法定代表人：劉正德，該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。

委托訴訟代理人：王洪流，湖南眾議律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王龍，湖南眾議律師事務所律師。

業(yè)達公司辯稱：（一）業(yè)達公司所完成工程的造價應當按照造價鑒定機構的意見予以確定。造價鑒定所依據(jù)的材料經雙方質證且由法院審查后決定是否作為鑒定材料移交鑒定機構。紫都公司一審時對造價鑒定意見的程序及結果并未提任何異議。紫都公司提交的湖南天都造價咨詢有限公司的造價結算報告并非官渡鎮(zhèn)政府委托及認可的財評結論，且評估依據(jù)錯誤，不能客觀反映工程量。紫都公司偷換概念，將該報告稱為合同約定的財評財審結果。（二）育才路與官渡大道已投入使用近5年，因紫都公司統(tǒng)籌協(xié)調能力的問題導致本案工程暫未進入財評程序，紫都公司存在過錯，可認定紫都公司阻卻本案付款條件成就。（三）因紫都公司未取得轉讓土地的土地使用權證，《道路工程（官渡大道一標）施工承包合同付款補充協(xié)議》（以下簡稱《付款補充協(xié)議》）涉及土地轉讓的部分無效,業(yè)達公司的工程款應以現(xiàn)金形式支付,不能夠以地抵工程款。即使以地抵款協(xié)議有效，業(yè)達公司現(xiàn)也以紫都公司根本違約為由申請解除該協(xié)議。因為辦證義務在紫都公司，但其沒有通知業(yè)達公司配合辦證。（四）《付款補充協(xié)議》中關于下浮比例從27%調整至20%系雙方真實意思表示，且系紫都公司未依約支付進度款造成業(yè)達公司資金成本大幅增加的情況下簽訂，未破壞招投標的公平公正性，不違反《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的精神。

官渡鎮(zhèn)政府述稱，官渡鎮(zhèn)政府不是案涉合同主體，不應承擔責任。以地抵款協(xié)議有效，鑒定報告不能作為結算依據(jù)，案涉工程應以財政審計結果為造價依據(jù)，以一審鑒定報告確定本案工程款，將導致國有資產流失。

業(yè)達公司向湖南省長沙市中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴，請求判令：1.紫都公司、官渡鎮(zhèn)政府共同支付工程款28381324元；2.紫都公司、官渡鎮(zhèn)政府共同返還履約保證金80萬元；3.紫都公司、官渡鎮(zhèn)政府共同支付遲延支付工程款及保證金的利息3990246元（按銀行同期貸款利率4倍暫算至起訴日，請求計算至實際支付日止）。

一審法院認定事實：

2013年4月9日，官渡鎮(zhèn)政府（甲方）與紫都公司（乙方）簽訂《瀏陽市官渡鎮(zhèn)開發(fā)和官渡大道建設項目投資框架協(xié)議》約定：1.集鎮(zhèn)開發(fā)項目位于官渡鎮(zhèn)官渡大道（即官渡-大瀏高速官渡互通集鎮(zhèn)開發(fā)段，下同）兩側，總開發(fā)面積約300畝（如官渡大道兩廂商住用地面積不夠，不足部分，由乙方在官渡鎮(zhèn)優(yōu)先選擇其他集中商住用地），具體面積及范圍以勘測定界圖為準；官渡大道規(guī)劃總長度約3.6公里，道路建設寬為36米，具體工程量以經甲方認可的設計圖紙和簽訂的施工合同為依據(jù)，官渡大道建設采取代建方式即項目中的官渡大道由乙方全額墊資修建，乙方通過取得項目內的土地開發(fā)權來支付基礎設施建設費用，分開核算，按實結算。2.集鎮(zhèn)開發(fā)土地取得、供地標準等有關約定；（1）甲方應在簽署合同一個月內確定集鎮(zhèn)開發(fā)用地的具體位置，并向乙方提供土地藍線圖；（2）甲方按相關規(guī)定負責將集鎮(zhèn)開發(fā)用地通過招拍掛方式分兩期依法出讓，其中2013年12月31日前依法出讓170畝，余下土地在2014年6月30日前依法出讓，乙方應通過參與竟買的方式合法取得土地使用權；（3）集鎮(zhèn)開發(fā)地塊用地性質為商住綜合開發(fā)用地，容積率大于或等于1.5，小于或等于1.7，具體指標以規(guī)劃部門批準為準，商業(yè)用地使用年限為40年，住宅用地使用年限為**年，其他經濟技術指標符合官渡鎮(zhèn)總體規(guī)劃的前提下，根據(jù)乙方設計項目總體規(guī)劃下達或調整；（4）雙方同意集鎮(zhèn)開發(fā)用地按出讓面積不低于50萬元/畝掛牌價格出讓，乙方必須通過參加招拍掛方式取得該土地使用權；（5）乙方取得該土塊土地使用權后，甲方負責協(xié)助相關職能部門辦理好征地、拆遷、安置、補償手續(xù)，所交土地上應無任何第三方提出權屬爭議或補償要求，乙方不需就該地塊對任何單位和個人進行任何個人補償。3.官渡大道建設標準、工期及其他約定：（1）官渡大道由乙方全額墊資修建，包括地質勘探、設計和施工，甲方授權乙方與勘探、設計及道路施工企業(yè)簽訂勘探、設計和施工合同，由乙方享有和承擔合同的全部權利和義務，并負責組織具有相應資質的勘探、設計及道路施工企業(yè)按本框架協(xié)議約定的標準進行投資建設，甲方對乙方的整個地質勘探、設計和施工等進行全方位監(jiān)督。（2）官渡大道投資總額暫定約人民幣1.5億（具體以財政、審計部門最后審計結果為準），施工期暫定12個月，因不可抗力或甲方原因耽誤工期相應順延。（3）官渡大道按照乙方組織施工時正在執(zhí)行的長沙市市政工程的取費標準進行核算（其中：人工工資的取費標準不得低于130元/日，材料價格按照長沙市建設主管部門發(fā)布的同期價格執(zhí)行）。工程最終造價及支付以財政、審計部門最后審計結果為依據(jù)結算。（4）乙方墊資修建的官渡大道項目及附屬設施的工程質量必須達到合格標準及以上，若達到瀏陽市市政優(yōu)良工程標準，則甲方給予乙方經認定的投資總額的2%的獎勵。協(xié)議還對雙方的權利義務、違約責任進行了約定。

