泳池等項目的施工,在雙方協(xié)商后才確定了工程固定造價為22800000元。但該主張并無合同依據(jù),且其自行提供的《結算匯總表》亦不能予以對應證實,故百合公司的該項解釋缺乏事實基礎。同時,在核算原始報價和固定價的比例后可看出,24500816.69元原始報價下浮7%后所得即約為22800000元固定價,而《鑒定意見書》顯示,鑒定價格系以雙方約定的原始報價為基礎,而非以下浮后的合同固定價為據(jù),故該意見書中以原始報價作為鑒定基礎價格,并在此基礎上下浮7%符合雙方在簽訂案涉合同時的真實意思表示,并無明顯不當。此外,關于清單外苗木定價問題,因并無明確合同依據(jù)或雙方后續(xù)達成的合意,百合公司亦未能夠提供充分證據(jù)證明《鑒定意見書》確定的苗木價格存在明顯錯誤,故其該項主張本院亦難以采信。因此,百合公司認為《鑒定意見書》結論有誤,不應予以采納的再審申請事由事實與法律依據(jù)不足,不能成立。
其三,關于第三方施工項目的問題。從原審查明來看,就雙方爭議部分工程是否由第三方施工的問題,德和公司提供了其與第三方的《施工合同》《工作聯(lián)系單》《結算審批及匯總表》以及現(xiàn)場照片等材料,百合公司亦提供了兩份施工合同為證。原審法院認為德和公司提交的證據(jù)載明的內容之間能夠相互印證,而百合公司并無該部分工程簽證單等施工證明,且鑒定部門亦到現(xiàn)場進行了確認,故在此基礎上結合案涉其他事實對雙方提交的相關證據(jù)進行綜合評判,認為百合公司不具有證據(jù)優(yōu)勢,現(xiàn)有證據(jù)不足以證明百合公司主張的二標段接待中心入口、特色景觀亭、建筑入口水景二等項目由其施工竣工的事實并無不當。
此外,關于928862.1元款項的相關證據(jù)已經(jīng)過雙方質證,相關單據(jù)上或有百合公司的委托書、或有百合公司人員的簽字等,能夠顯示與本案的關聯(lián)性。且原審法院亦明確,該抵扣和代付的928862.1元款項中的332489元稅款,在百合公司向德和公司提供稅務發(fā)票后,可以向德和公司主張返還,故百合公司主張該筆抵扣款與本案無關,缺乏事實與法律依據(jù)。一、二審法院一并處理案涉的928862.1元抵扣款和代付款符合本案實際情況。
綜上所述,百合公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回廣東百合園林建設有限公司的再審申請。
審判長 張 穎
審判員 尹穎舜
審判員 賈清林
二〇一九年五月三十一日
法官助理李潔
書記員王薇佳
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