中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉太平，董事長。

委托訴訟代理人：王勇，湖南驕陽律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳華，湖南驕陽律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：萍鄉(xiāng)市興盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地江西省萍鄉(xiāng)市蓮花縣廣興路。

法定代表人：賀義平，董事長。

一審第三人、二審被上訴人：彭義芳，男，1965年4月4日出生，漢族，住湖南省瀏陽市。

一、原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。首先，原審判決認(rèn)定彭義芳系涉案的實(shí)際施工人缺乏證據(jù)證明，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。刑事詢問筆錄不能作為民事案件定案依據(jù)，原審判決采信興盛公司提供的瀏陽市公安局刑事詢問筆錄認(rèn)定彭義芳系實(shí)際施工人存在錯(cuò)誤。刑事詢問筆錄只是偵查機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)人進(jìn)行詢問的過程的記錄，并不能證明案件事實(shí)。瀏陽市人民法院（2015）瀏刑初字第985號(hào)刑事判決書，并未認(rèn)定彭義芳的實(shí)際施工人資格，一審判決斷章取義認(rèn)定彭義芳作為承建商承接了涉案工程項(xiàng)目存在錯(cuò)誤。彭義芳屬于公司員工，其內(nèi)部掛靠承包不違反法律規(guī)定，作為建筑企業(yè)員工可以內(nèi)部承包方式承包工程。一審判決以彭義芳掌握工程資料、施工過程中相關(guān)款項(xiàng)由其經(jīng)手支付為由，認(rèn)定彭義芳系實(shí)際施工人證據(jù)不足。上述費(fèi)用不能直接從彭義芳付款就簡單認(rèn)定為彭義芳籌資支付，關(guān)鍵要看上述款項(xiàng)的來源，上述款項(xiàng)都是由永安公司直接支付到彭義芳賬戶，彭義芳作為現(xiàn)場(chǎng)管理人員代永安公司支付。一審判決以永安公司未提供直接反映與彭義芳勞動(dòng)關(guān)系的材料為由，認(rèn)定彭義芳系實(shí)際施工人證據(jù)不足，永安公司提交的證據(jù)足以證明永安公司與彭義芳的勞動(dòng)關(guān)系。其次，原審判決認(rèn)定涉案工程已進(jìn)行結(jié)算缺乏證據(jù)證明。事實(shí)上有關(guān)興盛?新城市花園1#、2#樓建安工程永安公司與興盛公司并未結(jié)算。原審判決以賀義平與彭義芳個(gè)人簽字的結(jié)算單認(rèn)定涉案工程已進(jìn)行結(jié)算無事實(shí)依據(jù)，該結(jié)算單上雙方主體均未蓋章確認(rèn)，故從形式上該結(jié)算單不具有效性。彭義芳亦無代永安公司結(jié)算權(quán)，彭義芳的簽字也不構(gòu)成表見代理。從結(jié)算表的結(jié)算數(shù)據(jù)來看，增加面積單價(jià)遠(yuǎn)低于合同約定價(jià)格，該價(jià)格明顯低于成本造價(jià)，不符合常理。

二、原審判決適用法律錯(cuò)誤。掛靠情形下實(shí)際施工人無權(quán)越過被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款。原審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條認(rèn)定彭義芳有權(quán)以承包人身份與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算，永安公司無權(quán)主張，系適用法律錯(cuò)誤。永安公司作為《建設(shè)工程施工合同》中承包人一方，即使合同無效，永安公司亦有直接向非合同相對(duì)方興盛公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，且該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人。本案中，即使彭義芳系實(shí)際施工人，彭義芳可以向興盛公司主張支付工程欠款，但彭義芳依法不具有事先私下與興盛公司結(jié)算的權(quán)利。

三、原審法院違反法定程序，剝奪永安公司基本訴權(quán)。為了確定涉案工程的結(jié)算總價(jià)，以及證實(shí)彭義芳與興盛公司代表人之間惡意串通低于成本價(jià)進(jìn)行結(jié)算，永安公司提出司法鑒定申請(qǐng)，原審法院均未做任何回復(fù)，在判決書中直接認(rèn)定永安公司沒有鑒定申請(qǐng)權(quán)。為了保障當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)權(quán)能實(shí)質(zhì)性的行使，只要當(dāng)事人提出的鑒定申請(qǐng)符合法定程序性要件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，不得對(duì)控辯雙方實(shí)行差別對(duì)待或歧視。原審法院對(duì)永安公司提出的鑒定申請(qǐng)，不作任何說明，在判決書中直接判決告知不予準(zhǔn)許，屬于嚴(yán)重違反法定程序，是對(duì)永安公司合法訴權(quán)的嚴(yán)重剝奪。