2015年3月，官渡鎮(zhèn)政府（甲方）與紫都公司（乙方）簽訂了《補充協(xié)議》約定：1.依雙方2013年9月16日簽訂的《瀏陽市官渡大道集鎮(zhèn)開發(fā)和官渡大道、育才路建設項目投資框架協(xié)議補充協(xié)議》中乙方自主投資建設項目“官渡紫都廣場”，其設計、施工、承建、造價、取名由甲方完成，乙方同意該廣場不以“紫都”冠名，更名為“新方向廣場”。乙方同意按甲方新建廣場案用地面積、設計標準、承建人和投資規(guī)模。按現(xiàn)行初步建好的標準投資規(guī)模，由承建商依據(jù)預算進行工程預算進行工程結算，交由乙方對工程造價進行審核認定后，交由政府財評確定工程結算總價，該項目結算總價由乙方承擔。廣場投資主體的變更，經雙方協(xié)商確定，不能視為乙方違背原合同約定。2.依據(jù)雙方2014年12月1日簽訂的《補充協(xié)議》中甲方職責第二條，該地甲方給乙方定價45萬元/畝，目前仍是農用地，現(xiàn)雙方共同約定由甲方負責該地幅進入網掛的相關手續(xù)及費用，乙方直接參與該土地競拍，如乙方競拍成功，按拍買的成交價受讓該地幅并計算購地總價數(shù)，除去拍賣的相關費用，拍賣土地的余款可列抵甲方的借款。甲方同意將乙方所競拍的土地使用權辦到乙方或乙方指定人名下，辦理土地使用權證后，該土地價款才能沖抵甲方向乙方所借的款項。3.依據(jù)雙方2014年12月1日所簽《補充協(xié)議》第四條，乙方同意由甲方向乙方出讓官渡大道、育才路和紫都路的兩廂土地價款列抵投資回報，投資回報為乙方所支付的履約保證金、征拆安置金（計3600萬元）和乙方所投資興建基礎設施的工程款。按以上投資和兩廂土地雙方進行找補結算，不足列抵回報數(shù)額，甲方可選擇以50萬元/畝掛牌土地給乙方，回報地超過投資，乙方以現(xiàn)款在1個月支付給甲方的多余的土地款。4.上述3600萬元（官渡大道履約保證金2000萬元、育才路履約保證金1000萬元、互通口拆遷征拆安置金600萬元）之外，由乙方向甲方所支付多余款項作為甲方的借款，該借款從到甲方賬戶之日起，按月利率2%向乙方計息支付，每筆借款必須在每年的12月31日結付利息給乙方，如甲方未能結算支付，仍按此標準將利息轉為借款本金。雙方同意簽訂此補充協(xié)議之后10日內，甲方必須將所借款項與乙方核對清楚，本息一并出具總欠款憑據(jù)給乙方。5.依據(jù)2013年4月9日所簽《瀏陽市官渡大道集鎮(zhèn)開發(fā)和官渡大道建設項目投資框架協(xié)議》第七條“本框架協(xié)議自雙方簽字蓋章并經瀏陽市招商引資審核聯(lián)審會議通過后方才生效”的約定，甲方自認該手續(xù)應由甲方辦理，現(xiàn)因甲方自身原因未履行該手續(xù)，但甲方認可與乙方所簽合同協(xié)議仍有效。

