中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書(shū)
(2019)最高法民申1280號(hào)
再審申請(qǐng)人（原審被告）：營(yíng)口市鑫匯鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)股份有限公司，住所地遼寧(營(yíng)口)沿海產(chǎn)業(yè)基地新聯(lián)大街東**號(hào)。
訴訟代表人：營(yíng)口市鑫匯鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)股份有限公司破產(chǎn)管理人。
委托訴訟代理人：紀(jì)有偉，遼寧元久律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（原審原告）：中天建設(shè)集團(tuán)有限公，住所地浙江省東陽(yáng)市吳寧東路**號(hào)號(hào)。
法定代表人：樓永良，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：張龍海，該公司職工。
委托訴訟代理人：馬文利，遼寧楚河律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人營(yíng)口市鑫匯鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鑫匯鑫公司）因與被申請(qǐng)人中天建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中天建設(shè)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級(jí)人民法院（2017）遼民初89號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹菏芾砗?，依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
鑫匯鑫公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)：依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第八項(xiàng)的規(guī)定，請(qǐng)求撤銷(xiāo)遼寧省高級(jí)人民法院（2017）遼民初89號(hào)民事判決，改判鑫匯鑫公司不承擔(dān)支付工程款義務(wù)。事實(shí)和理由：一、原審判決對(duì)工程款的數(shù)額認(rèn)定缺乏充分證據(jù)。案涉工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)竣工和驗(yàn)收，更沒(méi)有經(jīng)過(guò)審計(jì)確認(rèn)，也沒(méi)有鑫匯鑫公司的書(shū)面蓋章確認(rèn)，工程款欠款數(shù)額來(lái)源證據(jù)不確實(shí)、充分，欠款數(shù)額計(jì)算也是錯(cuò)誤的。中天建設(shè)公司收取的配合費(fèi)沒(méi)有合法依據(jù)，該項(xiàng)費(fèi)用僅是掛靠其施工資質(zhì)。并且違反法律規(guī)定，系無(wú)效條款。定額人工費(fèi)與市場(chǎng)網(wǎng)刊價(jià)的人工差價(jià)的計(jì)算未經(jīng)第三方審計(jì)和鑒定，缺乏事實(shí)依據(jù)，證據(jù)不足。二、原審送達(dá)程序不合法，鑫匯鑫公司無(wú)論是在破產(chǎn)之前還是破產(chǎn)之后均有辦公場(chǎng)所和辦公人員，部分工程也一直在施工。原審法院對(duì)鑫匯鑫公司采取公告送達(dá)方式?jīng)]有事實(shí)和法律依據(jù)。三、由于鑫匯鑫公司破產(chǎn)管理人剛剛接受破產(chǎn)公司工作，在對(duì)工程項(xiàng)目不全面了解的情況下，在法庭上表示對(duì)原審查明的事實(shí)沒(méi)有意見(jiàn)，不要求再次開(kāi)庭審理本案，并對(duì)在先文書(shū)公告表示認(rèn)可。當(dāng)時(shí)出庭的律師也沒(méi)有對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查、取證工作。目前，更換代理律師并發(fā)現(xiàn)原審判決對(duì)案涉工程合同的許多事實(shí)和工程款數(shù)額的認(rèn)定都存在錯(cuò)誤。
