被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：鐘祥市德鑫建筑工程有限公司，住，住所地湖北省鐘祥市郢中鎮(zhèn)新美香大道**號(hào)/div>
再審申請(qǐng)人湖北鴻洋達(dá)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻洋達(dá)公司）因與被申請(qǐng)人鐘祥市德鑫建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱德鑫公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省高級(jí)人民法院（2018）鄂民終896號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
鴻洋達(dá)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）有新的證據(jù)足以推翻原判決。鴻洋達(dá)公司提交湖北中三信工程管理咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱中三信公司）出具的落款日期為2018年10月26日的《關(guān)于中三信鑒定公司<關(guān)于御隆天下商住樓多16#樓（中三信鑒字[2015]第1號(hào)）報(bào)告的補(bǔ)充說(shuō)明>的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于補(bǔ)充說(shuō)明的說(shuō)明》），擬證明案涉鑒定意見(jiàn)中的無(wú)爭(zhēng)議價(jià)款5602094.02元中包含水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元。二審判決將該兩筆費(fèi)用合計(jì)105134.60元重復(fù)計(jì)算入工程總價(jià)，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（二）二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.憑證號(hào)為2011.1.101的借條證明易云高借到鴻洋達(dá)公司御隆天下多18#、多16#工程款30萬(wàn)元，一二審法院以不能證明系易云高領(lǐng)取的本案訴爭(zhēng)工程多16#的工程款為由對(duì)該付款不予認(rèn)定，沒(méi)有任何道理。易云高在鴻洋達(dá)公司處領(lǐng)取30萬(wàn)元和鴻洋達(dá)公司在財(cái)務(wù)記賬支付多16#樓工程款是事實(shí)，如果鴻洋達(dá)公司在多18#樓再次扣減30萬(wàn)，易云高可以提出質(zhì)疑。2.關(guān)于多16#樓7筆維修費(fèi)用共計(jì)26173元是否應(yīng)當(dāng)扣減的問(wèn)題。一二審法院以鴻洋達(dá)公司不能提供支付該費(fèi)用經(jīng)過(guò)德鑫公司認(rèn)可的證據(jù)為由，對(duì)該維修費(fèi)用不予認(rèn)定沒(méi)有依據(jù)。根據(jù)合同約定，德鑫公司交付工程后，應(yīng)在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。鴻洋達(dá)公司出售的案涉房屋出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，打電話給德鑫公司要求其及時(shí)維修，德鑫公司不予理睬，鴻洋達(dá)公司為德鑫公司墊付的維修及賠償費(fèi)用應(yīng)該由德鑫公司承擔(dān)。3.一審法院對(duì)鴻洋達(dá)公司提供的依法審計(jì)的鑒定報(bào)告不予確認(rèn)，委托重新鑒定的鑒定報(bào)告結(jié)論和原報(bào)告基本一致，而高額的鑒定費(fèi)用判決鴻洋達(dá)公司承擔(dān)，缺乏依據(jù)。（三）二審判決遺漏訴訟請(qǐng)求。1.原審法院漏審延誤工期事實(shí)。案涉工程開(kāi)工日期為合同約定的2010年6月23日，主體竣工卻是在2011年12月9日，整個(gè)工程工期534天，與約定的竣工日期2011年1月16日相比，延誤工期324天。以上事實(shí)都有書(shū)證進(jìn)行證明，而原審法院不予審理。2.原審法院漏審德鑫公司認(rèn)可易云高代表公司行為的事實(shí)。2015年8月26日，德鑫公司向原審法院出具書(shū)面情況說(shuō)明：我公司承建鴻洋達(dá)公司開(kāi)發(fā)的御隆天下小區(qū)多16#樓工程，其中合同的簽訂、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量、工程結(jié)算，由易云高先生全權(quán)處理，與鴻洋達(dá)公司相關(guān)簽字以外的其他任何行為與我公司無(wú)關(guān)。這一重要事實(shí)原審法院不予審理和確認(rèn)。（四）原審程序嚴(yán)重違法。1.2016年11月4日，鴻洋達(dá)公司依法向原審法院申請(qǐng)追加易云高為本案第三人，查明案件事實(shí)，并提供了鐘祥市人民法院的刑事判決書(shū)、鐘祥市人民檢察院起訴書(shū)，該證據(jù)證明易云高是該工程的實(shí)際施工人。原審法院以鴻洋達(dá)公司的申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，且不能在限定的時(shí)間內(nèi)提供易云高的聯(lián)系方式及詳細(xì)地址為由，裁定駁回。