2013年9月21日，紫都公司發(fā)布《瀏陽市官渡鎮(zhèn)官渡大道、育才路道路、排水及綜合管線I期（I、II標段）施工招標公告》。2013年10月4日，紫都公司向業(yè)達公司下達《中標通知書》：1.中標工程名稱：瀏陽市官渡鎮(zhèn)官渡大道及育才路道路工程；2.建設單位：瀏陽市官渡鎮(zhèn)人民政府；3.中標優(yōu)惠率：按施工時正在執(zhí)行的長沙市市政工程的取費標準進行核算（材料價格按長沙市建設主管部門發(fā)布的同期價格執(zhí)行），工程最終造價以財政審計部門審計結果下浮27%進行結算；4.中標工程范圍：一標段官渡大道K0+000-K1+000、育才路K0+003.5-K0+500，全長1500米，包括道路、排水、綜合管網等工程。2014年1月1日，紫都公司（甲方）與業(yè)達公司（乙方）簽訂《道路工程施工承包合同》約定：1.工程概況：（1）工程名稱：官渡大道K0+000-K1+000及育才路K0+003.5-K0+500道路、排水及綜合管線等工程；（2）工程地點：瀏陽市官渡鎮(zhèn)內；（3）建設規(guī)模：官渡大道道路工程（K0+000-K1+000）1000米及育才中（K0+003.5-K0+500）496.5米+道路紅線為36米，其路幅構成為（半幅）（機動車道）10.5米+（綠化帶）2.5米+（人行道）5米；（4）資金來源：自籌。2.工程承包范圍及方式：（1）工程承包范圍具體工程量詳見施工圖紙和工程量清單（但不包括亮化與綠化工程）；（2）承包方式：包工包料。3.合同工期：開工期限：2013年10月9日，竣工日期：2014年7月16日，合同工期總日歷天數(shù)為280日歷天，最終開工時間以監(jiān)理工程師簽發(fā)的開發(fā)時間為準。因不可抗力引起的工程延誤經甲方認可后，其工期順延。4.質量標準：合格工程（達到瀏陽市市政優(yōu)良工程標準，則甲方給予乙方經認定的投資總額2%作為獎勵）。5.合同價款：約五仟萬元整……9.合同價款與支付：（1）該項目屬部分帶資建設工程，按月進度支付部分工程款，每月25日乙方向監(jiān)理工程師交月計量文件，經甲方、監(jiān)理工程師和業(yè)主以書面形式核實后10天內甲方向乙方撥付當月實際完成進度款的50%。（2）工程結算款：在工程竣工驗收合格、辦理工程結算后10日內，甲方向乙方撥付工程結算款，付至總工程結算款的70%，結算資料備案通過政府財政評審后30個工作日，甲方付至總工程結算款的95%，余款5%按規(guī)范要求付清。（3）工程施工履約保證金返還，乙方在工程施工過程中沒有違約行為，其工程施工履約保證金在工程竣工驗收合格后10天內一次性無息返還。10.工程變更：（1）因客觀原因為配合工程施工需增加的工程量變更，由監(jiān)理方、甲方書面確認后（或設計方出具書面設計變更后），乙方可實施。（2）變更發(fā)生后，乙方逾期一個月之后補辦的，給予變更項目金額的10%的處罰；乙方逾期超過六個月補辦的，原則上不予補簽。處罰采取在該項目簽證中予以扣減。11.竣工驗收與結算：（1）竣工驗收：工程具備竣工驗收條件，乙方按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，向甲方提出竣工驗收申請，并提交完整竣工驗收報告及竣工資料原件六套；甲方收到竣工驗收報告后7天內組織相關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見，乙方應按甲方的修改意見進行修改并承擔相關費用；工程竣工驗收報告經甲方認可且工程移交完成后28天內，乙方向甲方遞交竣工結算報告及結算資料原件六套，進行工程竣工結算；甲方收到乙方在規(guī)定時間遞交的竣工結算報告及結算資料后3個月進行審計，如需修改，及時向乙方提出修改意見，并最終確認。（2）質量保修責任：保修期一年，其中路面缺陷責任期為二年，從本工程竣工驗收合格之日起計算。保修期內，因乙方施工造成的質量問題，乙方按甲方通知之日起2日內，應無條件予以保修，否則甲方有權另派施工隊伍施工，一切費用由乙方負擔，甲方可在工程款中扣除。（3）工程結算依據(jù)：工程結算按現(xiàn)行長沙市政定額標準計取，工程最終造價及支付以財政、審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)。本工程招標公告、乙方承諾函、中標通知書均為本合同組成部分，本合同所明確的內容以本合同為準，合同還對雙方當事人的權利義務及違約責任等進行了約定。

