中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申1228號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：忙阿金，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住浙江省象山縣。
委托訴訟代理人:呂運來，浙江之星律師事務所律師。
委托訴訟代理人:胡麗君，浙江之星律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：福建省惠某建設(shè)發(fā)展有限公司，住所地福建省廈門市思明區(qū)金榜路97號。
法定代表人：胡漢達，該公司董事長。
委托訴訟代理人:黃瑜，廣西政大律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：廣西中地置業(yè)有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)欽州市永福東大街中地?濱江國際8幢2單元二樓。
法定代表人：許輝煌，該公司董事長。
委托訴訟代理人:黃瑜，廣西政大律師事務所律師。
再審申請人忙阿金因與被申請人福建省惠某建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡稱惠某公司）、廣西中地置業(yè)有限公司（以下簡稱中地公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱二審法院）（2018）桂民終526號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
忙阿金申請再審稱，（一）廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）及二審法院對忙阿金在一審中提出的工程造價鑒定申請不予準許，程序違法。忙阿金起訴時提交了《結(jié)算書》以證明工程造價，并主張已提交《結(jié)算書》給中地公司與惠某公司。中地公司與惠某公司均稱沒有收到《結(jié)算書》，亦不予認可。在此情形下，忙阿金當庭申請對案涉工程造價進行司法鑒定，并在庭審結(jié)束后立即手寫鑒定申請書交書記員，又在三日內(nèi)再次郵寄該鑒定申請書。該做法完全合乎法律規(guī)定。一審法院對忙阿金的該項申請沒有作出是否準許的裁定屬程序違法，二審法院以兩個“明知”為由認定一審法院的處理合法完全背離民事訴訟規(guī)則。（二）二審法院對忙阿金提交的關(guān)鍵證據(jù)《借條》不予認證，程序違法，涉嫌徇私舞弊、枉法裁判。《借條》系由中地公司在（2012）欽南民初字第285號案（以下簡稱285號案）中提交給廣西壯族自治區(qū)欽州市欽南區(qū)人民法院（以下簡稱欽南區(qū)法院）。二審法院對該證據(jù)進行了舉證、質(zhì)證，但在裁判文書中卻未予評述，屬于程序嚴重違法。《借條》明確載明忙阿金向中地公司與惠某公司借款250萬元、“歸還時間待該工程結(jié)算后多還少補”以及中地公司與惠某公司總經(jīng)理陳興福簽字“同意”，直接證明案涉工程在2010年2月4日尚未結(jié)算，否定一審法院關(guān)于案涉工程在2010年1月28日依《確認書》結(jié)算的認定。（三）原判決違背常理，對事實作出了錯誤認定。1.原判決混淆合同第2.1條、第2.2條的預算定價條款，第3.1條計價方式條款和第3.8條、第4.3條的結(jié)算條款，且在衡量案涉工程是否結(jié)算的問題上采用預算定價和計價方式條款，卻不采用結(jié)算條件與方式條款。2.忙阿金出具給吳泉備的《委托書》是案涉工程沒有結(jié)算的證據(jù)，而不是案涉工程結(jié)算的證據(jù)。首先，2010年1月23日出具的《委托書》是委托吳泉備與中地公司核對工程量，沒有異議部分由吳泉備簽字，有異議部分由忙阿金與中地公司領(lǐng)導雙方協(xié)商確定。《委托書》足以說明在2010年1月23日案涉工程尚未結(jié)算，推翻了原判決關(guān)于案涉工程已在2009年12月22日和2010年1月14日結(jié)算的認定。其次，忙阿金出具《委托書》與吳泉備有沒有完成所托事項是兩回事。原判決將忙阿金出具《委托書》等同于吳泉備已完成所托事項并據(jù)此認定案涉工程已結(jié)算是錯誤的。3.《承諾書》不是案涉工程已經(jīng)結(jié)算的依據(jù)。出具《承諾書》的時間是2010年1月23日，與《委托書》是同一日?！冻兄Z書》表述的內(nèi)容是與中地公司承建的工程項目經(jīng)雙方?jīng)Q算后如何處理，說明此時案涉工程根本未經(jīng)決算。4.