鴻洋達(dá)公司申請(qǐng)復(fù)議，原審法院不接受。而實(shí)際該案件的本訴就是易云高以德鑫公司的名義進(jìn)行的訴訟，案件的代理人就是易云高聘請(qǐng)的代理人，原審法院不追加易云高為本案第三人屬程序嚴(yán)重違法。2.在庭審調(diào)查階段，鴻洋達(dá)公司依法要求變更訴訟請(qǐng)求，要求德鑫公司承擔(dān)延誤工期實(shí)際損失，并要求原審法院對(duì)延誤工期損失進(jìn)行鑒定，原審法院不同意變更，不同意對(duì)損失的鑒定申請(qǐng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條、二百三十三條規(guī)定，原審法院應(yīng)當(dāng)將本案和鴻洋達(dá)公司變更的訴訟請(qǐng)求合并進(jìn)行審理，而原審法院不合并審理，是枉法裁判行為。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
德鑫公司答辯稱，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確、審理程序合法，請(qǐng)求駁回鴻洋達(dá)公司的再審申請(qǐng)。（一）中三信公司已撤回2018年10月26日的補(bǔ)充說(shuō)明，案涉材料調(diào)差和天棚抹灰兩項(xiàng)105134.60元并未重復(fù)計(jì)算，原審法院將此款列入應(yīng)付工程款符合法律規(guī)定和合同約定。（二）鴻洋達(dá)公司要求德鑫公司賠償延誤工期損失198萬(wàn)元沒(méi)有法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，且超過(guò)了訴訟時(shí)效。本案為無(wú)效合同，施工期限延長(zhǎng)是鴻洋達(dá)公司不按期支付工程進(jìn)度款造成的，并非德鑫公司拖延工期所致。鴻洋達(dá)公司未按期支付工程進(jìn)度款違約在先，德鑫公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。2011年7月11日德鑫公司將多16#樓竣工后交付給鴻洋達(dá)公司銷(xiāo)售使用，2011年12月21日驗(yàn)收備案，而鴻洋達(dá)公司要求德鑫公司承擔(dān)延誤工期違約金的請(qǐng)求時(shí)間是2015年4月10日，超過(guò)了訴訟時(shí)效二年的規(guī)定。（三）原審法院審理程序合法，充分給予了各方當(dāng)事人訴訟權(quán)利。2015年3月13日德鑫公司提起訴訟。一審法院受理后，2015年4月10日鴻洋達(dá)公司提出反訴，2015年6月10日進(jìn)入鑒定程序，一審法院經(jīng)過(guò)9次開(kāi)庭審理，鴻洋達(dá)公司均未向法庭提出延誤工期和違約損失鑒定，而是在2018年4月17日一審法院最后一次開(kāi)庭審理時(shí)提出上述鑒定申請(qǐng)，一審法院當(dāng)庭駁回其請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。同時(shí)，一審法院對(duì)鴻洋達(dá)公司的反訴部分進(jìn)行了審理，并非其所稱“原審法院漏審延誤工期事實(shí)”。（四）關(guān)于案涉30萬(wàn)借款，鴻洋達(dá)公司于2018年10月8日以民間借貸為由向湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院提起民事訴訟，該院于2018年11月28日、2019年1月3日進(jìn)行兩次開(kāi)庭審理并將擇日判決，案涉30萬(wàn)元不能一案二訴。（五）鴻洋達(dá)公司要求將維修費(fèi)26173元沖抵工程款沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。自案涉工程竣工交付給鴻洋達(dá)公司后，德鑫公司從未收到鴻洋達(dá)公司要求對(duì)存在質(zhì)量問(wèn)題的工程進(jìn)行維修的口頭或者書(shū)面通知書(shū)，鴻洋達(dá)公司并未履行維修通知義務(wù)。
本院審查過(guò)程中，鴻洋達(dá)公司和德鑫公司自愿達(dá)成如下協(xié)議：一、關(guān)于鴻洋達(dá)公司再審理由中的水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元以及上述兩筆價(jià)款的利息（從2011年12月10日起按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算至付清之日止），德鑫公司同意退還鴻洋達(dá)公司本息合計(jì)150731.18元，款付至鴻洋達(dá)公司指定的銀行賬戶82×××80。二、自鴻洋達(dá)公司簽訂本協(xié)議之日起七天內(nèi)（截止至7月5日），如德鑫公司仍未將上述款項(xiàng)支付至鴻洋達(dá)公司指定賬戶，鴻洋達(dá)公司將不再同意就上述兩筆款項(xiàng)與對(duì)方和解。三、鴻洋達(dá)公司自收到上述款項(xiàng)時(shí)，即放棄對(duì)水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元以及上述兩筆價(jià)款的利息（從2011年12月10日起按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算至付清之日止）申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。德鑫公司于2019年7月5日將150731.18元匯至鴻洋達(dá)公司上述賬戶。