合同簽訂后，業(yè)達公司向紫都公司支付了履約保證金120萬元，并組織人員進行施工。

2014年9月18日，紫都公司（甲方）與業(yè)達公司（乙方）簽訂了《官渡大道一標付款補充協(xié)議》約定：1、因拆遷及資金問題，官渡大道K1+000至K1+300另安排隊伍施工；2、甲方在水穩(wěn)第二層施工前支付乙方工程款30萬元，做完驗收再付款20萬元；3、乙方必須完成水穩(wěn)施工和非機動車道與人行道土方回填工作，并完善民工工資和設備的安撫工作；4、甲方必須在乙方水穩(wěn)施工完成后，于2014年11月15日前支付乙方150萬元，2015年2月17日（春節(jié)）前支付乙方300萬元（按合同支付）；5、甲乙雙方必須積極配合完善各項簽證、驗收、財評及資料整理工作。12月8日，紫都公司（甲方）又與業(yè)達公司（乙方）簽訂了《付款補充協(xié)議》約定：1、結算優(yōu)惠率調整：甲乙雙方對中標優(yōu)惠率中約定的工程造價以財政審計部門審計結果下浮27%調整下浮20%。2、工程款支付：（1）由乙方施工的官渡大道一標已完成工程暫估價為3500萬元，不含瀝青攤鋪路面，甲方在2014年春節(jié)前向乙方支付400萬元，甲方保證此400萬元無條件支付乙方，乙方負責春節(jié)前該項目所欠材料款和人工費用支付，甲方向乙方給付70縫土地折抵1246萬元工程款，剩余工程款在財政審計部門審計后一個月內一次性付清。（2）如甲方未按此約定支付工程款，甲方以應付工程款數(shù)額按中國人民銀行同期貸款利率4倍支付利息給乙方。（3）甲乙雙方最終結算以財政審計部門審計結果為結算依據(jù)。3、土地折抵工程款：（1）甲方以土地轉讓的形式向乙方支付部分工程款，該土地屬于國有商住建設用地位于瀏陽市官渡鎮(zhèn)官渡大道臨街門面土地，數(shù)量70縫，門面位置依據(jù)雙方所確定的位置確圖，雙方簽字生效，每縫面積60m2，標準為4×15米，每縫價格為17.8萬元，共計1246萬元，此款項在甲方應付乙方工程款中予以抵扣，但不包括在本協(xié)議第二條中所涉及的400萬元和剩余工程款。（2）甲方確保該土地無租賃、抵押、債權債務糾紛，且達到三通一平的交付標準；（3）甲方向乙方轉讓該土地摘牌時所產生的契稅由甲方先行承擔，憑行政部門稅票在乙方工程款予以抵扣，估計稅率在4%左右，與甲方摘牌其他地塊時稅率保持一致。（4）甲方在2015年4月6日前將70縫土地的土地使用權屬證書登記到乙方所提供的個人或者法人名下（具體以乙方提供的名單為準）。如若甲方在約定期限內未完成土地使用權屬證書的登記或者土地交付，甲方以70縫土地的價格（1246萬元）為基數(shù)按年利率20%計算利息給乙方，利息從2015年4月7日計算至70縫土地使用權屬證書登記到乙方所提供的名單下時止。該協(xié)議簽訂后至2014年春節(jié)（2015年2月19日）前紫都公司支付業(yè)達公司3103220元。

2014年11月19日，瀏陽網報道官渡大道一期工程正式通車。

2014年12月10日，梁可、陳昕、廖愛華、歐陽彬浩、張新華、梁斌、譚廣洪、毛鐵奇、蔡新歲、王利等10人與紫都公司簽訂《國有土地使用權轉讓合同》總價款12429917元。2014年12月18日，瀏陽市土地交易中心出具《成交確認書》：瀏陽市官渡鎮(zhèn)城建投資開發(fā)有限公司、紫都公司等20人競得編號瀏土網掛（2014）63號-GHIJKLMNO地塊號宗地，位于官渡鎮(zhèn)官渡大道兩廂，出讓面積46747.42m2，成交價3505萬元。并于當日和瀏陽市國土資源局簽訂了《國有建設用地使用權出讓合同》。該地塊受讓人包括梁可等10人。2015年11月13日，瀏陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局頒發(fā)了《建設用地規(guī)劃許可證》。

另查明、紫都公司僅于2014年12月10日取得座落于瀏陽市官渡鎮(zhèn)育才路地號為4301810140000的國有土地使用權，面積21560.79m2，權證號：瀏國有（2014）第15881號。

紫都公司至今已支付業(yè)達公司工程款（含代付款項）8694985元。2014年7月4日，紫都公司退還業(yè)達公司履約保證金50萬元。2014年8月28日，紫都公司退還業(yè)達公司履約保證金20萬元。

在本案審理過程中，根據(jù)業(yè)達公司的申請，一審法院依法委托湖南日升工程咨詢有限公司對業(yè)達公司完成的工程進行造價鑒定。湖南日升工程咨詢有限公司作出湘日（2016）基鑒字111號《工程造價鑒定報告》）：工程總造價為29165873.04元。該工程造價已依據(jù)紫都公司與業(yè)達公司簽訂的《付款補充協(xié)議》的約定下浮了20%。