《確認書》是對忙阿金收到工程進度款的確認及中地公司與惠某公司應付工程進度款的確認，不是案涉工程結(jié)算的依據(jù)。首先，案涉工程直至2010年6月1日才完成竣工驗收，根本沒有達到合同第3.8條和第4.3條工程結(jié)算條件。其次，《補充協(xié)議（二）》第一、二條明確約定中地公司與惠某公司應支付工程進度款75-80%，《施工總承包協(xié)議書》第4.3條也約定“工程竣工驗收后，10天內(nèi)支付至完成工程量的85%工程款”。因此，《確認書》確認的是工程進度款而非結(jié)算款。最后，若將《確認書》認定為案涉工程結(jié)算憑據(jù)，則中地公司與惠某公司在工程未竣工驗收前就付清全部工程款且不扣留保修金，并借款給忙阿金有違常理。（四）原判決對訴訟時效的認定錯誤。原判決以忙阿金在285號案中“僅提出工程造價未結(jié)算，不存在多付工程款的抗辯意見，并沒有向中地公司或惠某公司提出支付工程款或?qū)こ淘靸r進行結(jié)算的訴訟請求”為由，認定本案已過訴訟時效。另案起訴的先決條件是工程尚未結(jié)算，在欽南區(qū)法院判決案涉工程已經(jīng)結(jié)算、二審程序尚未完結(jié)的情況下，忙阿金是無權(quán)提起主張工程款訴訟的。另外，在忙阿金交納285號案上訴費，欽南區(qū)法院在送達上訴狀副本后由于人事變動未將案件移送到一審法院，直至2017年285號案執(zhí)行時忙阿金提出異議后才發(fā)現(xiàn)。欽南區(qū)法院要求忙阿金放棄上訴并答應再審改判，此時，忙阿金才提起本案訴訟，因此，本案沒有超過訴訟時效。綜上，原判決認定事實不清，適用法律錯誤，且有明顯的徇私舞弊、枉法裁判的跡象。忙阿金依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第五項、第六項、第十三項的規(guī)定申請再審。
中地公司提交意見稱，（一）一審法院對忙阿金提出的鑒定申請不予準許，程序合法。1.忙阿金在一審法庭辯論結(jié)束后提出造價鑒定申請已超過法定的舉證期限?！督Y(jié)算書》是忙阿金自行編制的，忙阿金對中地公司不認可《結(jié)算書》的事實是明知的。中地公司在本案一審開庭前對忙阿金自行制作的《結(jié)算書》一直持否定意見且忙阿金已知曉，而不是中地公司在開庭時才當庭提出。忙阿金作為原告，應當在舉證期限內(nèi)對案涉工程的造價進行舉證或申請鑒定，而不是等待法院提醒或釋明。欽州中院不準許忙阿金提出的鑒定申請、廣西高院認定欽州中院的做法程序合法，是正確的。2.案涉工程沒有必要再委托造價鑒定。中地公司提交的證據(jù)已充分證明，案涉工程在雙方結(jié)算前已由中地公司根據(jù)《施工總承包協(xié)議書》第2.1條的約定委托造價審計單位進行造價審定，雙方對造價審定結(jié)果進行了核對，并根據(jù)實際的工程量對工程造價進行調(diào)整，于2010年1月28日確認了工程總造價。忙阿金在確認工程造價八年之后，毫無依據(jù)地提起本案訴訟并在超過舉證期限后才申請造價鑒定，是為了拖延訴訟時間。（二）《借條》不屬于新證據(jù)，二審法院不對其證據(jù)效力進行認定程序合法。中地公司在285號案中提交《借條》系為證明忙阿金因解決資金困難無法支付農(nóng)民工資，特向中地公司借款250萬元的事實，285號案生效判決已對該證據(jù)的證據(jù)效力和證明內(nèi)容予以認定，且亦認定中地公司與忙阿金已完成案涉工程結(jié)算的事實。因此，該《借條》不屬于本案新證據(jù)，原判決不對其證據(jù)效力進行認定，程序合法。（三）原判決認定案涉工程已經(jīng)完成結(jié)算，符合客觀事實。1.廣西建業(yè)中天工程咨詢有限公司（以下簡稱建業(yè)中天公司）所作的工程結(jié)算書嚴格按照《施工總承包協(xié)議書》約定的定額、施工圖計算?！妒┕た偝邪鼌f(xié)議書》中并沒有所謂的“預算定價條款”，第2.1條明確約定合同總價的確定根據(jù)第3.1條約定的計價方式計價，審計單位按施工圖的工程量審核后，再由雙方確認并調(diào)整合同價款；第2.2條約定合同價款采用定額取值的計價方式，因涉及圖紙變更及甲方要求引起的工程量變化，按第3.1條計價方式計算調(diào)整總價。建業(yè)中天公司出具的工程結(jié)算書的“編制說明”也與上述條款的約定一致，即計價的定額標準與合同約定一致。2.忙阿金出具給吳泉備的《委托書》能夠證明雙方結(jié)算的事實。建業(yè)中天公司于2010年1月14日將案涉工程的土建、水電安裝工程審價完畢后，2010年1月23日吳泉備持忙阿金出具的《委托書》與中地公司進行工程造價核對，正是忙阿金履行合同結(jié)算義務的具體表現(xiàn)。