本院對(duì)雙方當(dāng)事人就水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元及其利息達(dá)成協(xié)議并已經(jīng)履行完畢的事實(shí)予以認(rèn)定。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，鴻洋達(dá)公司的再審申請(qǐng)理由不能成立。（一）關(guān)于鴻洋達(dá)公司申請(qǐng)?jiān)賹徧峤坏摹靶伦C據(jù)”是否屬于足以推翻二審判決的新的證據(jù)的問(wèn)題。鴻洋達(dá)公司申請(qǐng)?jiān)賹徧峤涣恕蛾P(guān)于補(bǔ)充說(shuō)明的說(shuō)明》，擬證明案涉鑒定意見(jiàn)中的無(wú)爭(zhēng)議價(jià)款5602094.02元中包含水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元。二審判決將該兩筆費(fèi)用合計(jì)105134.60元重復(fù)計(jì)算入工程總價(jià)，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。鑒于雙方當(dāng)事人就水泥漿造價(jià)51352.09元和材料調(diào)差造價(jià)53782.51元及其利息達(dá)成協(xié)議并已經(jīng)履行完畢，本院對(duì)鴻洋達(dá)公司關(guān)于水泥漿造價(jià)、材料調(diào)差造價(jià)及利息的再審申請(qǐng)理由不再予審查。（二）關(guān)于二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明的問(wèn)題。憑證號(hào)為2011.1.101的借條載明易云高借到鴻洋達(dá)公司御隆天下多18#、多16#工程款30萬(wàn)元，案涉工程為多16#樓。鴻洋達(dá)公司未提交證據(jù)證明該30萬(wàn)借款中有多少用于多16#樓，二審判決認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，并無(wú)不當(dāng)。鴻洋達(dá)公司未提交證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問(wèn)題，以及其要求德鑫公司維修并遭拒絕等情形，鴻洋達(dá)公司自稱多16#樓7筆維修費(fèi)用共計(jì)26173元，但該費(fèi)用的支出未得到德鑫公司的認(rèn)可，一二審判決對(duì)此不予認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。鑒定費(fèi)負(fù)擔(dān)問(wèn)題不屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定的再審事由，對(duì)鴻洋達(dá)公司此項(xiàng)再審申請(qǐng)理由，本院不予支持。（三）關(guān)于原判決是否遺漏訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題。德鑫公司一審訴訟請(qǐng)求為：請(qǐng)求判令鴻洋達(dá)公司支付工程款2959776.63元及利息（利息按照中國(guó)人民銀行同期四年期貸款年利率6.4%從2011年12月10日起計(jì)算至支付完畢時(shí)止）。鴻洋達(dá)公司一審反訴請(qǐng)求為：請(qǐng)求判令德鑫公司支付延誤工期違約金198萬(wàn)元，并承擔(dān)反訴費(fèi)用。一二審判決對(duì)德鑫公司一審訴訟請(qǐng)求和鴻洋達(dá)公司一審反訴請(qǐng)求作了審判，未遺漏當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求。同時(shí)也對(duì)案涉工程工期、易云高能否代表德鑫公司的事實(shí)作了認(rèn)定。涉案《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人為鴻洋達(dá)公司和德鑫公司，鴻洋達(dá)公司未提交充分證據(jù)證明易云高屬于必須參加本案訴訟的當(dāng)事人。此外，2015年3月13日一審法院受理本案，2015年4月10日鴻洋達(dá)公司提出反訴，之后歷經(jīng)鑒定、補(bǔ)充鑒定、三次庭審，至鴻洋達(dá)公司在2018年4月17日本案一審第四次庭審中才提出變更訴訟請(qǐng)求并申請(qǐng)對(duì)延誤工期的損失進(jìn)行鑒定，已經(jīng)過(guò)去三年時(shí)間。一審法院不予準(zhǔn)許鴻洋達(dá)公司變更訴訟請(qǐng)求和對(duì)延誤工期的損失進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，當(dāng)庭向鴻洋達(dá)公司釋明其可就延誤工期的損失另行主張權(quán)利，有利于及時(shí)解決本案糾紛，并且已向鴻洋達(dá)公司釋明了權(quán)利救濟(jì)途徑。故鴻洋達(dá)公司關(guān)于一二審法院遺漏訴訟請(qǐng)求、審判程序違法的再審申請(qǐng)理由不能成立。
綜上，鴻洋達(dá)公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回湖北鴻洋達(dá)置業(yè)有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 謝 勇
二〇一九年八月九日
法官助理郭培培
書(shū)記員張靜思
成為第一個(gè)評(píng)論者