一審法院認為，本案爭議的焦點為：1、湖南日升工程咨詢有限公司的湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》能否作為確定業(yè)達公司完成的工程造價的依據(jù)；2、紫都公司主張的“以地抵款”是否成立；3、退還保證金的條件是否成就；4、紫都公司是否應支付工程款以及工程款數(shù)額和計息依據(jù)；5、官渡鎮(zhèn)政府應否承擔返還保證金、支付工程款及利息的責任。針對以上爭議焦點，一審法院評判如下：

關于能否以湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》確定業(yè)達公司完成的工程造價的問題。紫都公司及官渡鎮(zhèn)政府均主張工程造價應以財政、審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)，故該鑒定結論不能作為確認工程造價的依據(jù)。一審法院認為，紫都公司與業(yè)達公司在《道路工程施工承包合同》中約定工程結算按現(xiàn)行長沙市政定額標準計取，工程最終造價及支付以財政，審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)，且在《付款補充協(xié)議》中又約定對中標優(yōu)惠率由財政審計部門審計結果下浮27%調整為下浮20%，而湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》即是依據(jù)合同約定的結算依據(jù)并下浮20%作出的造價鑒定，雖然紫都公司與業(yè)達公司約定以財政、審計部門最后審計結果作為最終結算依據(jù)，但在上述道路工程已使用近兩年的情況下，紫都公司尚未向相關財政，審計部門提交工程建設資料，啟動財政、審計部門審計，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條之規(guī)定：當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。因此，一審法院確認以湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》作為認定涉案工程造價的依據(jù)。

關于紫都公司“以地抵款”的主張是否成立的問題。紫都公司基于其與業(yè)達公司簽訂的《付款補充協(xié)議》約定：紫都公司以土地轉讓的形式向業(yè)達公司支付部分工程款，共計1246萬元，主張因業(yè)達公司指定人員不配合而導致權證未辦理，該款項應從工程款中抵扣。而業(yè)達公司主張紫都公司尚未取得土地使用權，轉讓國有土地使用權的合同條款無效。一審法院認為，紫都公司與業(yè)達公司以地抵款的協(xié)議其實質為轉讓國有土地使用權，而《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。本案中，紫都公司在與業(yè)達公司指定人員簽訂《國有建設用地使用權轉讓合同》時并未取得土地使用權證書，至起訴前亦未取得。雖然官渡鎮(zhèn)政府在與紫都公司簽訂的《補充協(xié)議》中約定官渡鎮(zhèn)政府同意將紫都公司所競拍的土地使用權辦到紫都公司或紫都公司指定人名下，但官渡鎮(zhèn)政府并不具有土地出讓的批準權。且紫都公司在與業(yè)達公司指定人員簽訂《國有建設用地使用權轉讓合同》后，又以紫都公司與業(yè)達公司指定人員等的名義參與國有建設用地使用權出讓的摘牌，有損國家利益。因此，一審法院依法確認紫都公司與業(yè)達公司簽訂的以地抵款協(xié)議無效，紫都公司以地抵款的主張不能成立，一審法院不予支持。

關于退還履約保證金的條件是否成就的問題。紫都公司主張涉案工程未經竣工驗收，退還履約保證金的條件尚未成就。根據(jù)紫都公司與業(yè)達公司簽訂的《道路工程施工承包合同》的約定：業(yè)達公司在工程施工過程中沒有違約行為其工程施工履約保證金在工程竣工驗收合格后10天內一次性無息返還。雖然涉案工程未經竣工驗收，但《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第十四條規(guī)定：建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。涉案工程于2014年11月19日前未經竣工驗收即通車使用，應視為已于2014年11月19日竣工驗收。紫都公司亦未提交證據(jù)證實業(yè)達公司在施工過程中存在違約行為，因此，紫都公司應于2014年11月29日前退還業(yè)達公司履約保證金，紫都公司提出退還履約保證金的條件尚未成就的主張不能成立，一審法院不予支持。紫都公司已退還70萬元，還應退還業(yè)達公司50萬元，并以50萬元為基數(shù)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率標準自2014年11月30日計算至還清之日止。

