貴亨公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，二審判決部分判決內(nèi)容認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。（一）認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1.貴亨公司已經(jīng)按照《備忘錄》支付工程進(jìn)度款，臨川公司未按約定完成工程進(jìn)度、擅自停工、拒絕復(fù)工的行為構(gòu)成根本違約，二審判決未對(duì)該合同重大變更情形予以認(rèn)定，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2.適用24%年利率計(jì)算違約金錯(cuò)誤?！督ㄔO(shè)工程施工合同》已經(jīng)解除，違約金條款無(wú)法適用，且違約金計(jì)算的時(shí)間節(jié)點(diǎn)錯(cuò)誤，貴亨公司已經(jīng)按照合同約定支付工程進(jìn)度款，欠付進(jìn)度款數(shù)額與時(shí)間節(jié)點(diǎn)發(fā)生變化，二審判決多算違約金數(shù)十萬(wàn)元。3.對(duì)合同外工程計(jì)算違約金錯(cuò)誤，與其他生效判決認(rèn)定事實(shí)相矛盾，且沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。（二）適用法律錯(cuò)誤，程序違法。1.二審判決采信的司法鑒定報(bào)告程序違法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。貴亨公司對(duì)鑒定報(bào)告依據(jù)的部分證據(jù)的真實(shí)性提出了異議，但二審判決卻錯(cuò)誤地以司法鑒定報(bào)告為依據(jù)，對(duì)我方有異議的工作聯(lián)系函、誤工簽證、誤工補(bǔ)助表及《設(shè)備租賃合同》的真實(shí)性、合法性以及證明力徑直予以采信。2.解除合同之前，雙方對(duì)完工工程量計(jì)價(jià)款已進(jìn)行結(jié)算，并形成書(shū)面文件，雙方簽署確認(rèn)，不應(yīng)再對(duì)完工工程進(jìn)行重新鑒定。且在對(duì)鑒定報(bào)告法庭質(zhì)證及審查階段，一審法院違反“中立原則”，對(duì)技術(shù)鑒定人員進(jìn)行干擾，破壞司法鑒定公平公正原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定鑒定報(bào)告無(wú)效。因此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
臨川公司提交意見(jiàn)稱(chēng)，雙方簽訂《備忘錄》之前，貴亨公司已經(jīng)拖欠首期工程款1121萬(wàn)元。我公司簽訂《備忘錄》，僅是就貴亨公司支付240萬(wàn)元施工班組工資、前期工程款拖延違約金、租金等達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，并未同意貴亨公司可以延期支付首期工程款。（2018）最高法民申874號(hào)民事裁定也明確認(rèn)定《備忘錄》不應(yīng)當(dāng)視為雙方對(duì)所拖欠前期工程款支付方式達(dá)成新的合意。即使是按照《備忘錄》約定，《備忘錄》簽訂后貴亨公司亦未依約履行支付違約金、租金、誤工補(bǔ)貼等義務(wù)。貴亨公司仍拖欠首期工程款，已構(gòu)成根本違約。貴亨公司既不認(rèn)可其違約，又主張二審法院對(duì)其拖欠工程款的違約金計(jì)算過(guò)高，前后矛盾。對(duì)于司法鑒定，臨川公司提交的是事發(fā)時(shí)形成的文字證據(jù)，與事實(shí)相符。誤工補(bǔ)助表是實(shí)際發(fā)生的，且補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低。《設(shè)備租賃合同》等證據(jù)也反映實(shí)際發(fā)生費(fèi)用。而且，貴亨公司也未申請(qǐng)重新鑒定。貴亨公司拖欠巨額工程款，缺乏誠(chéng)信，濫用訴訟權(quán)利。
臨川公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，二審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤。（一）對(duì)違約金的認(rèn)定錯(cuò)誤。原判決基于同一違約事實(shí)，認(rèn)定2016年6月5日前按照年利率24%計(jì)算違約金，2016年6月5日后按照同期一年期一般流動(dòng)資金貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算違約金錯(cuò)誤，均應(yīng)當(dāng)全部按照年利率24%計(jì)算違約金。臨川公司主動(dòng)將合同約定的違約金降低至年利率24%，應(yīng)當(dāng)支持。（二）按照《備忘錄》分段計(jì)算違約金錯(cuò)誤。該備忘錄因?yàn)檫`反法律強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效，不應(yīng)得到支持，貴亨公司也并未按照《備忘錄》履行義務(wù)。（三）對(duì)于可得利益損失，有《工程停工損失評(píng)估鑒定意見(jiàn)》作為依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。案涉工程本就是臨川公司墊資施工，貴亨公司缺乏誠(chéng)信，給臨川公司造成嚴(yán)重?fù)p失。貴亨公司還存在濫用訴訟權(quán)利的行為。因此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案的主要問(wèn)題是：一、《備忘錄》是否有效；二、工程款及其違約金、利息應(yīng)當(dāng)如何確定；三、貴亨公司是否應(yīng)當(dāng)賠償臨川公司可得利潤(rùn)損失；四、本案司法鑒定是否合法。