且原判決并未認定案涉工程已經(jīng)在2009年12月22日和2010年1月14日結(jié)算，而是認定建業(yè)中天公司根據(jù)中地公司的委托在上述時間完成了造價審核。3.《承諾函》進一步證明雙方自2010年1月23日起已開展結(jié)算工作的事實?！冻兄Z函》出具的時間與《委托書》的時間相同，且其內(nèi)容載明忙阿金承諾在與中地公司“決算確認后”其應承擔的事項。結(jié)合《委托書》及建業(yè)中天公司已完成審價的事實，該《承諾函》再一次證明雙方已開啟了案涉工程結(jié)算工作。4.《確認書》是雙方就案涉工程結(jié)算達成的共識，是共同對案涉工程造價核對之后的最終成果。其一，《確認書》是對整個工程造價的確認，而不只是忙阿金所稱的75%工程進度款的確認。其二，忙阿金在簽署《確認書》前已經(jīng)停止施工，《確認書》是對其已經(jīng)施工的工程進行結(jié)算和確認?！洞_認書》簽署后，忙阿金即撤出工地，中地公司以惠某公司名義將案涉工程未竣工的部分另行發(fā)包給他人施工。其三，《確認書》的簽署完全符合合同約定的結(jié)算程序。2009年12月底，在案涉工程沒有全部完工的情況下，忙阿金因管理不善，資金周轉(zhuǎn)發(fā)生嚴重困難，拖欠大量的農(nóng)民工工資和材料款，導致工程停工并引起糾紛。為不影響工程的形象及后續(xù)施工，中地公司同意與忙阿金提前進行工程結(jié)算。建業(yè)中天公司出具案涉工程土建、水電安裝工程的結(jié)算書后，中地公司即與忙阿金就結(jié)算書的內(nèi)容進行核對，經(jīng)過調(diào)整并對結(jié)算書之外的工程簽證部分進行確認，雙方簽署了《確認書》，作為最終的工程結(jié)算依據(jù)。其四，《確認書》作為工程結(jié)算的依據(jù)，已經(jīng)得到285號案生效民事判決的認定。5.建業(yè)中天公司出具的結(jié)算書、忙阿金出具給吳泉備的《委托書》、忙阿金出具的《承諾函》《確認書》相互印證，形成了證明中地公司與忙阿金開展結(jié)算工作至最終完成結(jié)算這一過程的完整證據(jù)鏈。（四）原判決認定本案已經(jīng)超過訴訟時效是正確的。285號案所涉糾紛是否審結(jié)不影響忙阿金在訴訟時效期間內(nèi)主張工程款，不構(gòu)成忙阿金主張權(quán)利的法定障礙，因此忙阿金關(guān)于原判決對訴訟時效認定錯誤的理由不能成立。（五）忙阿金提出二審法院審判人員徇私舞弊、枉法裁判，毫無依據(jù)。二審法院在審理過程中，做到了公平、公正、依法審理，忙阿金沒有任何證據(jù)證明審判人員有徇私舞弊、枉法裁判的行為。并且，忙阿金提起本案訴訟，有明顯的惡意訴訟之嫌。綜上，忙阿金的再審請求依法不能成立，應予駁回。
惠某公司提交的意見與中地公司基本一致。
本院經(jīng)審查認為，（一）關(guān)于原判決認定的基本事實是否缺乏證據(jù)證明的問題。經(jīng)查，忙阿金與中地公司的法定代表人許輝煌簽署《確認書》,確認忙阿金已收到的工程款數(shù)額、中地公司應支付忙阿金的工程款數(shù)額，并對忙阿金的借款金額及付款順序作了約定。雖然案涉工程于2010年6月1日竣工驗收，《確認書》卻簽訂于2010年1月28日，但忙阿金在二審庭審時已自認其于2010年3、4月退場，其亦沒有提交證據(jù)證明其離場后仍對案涉工程未完工部分進行施工。簡言之，忙阿金與中地公司簽署《確認書》后即撤出案涉工程項目工地，不再對案涉工程進行施工。因此，雖然《確認書》的簽署時間早于案涉工程竣工驗收時間，但《確認書》簽署后忙阿金即離場，其離場后案涉工程未完工部分的工程顯然并非其施工。故原判決結(jié)合《確認書》《委托書》《承諾書》等證據(jù)，綜合認定忙阿金與中地公司已就案涉工程中屬于忙阿金施工部分的相關(guān)工程款進行了結(jié)算，具有合理性。其次，欽南區(qū)法院作出的已發(fā)生法律效力的（2012）欽南民初字第285號民事判決（以下簡稱第285號民事判決）已認定，忙阿金與中地公司已通過簽訂《確認書》的方式對案涉工程造價進行了結(jié)算，并基于此判令忙阿金歸還中地公司墊付款3327839元及利息。在忙阿金未提交有效反駁證據(jù)予以推翻的情況下，原判決認定忙阿金與中地公司、惠某公司已就案涉工程進行結(jié)算，具有事實依據(jù)。忙阿金關(guān)于原判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的申請再審事由，理據(jù)不足，不能成立。