關于紫都公司是否應支付工程款以及工程的數(shù)額和計息問題。紫都公司主張其已支付工程款及以地抵款共計21395116元，已超出合同約定的付至總工程款的70%，且涉案工程尚未進行財評，其無需再向業(yè)達公司支付工程款。紫都公司與業(yè)達公司簽訂的《道路工程施工承包合同》約定：在工程竣工驗收合格、辦理工程結算后10日內，甲方向乙方撥付工程結算款，付至總工程結算款的70%，結算資料備案通過政府財政評審后30個工作日，甲方付至總工程結算款的95%，余款5%按規(guī)范要求付清。其中“余款5%按規(guī)范要求付清”屬約定不明，紫都公司主張余款5%屬質保金依據(jù)不足。同時，紫都公司與業(yè)達公司簽訂的《付款補充協(xié)議》約定：紫都公司在2014年春節(jié)（2015年2月19日）前向業(yè)達公司支付400萬元現(xiàn)金，紫都公司向業(yè)達公司給付70縫土地拆抵1246萬元工程款，剩余工程款在財政審計部門審計后一個月內一次性付清，如未按此約定支付工程款，紫都公司以應付工程款的數(shù)額按中國人民銀行同期貸款利率4倍支付利息。雖然上述協(xié)議約定工程款在財政審計部門審計后一次性付清，但涉案工程已通車近兩年，財政審計尚未啟動，如前所述，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。故一審法院認定紫都公司支付工程款向條件已成就，涉案工程總造價為29165873.04元，紫都公司已支付8694985元，還應支付業(yè)達公司20470888.04元。根據(jù)《付款補充協(xié)議》，紫都公司應在2015年2月19日前支付400萬元，但其僅支付3103220元，余款應依支付時間按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率4倍支付利息；其中896780元自2015年2月20日計算至2015年6月18日，812580元自2015年6月19日計算至2015年9月25日，644287元自2015年9月26日計算至付清之日起。基于《付款補充協(xié)議》中關于以土地抵工程款的協(xié)議無效，紫都公司與業(yè)達公司約定土地權屬書未在2015年4月6日前登記至業(yè)達公司或其指定人員名下則以1246萬元的基數(shù)按年利率20%計算利息的條款亦無效?？紤]到涉案項目屬部分帶資建設工程，從衡平雙方利益出發(fā)，紫都公司還應向業(yè)達公司支付工程款利息：以19826601.04元為基數(shù)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率自2015年2月20日元計算至清償之日止。

關于官渡鎮(zhèn)政府是否承擔返還保證金、支付工程款及利息責任的問題。業(yè)達公司僅與紫都公司簽訂《道路工程施工承包合同》，官渡鎮(zhèn)政府并非合同相對方，根據(jù)合同相對性原則，業(yè)達公司要求官渡鎮(zhèn)政府承擔返還保證金、支付工程款及利息的責任，于法無據(jù)，一審法院不予支持。

紫都公司不服一審判決，上訴請求撤銷原判，依法改判駁回業(yè)達公司的訴訟請求；一、二審訴訟費用全部由業(yè)達公司承擔。

二審法院對一審查明的事實予以確認。

二審法院認為，本案的爭議焦點是：（一）紫都公司主張《工程造價鑒定報告》不能作為結算依據(jù)是否成立；（二）《付款補充協(xié)議》中以地抵款條款是否有效；（三）退還保證金的條件是否成就；（四）余款5%是否是質保金及支付時間如何確定；（五）紫都公司主張15萬元水泥款應計入已付工程款是否成立。

關于紫都公司主張《工程造價鑒定報告》不能作為結算依據(jù)是否成立的問題。紫都公司認為涉案工程未依約定經過財政、審計部門的審計，不能將《工程造價鑒定報告》作為結算依據(jù)。二審法院認為，雖然雙方合同約定工程結算按現(xiàn)行長沙市市政定額標準計取，工程最終造價及支付以財政、審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)，但在工程完成之后，紫都公司并未按合同約定對涉案工程進行財政審計，也沒有提供充分證據(jù)證明未按約定進行審計系業(yè)達公司的原因。另外，對涉案工程的工程價款依約定進行審計和進行鑒定均為確定工程價款的方式。在涉案工程未依約定進行審計時，一審法院依法委托鑒定公司對涉案工程的工程價款進行鑒定，并且以該鑒定結論作為工程結算依據(jù)并無不當。因此，紫都公司主張《工程造價鑒定報告》不能作為結算依據(jù)沒有法律依據(jù)。

關于《付款補充協(xié)議》中以地抵款條款是否有效的問題。紫都公司認為雙方已約定以地抵款條款有效且已部分履行，應從工程款中抵扣該土地價款，業(yè)達公司認為紫都公司名下一直無該地塊，紫都公司一直未取得該地塊的國有土地使用權，雙方約定的轉讓該國有土地使用權的合同條款無效。一審法院認為，紫都公司與業(yè)達公司以地抵款的條款其實質為轉讓國有土地使用權。一方面，根據(jù)《最高人民法院〈關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第九條的規(guī)定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。紫都公司在與業(yè)達公司指定人員簽訂《國有建設用地使用權轉讓合同》時并未取得土地使用權證書，至起訴前亦未取得，且官渡鎮(zhèn)政府并不具有土地出讓的批準權。另一方面，紫都公司在與業(yè)達公司指定人員簽訂《國有建設用地使用權轉讓合同》后，又以紫都公司與業(yè)達公司指定人員的名義參與國有建設用地使用權出讓的摘牌，有損國家利益。二審法院認為，以地抵款的約定雖已部分履行，但紫都公司一直未取得該地塊的土地使用權證，雙方約定將該國有土地使用權用聯(lián)合摘牌的形式轉讓到業(yè)達公司指定人員名下，損害了國家利益，該損害國家利益的約定應認定為無效，該無效約定對雙方沒有法律約束力，無效條款不因已部分或實際履行而有效。另外，官渡鎮(zhèn)政府主張其有效利用非政府資金來進行非經營性基礎設施建設并未損害國家利益，但有效利用非政府資金并不能否定以地抵款條款損害了國家利益的事實。因此，一審法院認定紫都公司與業(yè)達公司簽訂的以地抵款條款無效并無不當。紫都公司主張若認定以地抵款條款無效則雙方應按行業(yè)習慣將工程造價下浮率從20%恢復到27%。二審法院認為，在《付款補充協(xié)議》中，結算優(yōu)惠率下浮20%與以地抵款是兩個獨立的條款，雙方并未明確約定結算優(yōu)惠率下浮20%是以以地抵款為條件。因此，紫都公司認為在以地抵款條款無效時，工程造價下浮率從20%恢復到27%的主張并無事實依據(jù)，二審法院不予支持。