一、《備忘錄》是否有效
貴亨公司與臨川公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《備忘錄》等補(bǔ)充協(xié)議，已被生效判決認(rèn)定為有效且予以解除。貴亨公司主張上述合同無(wú)效卻未提交證據(jù)予以證明，故其關(guān)于二審判決認(rèn)定合同有效屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的理由，不能成立。
二、工程款及其利息、違約金應(yīng)當(dāng)如何確定
（一）關(guān)于工程款及其利息
原審中，貴亨公司與臨川公司對(duì)于案涉工程結(jié)算價(jià)為30075339元以及貴亨公司已支付工程款18428400元均予以認(rèn)可。臨川公司主張合同外污水溝工程款770751元未計(jì)入工程造價(jià)，且貴亨公司在二審?fù)徶幸嗾J(rèn)可該款項(xiàng)未計(jì)入工程造成且未支付給臨川公司，故二審法院認(rèn)定貴亨公司應(yīng)當(dāng)支付給臨川公司的工程款總造價(jià)為30846091元（30075339元+770751元），并無(wú)不當(dāng)。因貴亨公司于2016年3月15日向臨川公司發(fā)出解除合同通知書(shū)，工程結(jié)算書(shū)于2016年5月6日作出，貴亨公司應(yīng)依約在工程結(jié)算書(shū)作出之日起三十日內(nèi)即2016年6月5日前向臨川公司支付相應(yīng)的工程款。貴亨公司未能在此日期屆滿(mǎn)前支付，故二審判決認(rèn)定該公司應(yīng)以欠付工程款為本金，自2016年6月5日起，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期一年期一般流動(dòng)資金貸款基準(zhǔn)利率支付利息至付清之日，并無(wú)不當(dāng)。
（二）關(guān)于違約金的確定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十條第二款規(guī)定，因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。由于已有生效判決認(rèn)定案涉合同及其補(bǔ)充協(xié)議已解除，且工程結(jié)算書(shū)于2016年5月6日作出，貴亨公司支付工程款的最后期限為2016年6月5日，故二審判決以2016年6月5日為時(shí)間界限，認(rèn)定該日期之前的違約金以欠付工程款為基數(shù)，按照臨川公司主張的24%年利率計(jì)算，該日期之后的違約金以欠付工程款為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期一年期一般流動(dòng)資金貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，并無(wú)不當(dāng)。
三、貴亨公司是否應(yīng)當(dāng)賠償臨川公司可得利潤(rùn)損失
臨川公司主張貴亨公司應(yīng)當(dāng)賠償其可得利潤(rùn)損失216萬(wàn)元（參照2005年海南省建筑工程綜合定額標(biāo)準(zhǔn)，以未施工合同金額的15%計(jì)算）。貴亨公司對(duì)此不予認(rèn)可。根據(jù)查明的事實(shí)，案涉“美麗華居”工程25層主體至26層框架工程并未實(shí)際施工，臨川公司是按照海南省建筑工程相關(guān)定額標(biāo)準(zhǔn)的利潤(rùn)計(jì)算其可得利潤(rùn)數(shù)額，并不能涵蓋建設(shè)工程施工中客觀(guān)存在的工程成本、工程進(jìn)度、建筑行業(yè)平均利潤(rùn)水平、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)以及工程質(zhì)量等綜合因素及其影響，故其主張的可得利潤(rùn)具有較大的不確定性。二審判決對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持，亦無(wú)不當(dāng)。
四、司法鑒定是否合法
貴亨公司主張二審法院采信的司法鑒定違法，一審法院違反“中立原則”，破壞司法鑒定公正性。首先，對(duì)于貴亨公司與臨川公司就涉案工程達(dá)成協(xié)議，認(rèn)定工程結(jié)算價(jià)款為30075339元，未包括合同外污水溝工程770751元，原審法院對(duì)該協(xié)議內(nèi)容予以認(rèn)定。其次，一審審理過(guò)程中，針對(duì)臨川公司要求對(duì)涉案工程停工期間的各項(xiàng)損失進(jìn)行司法鑒定的申請(qǐng)，一審法院依法委托具有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，又組織雙方當(dāng)事人對(duì)提交的鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，并要求鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)需要補(bǔ)充鑒定的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，程序并無(wú)違法之處。雖然貴亨公司對(duì)鑒定依據(jù)的部分證據(jù)的真實(shí)性提出了異議，但并未提交證據(jù)予以證明。因此，貴亨公司關(guān)于鑒定程序違法等理由亦不能成立。
綜上，貴亨公司和臨川公司的再審申請(qǐng)均不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回海南貴亨置地有限公司的再審申請(qǐng)；
駁回江西臨川建筑安裝工程總公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 奚向陽(yáng)
審判員 高燕竹
審判員 楊 蕾
二〇一九年五月十日
法官助理李光琴
書(shū)記員謝松珊
成為第一個(gè)評(píng)論者