興盛公司辯稱，一、原審法院對(duì)本案本訴主要事實(shí)認(rèn)定證據(jù)充分完整。原審認(rèn)定彭義芳系案涉工程實(shí)際施工人事實(shí)清楚，證據(jù)充分，原審查明事實(shí)可充分證明彭義芳系案涉工程實(shí)際施工人。因此，興盛公司與彭義芳已經(jīng)進(jìn)行結(jié)算事實(shí)清楚，證據(jù)充分，結(jié)算協(xié)議合法有效。二、原審判決適用法律正確。彭義芳是案涉工程實(shí)際施工人，其與永安公司存在掛靠法律關(guān)系，故案涉建設(shè)施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效，原審法院適用法律正確。三、原審法院沒有違反法定程序，更未剝奪永安公司的基本訴權(quán)。彭義芳作為實(shí)際施工人，具有結(jié)算的權(quán)利，永安公司提出鑒定申請(qǐng)，明顯是濫用訴訟權(quán)利，原審法院未支持永安公司的申請(qǐng)，并不屬于違反法定程序。

彭義芳述稱，原審法院查明的事實(shí)能充分證明彭義芳系案涉工程實(shí)際施工人，彭義芳向原審法院提交了23本案涉工程的財(cái)務(wù)賬本，可證實(shí)其繳納了工程保證金、管理費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)、材料費(fèi)、人工工資等費(fèi)用。永安公司所提交的證據(jù)不能證明彭義芳為其公司員工，故原審認(rèn)定彭義芳為實(shí)際施工人并無不當(dāng)。彭義芳作為實(shí)際施工人，有權(quán)對(duì)案涉工程進(jìn)行結(jié)算，永安公司提出工程造價(jià)鑒定沒有任何法律依據(jù)，原審法院并不存在程序違法。

一、關(guān)于彭義芳是否有權(quán)與興盛公司進(jìn)行工程款的結(jié)算的問題。本案中，根據(jù)原審查明的事實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，案涉工程實(shí)際由彭義芳進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，并由彭義芳向永安公司繳納保證金，其不僅負(fù)責(zé)案涉工程的現(xiàn)場(chǎng)管理，而且所有的工程資料均由其掌握，且項(xiàng)目施工過程中，案涉設(shè)備租賃費(fèi)、材料費(fèi)、工人工資均由彭義芳直接支付?？梢?，案涉工程實(shí)際是由彭義芳在進(jìn)行施工，永安公司并未提交與工程相關(guān)的證據(jù)材料證明其實(shí)際負(fù)責(zé)案涉工程的施工。永安公司另稱彭義芳系其公司職工，但并未提供能夠反映雙方勞動(dòng)關(guān)系的直接證據(jù)，并不足以證明彭義芳與永安公司存在勞動(dòng)關(guān)系。在前述證據(jù)的基礎(chǔ)上，原審法院結(jié)合湖南省瀏陽市人民法院(2015)瀏刑初字第985號(hào)刑事判決書中陳述的事實(shí)以及相關(guān)人員詢問筆錄，綜合判定彭義芳為案涉工程的實(shí)際施工人，并無不當(dāng)。因此，彭義芳借用永安公司建筑資質(zhì)與興盛公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。本案中，《建設(shè)工程施工合同》無效，但案涉工程已竣工驗(yàn)收合格，彭義芳在實(shí)際施工完成后，有權(quán)要求興盛公司參照合同約定支付工程價(jià)款。在實(shí)際履行過程中，興盛公司法定代表人與彭義芳簽訂建安工程結(jié)算表，對(duì)案涉工程面積、價(jià)款以及應(yīng)付款項(xiàng)進(jìn)行了結(jié)算。結(jié)合前述查明的事實(shí)，興盛公司亦有理由相信彭義芳具有結(jié)算的權(quán)利，該結(jié)算協(xié)議認(rèn)定為合法有效。永安公司主張?jiān)摻Y(jié)算系彭義芳與興盛公司惡意串通而簽訂，并未提交充分證據(jù)證明，亦不能證明該結(jié)算損害了其合法權(quán)益，故原審法院認(rèn)定彭義芳有權(quán)與興盛公司進(jìn)行工程款結(jié)算正確，永安公司無權(quán)要求興盛公司再進(jìn)行結(jié)算付款。

二、關(guān)于原審法院是否存在程序違法情形的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十五條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)，與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)、對(duì)證明待證事實(shí)無意義或者其他無調(diào)查收集必要的，人民法院不予準(zhǔn)許?！北景钢?，彭義芳系案涉工程實(shí)際施工人，其有權(quán)與興盛公司就案涉工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，現(xiàn)雙方已就案涉工程進(jìn)行了結(jié)算，對(duì)案涉工程面積、工程價(jià)款及欠付款項(xiàng)等進(jìn)行了確認(rèn)，永安公司在原審法院要求對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定，明顯無調(diào)查收集之必要。因此，原審法院不予準(zhǔn)許永安公司的調(diào)查取證申請(qǐng)，符合法律規(guī)定，并不違反法定程序。

綜上，永安公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　劉雅玲

審判員　　賈清林

審判員　　張　穎

二〇一九年五月十四日

法官助理夏根輝