關于退還保證金的條件是否成就的問題。紫都公司主張涉案工程未經竣工驗收，退還履約保證金的條件尚未成就。一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第十四條規(guī)定：建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。本案涉案工程已于2014年11月19日前未經竣工驗收即通車使用，且紫都公司亦未提交證據(jù)證實業(yè)達公司在施工過程中存在違約行為，據(jù)此認定退還保證金的條件已成就。根據(jù)當事人的陳述結合本案事實，二審法院認為一審對此認定并無不當，紫都公司認為退還保證金的條件沒有成就的主張不能成立。

關于余款5%是否是質保金及支付時間如何確定的問題。紫都公司主張余款5%按行業(yè)慣例屬于質保金，未到支付時間。一審法院認為，雙方對余款5%的約定不明，但在《付款補充協(xié)議》中約定剩余工程款在財政審計部門審計后一個月內一次性付清，按此約定，支付工程款的條件已成就，認定應按約定一并支付工程欠款。二審法院認為，財政、審計部門的審計一直未啟動，但涉案工程已通車2年多，考慮到涉案項目屬大部分帶資建設工程，從衡平雙方利益出發(fā)，一審法院認為應一并支付工程欠款并無不當。

關于紫都公司主張15萬元水泥款應計入已付工程款是否成立的問題。紫都公司主張其代業(yè)達公司向第三人支付15萬元水泥款，此筆款項應從欠付工程款中扣除。二審法院認為，根據(jù)當事人陳述，該款項發(fā)生在一審訴訟期間，且雙方對已付工程款進行過核對，并確定了已付工程款的數(shù)額。紫都公司在雙方對賬后主張此款項系代業(yè)達公司支付，但并未提交業(yè)達公司要求其代為支付或認可支付的證據(jù)，且業(yè)達公司對此也不認可。因此，紫都公司認為15萬元水泥款應計入已付工程款的主張不能成立。若紫都公司認為此筆款項未計入已付工程款損害其權益，可以另行解決。

在本案再審期間，紫都公司向本院提交了以下證據(jù)材料作為新的證據(jù)（經庭審核對，紫都公司承認其提交的以下證據(jù)之外的其他證據(jù)并非新證據(jù)）：

證據(jù)1（2015）長中民一初字第01130號《民事裁定書》，擬證明紫都公司因工程資料被盜，且與官渡鎮(zhèn)政府有糾紛，官渡鎮(zhèn)政府未配合提供工程資料予以核實，導致紫都公司一審時雖然對《工程造價鑒定報告》進行質證并否認其真實性，但無法對其內容進行審核并提出實質性異議。

證據(jù)2針對二標段爭議案件的《再審申請書》、證據(jù)3（2017）湘民申3450號《民事裁定書》、證據(jù)4《協(xié)議》、證據(jù)5《不動產權證書》，擬證明二標段相似案件已經再審，為保持裁判尺度統(tǒng)一建議本案重新鑒定；二標段工程也存在以地抵款協(xié)議，部分受讓人已經獲得了不動產權證，為避免發(fā)生更多爭議，不宜認定以地抵款協(xié)議無效。

對紫都公司提交的證據(jù)，業(yè)達公司質證認為，證據(jù)1與本案事實無關，該裁定并沒有提及相應工程資料被盜或官渡鎮(zhèn)政府不予配合提供工程資料，本案一審鑒定依據(jù)的材料經三方以及監(jiān)理蓋章確認的竣工圖，鑒定依據(jù)是正確的，紫都公司所提異議在一審鑒定時已提過，鑒定機構也已回復；對證據(jù)2-5的真實性沒有異議，對合法性和關聯(lián)性有異議，其他標段與本標段不相同，和本案事實無關，對方提供材料但未申請重新鑒定。以地抵款協(xié)議實施不代表合法有效，與本案法律關系沒有關聯(lián)。