（二）關(guān)于原判決認定本案已超過訴訟時效是否正確的問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定，雖然忙阿金以惠某公司的名義與中地公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《施工總承包協(xié)議書》無效，但忙阿金作為案涉工程的實際施工人，在該工程已竣工驗收合格的情況下，其有權(quán)請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款。忙阿金在再審申請書中自認，案涉工程已于2010年6月1日竣工驗收，自該日起，忙阿金即享有請求中地公司支付其施工部分案涉工程價款的權(quán)利。本案再審審查過程中，對于是否曾于本案起訴前向中地公司或惠某公司主張過權(quán)利，忙阿金亦未提交有效證據(jù)加以證明。雖然忙阿金在中地公司起訴其返還墊付款、借款糾紛的285號案中抗辯“案涉工程未結(jié)算、不存在多付工程款”，但根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十五條的規(guī)定，有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權(quán)利人向義務人提出履行請求；（二）義務人同意履行義務；（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。忙阿金在285號案中并未向中地公司或惠某公司明確提出支付工程款的訴訟請求。綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明自案涉工程竣工驗收后至本案起訴之日止，忙阿金曾向惠某公司或中地公司主張過權(quán)利，即忙阿金提交的證據(jù)未能形成其積極行使自身權(quán)利的行為表征。原判決關(guān)于忙阿金在285號案中的抗辯意見并不導致本案訴訟時效中斷的認定，并無不當。忙阿金關(guān)于原判決對本案訴訟時效認定錯誤的申請再審事由，缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。
（三）關(guān)于原審法院審理程序是否違法的問題
忙阿金申請再審稱，原審法院未就其提出的證據(jù)《借條》進行認證，程序違法。首先，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定，原判決未就證據(jù)效力予以認證并非法定再審申請事由；其次，忙阿金提起本案訴訟系請求惠某公司向其支付工程款，而《借條》載明的借款人系福建惠某建設(shè)公司駐廣西中地濱江國際一期工程第一項目部，故《借條》與本案待證事實并無關(guān)聯(lián)性，亦非原判決認定本案基本事實所依據(jù)的證據(jù)，原判決未就《借條》予以認證并無不當。忙阿金申請再審還稱，原審法院對忙阿金的鑒定申請不予準許，程序違法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。忙阿金申請再審主張，其在本案一審庭審時當庭申請對案涉工程造價進行司法鑒定。經(jīng)查，本案一審庭審筆錄未有關(guān)于忙阿金當庭申請對案涉工程造價進行司法鑒定的相關(guān)內(nèi)容，該庭審筆錄亦經(jīng)忙阿金一審代理律師簽字確認。忙阿金關(guān)于其在本案一審庭審時當庭申請對案涉工程進行司法鑒定的主張，與查明事實不符。原審法院認定本案已無再對案涉工程造價進行司法鑒定的必要，對忙阿金的鑒定申請不予準許，并無不當。忙阿金關(guān)于原審法院對其鑒定申請不予準許屬程序違法的申請再審理由，亦不能成立。
（四）關(guān)于本案審判人員是否有徇私舞弊、枉法裁判行為的問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十四條的規(guī)定，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第十三項規(guī)定的審判人員審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，是指已經(jīng)由生效刑事法律文書或者紀律處分決定所確認的行為。本案中，雖然忙阿金申請再審主張審判人員在原審審理過程中存在徇私舞弊、枉法裁判行為，但其并未提交證據(jù)證明審判人員因存在徇私舞弊、枉法裁判行為而被生效刑事法律文書或者紀律處分決定確認，其該項申請再審事由同樣缺乏事實依據(jù)，不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回忙阿金的再審申請。
審判長 張穎新
審判員 江顯和
審判員 高燕竹
二〇一九年九月九日
法官助理盛強
書記員王天津
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