中天建設(shè)公司答辯稱(chēng)：原審判決結(jié)果正確，送達(dá)程序合法，鑫匯鑫公司的再審申請(qǐng)應(yīng)予駁回。1.案涉工程造價(jià)經(jīng)雙方審核并加蓋公章確認(rèn)，中天建設(shè)公司依據(jù)雙方結(jié)算的金額主張工程款有事實(shí)和法律依據(jù)。關(guān)于配合費(fèi)、人工費(fèi)差價(jià)的主張亦有合同依據(jù)。2.原審送達(dá)程序合法，原審法院在窮盡直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等方式均因鑫匯鑫公司無(wú)人簽收而送達(dá)不能的情況下，依法采用公告送達(dá)的方式，送達(dá)程序合法。且原審判決書(shū)公告送達(dá)后，原審法院對(duì)鑫匯鑫公司破產(chǎn)管理人進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)，是否需要重新組織庭審程序，鑫匯鑫公司破產(chǎn)管理人明確表示不要求重新開(kāi)庭，表示對(duì)原審判決認(rèn)可。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、原審判決認(rèn)定的工程款數(shù)額是否缺乏證據(jù)證明；二、原審審理程序是否遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人。
經(jīng)查，中天建設(shè)公司在原審中提供經(jīng)過(guò)雙方工作人員確認(rèn)并簽字的工程款結(jié)算憑據(jù)和書(shū)證，原審判決據(jù)此認(rèn)定中天公司已對(duì)部分主張完成舉證義務(wù)，對(duì)中天公司主張欠付工程款數(shù)額及定額人工費(fèi)和市場(chǎng)網(wǎng)刊價(jià)的人工價(jià)差、配合費(fèi)的計(jì)取予以確認(rèn)。同時(shí)，原審判決對(duì)中天建設(shè)公司未能證明的停工損失部分予以駁回，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的分配和證據(jù)采信的規(guī)定。在原審判決作出后，原審法院發(fā)現(xiàn)鑫匯鑫公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序且指定了破產(chǎn)管理人，原審法院即向破產(chǎn)管理人送達(dá)判決書(shū)，并釋明破產(chǎn)管理人可以要求另行開(kāi)庭。破產(chǎn)管理人于2018年9月3日向原審法院出具《情況說(shuō)明》，表示對(duì)原審法院依法查明的事實(shí)沒(méi)有意見(jiàn)，不要求重新開(kāi)庭審理。因此，鑫匯鑫公司破產(chǎn)管理人雖未在一審?fù)徶邪l(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，但原審法院已經(jīng)向其送達(dá)了判決書(shū)，鑫匯鑫公司破產(chǎn)管理人對(duì)原審法院查明的事實(shí)沒(méi)有異議，原審法院依據(jù)雙方當(dāng)事人確認(rèn)的事實(shí)依法裁判，并無(wú)不當(dāng)。至于鑫匯鑫公司主張的代理律師未經(jīng)調(diào)查作出不負(fù)責(zé)任的認(rèn)定等理由，因破產(chǎn)管理人系鑫匯鑫公司的法定訴訟代表人，有權(quán)代表鑫匯鑫公司行使訴訟權(quán)利，其對(duì)事實(shí)部分作出的認(rèn)可承諾，在沒(méi)有新證據(jù)足以推翻原審判決認(rèn)定事實(shí)的情況下，即應(yīng)視為鑫匯鑫公司的真實(shí)意思表示。故鑫匯鑫公司主張?jiān)瓕徟袥Q認(rèn)定工程款數(shù)額事實(shí)缺乏證據(jù)證明的理由不能成立。
本案中，因一審審理過(guò)程中鑫匯鑫公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)重整，原審法院在直接送達(dá)、郵寄送達(dá)均被退回的情形下，向鑫匯鑫公司公告送達(dá)應(yīng)訴通知及開(kāi)庭傳票后進(jìn)行缺席審理的程序符合法律規(guī)定，并未遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人。鑫匯鑫公司該項(xiàng)申請(qǐng)理由不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第八項(xiàng)規(guī)定的非因當(dāng)事人自身原因未能參加訴訟的情形。并且，在原審法院獲悉鑫匯鑫公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序并指定破產(chǎn)管理人后，亦及時(shí)通知破產(chǎn)管理人參加訴訟，并未剝奪鑫匯鑫公司的相關(guān)訴訟權(quán)利。故鑫匯鑫公司該項(xiàng)再審申請(qǐng)理由不能成立。
綜上，鑫匯鑫公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第八項(xiàng)的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回營(yíng)口市鑫匯鑫房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)股份有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 丁俊峰
審判員 宋春雨
審判員 余曉漢
二〇一九年三月二十九日
法官助理原楠楠
書(shū)記員張舒
成為第一個(gè)評(píng)論者