對紫都公司提交的證據(jù)，官渡鎮(zhèn)政府質證認為，對證據(jù)1沒有異議。官渡鎮(zhèn)政府和業(yè)達公司不存在發(fā)包和承包的關系，故沒有義務直接接受業(yè)達公司的資料，即使一個標段的材料齊全，也無法對整個工程驗收。對其他證據(jù)，官渡鎮(zhèn)政府未發(fā)表質證意見。

官渡鎮(zhèn)政府提交證據(jù)1《瀏陽市財政預決算（投資）評審中心文件》（瀏評預字[2014]22號）、證據(jù)2《瀏陽市財政預決算（投資）評審中心文件》（瀏評預字[2014]245號），擬證明工程施工時，所有工程項目都經過瀏陽市財政投資中心預算財評，并且都有清單計價，案涉政府投資工程，一定要經過財評、財政審計，據(jù)以結算。

對官渡鎮(zhèn)政府提交的證據(jù)，紫都公司無異議。

對官渡鎮(zhèn)政府提交的證據(jù)，業(yè)達公司對證據(jù)的真實性無異議，對關聯(lián)性與合法性有異議。預算報告出具的時間分別是2014年2月20日、2014年9月29日、2014年9月30日。當時業(yè)達公司已經入場施工，2014年10月1日工程已經完成并開始通車，此時才做財政預算，不合常理，也不符合法律規(guī)定。而且預算是根據(jù)設計圖紙，而不是根據(jù)實際施工的情況，不能作參考依據(jù)。官渡鎮(zhèn)政府稱沒有收到紫都公司的結算文件，但是工程已經完工并且實際使用已超五年。

本院對有爭議的證據(jù)認定如下：紫都公司提交的證據(jù)1不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條規(guī)定的“原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，不予認定；紫都公司提交的證據(jù)2－4與本案無關，不予認定。對官渡鎮(zhèn)政府的證據(jù)真實性予以認定，該證據(jù)能證明涉案工程經過預算財評，但不能反映涉案工程已經財政、審計部門審計。

本院對原審查明的事實予以確認。本院再審認為，本案主要爭議問題為：如何確定工程造價，以地抵款還是現(xiàn)金清償。

一、如何確定工程造價

紫都公司與業(yè)達公司在《道路工程施工承包合同》中約定工程結算按現(xiàn)行長沙市政定額標準計取，工程最終造價及支付以財政、審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)。雖然紫都公司及官渡鎮(zhèn)政府均主張工程造價應以財政、審計部門最后審計結果為最終結算依據(jù)，但在上述道路工程已使用近兩年的情況下，紫都公司尚未向相關財政、審計部門提交工程建設資料，啟動財政、審計部門審計。在本案審理過程中也無法提供審計結果，故一審法院根據(jù)業(yè)達公司的申請，依法委托湖南日升工程咨詢有限公司對業(yè)達公司完成的工程進行造價鑒定，該鑒定機構作出湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》，該鑒定報告可以作為認定涉案工程造價的依據(jù)。

紫都公司主張，該《工程造價鑒定報告》存在重大錯誤，不能作為結算依據(jù)，理由是：本案施工合同簽訂日期及施工期均在2014年8月1日之前，而《湖南省建設工程計價方法》《湖南省建設工程消耗量標準》自2014年8月1日起才施行，不能作為鑒定依據(jù)；鑒定報告采用長沙市標準計算也是錯誤的，應以瀏陽市的預算價格作為工程取費標準；鑒定過程草率，存在重復計價問題。本院認為：1.鑒定報告按長沙市建設造價計算符合當事人約定和工程招標公告，紫都公司要求以瀏陽市造價計算的主張不能成立。2.《湖南省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于頒發(fā)〈湖南省建設工程計價辦法〉及〈湖南省建設工程消耗量標準〉的通知》（湘建價[2014]113號）第五條規(guī)定：《湖南省建設工程計價方法》《湖南省建設工程消耗量標準》自2014年8月1日起施行；2006年頒發(fā)的《湖南省建設工程工程量清單計價辦法》及相應的工程消耗量標準（湘建價[2006]330號）、2009年頒發(fā)的《湖南省建設工程工程量清單計價辦法》（湘建價[2009]406號）等同時廢止；但已發(fā)出招標文件并已公示招標控制價的工程或已簽訂施工合同的工程，仍按原招標文件的規(guī)定或施工合同的約定執(zhí)行?？梢?，湖南日升工程咨詢有限公司已充分考慮到本案施工合同簽訂時間早于上述文件施行時間，按原規(guī)定、約定的標準作出鑒定報告，符合要求。3.《工程造價鑒定報告》委托程序合法，紫都公司未能提交充分證據(jù)證明鑒定過程不當或存在重復計算問題，再審時要求重新鑒定沒有法律依據(jù)。因此，原判決以《工程造價鑒定報告》確定涉案總工程造價為29165873.04元，并無不當，本院予以維持。

二、以地抵款還是現(xiàn)金清償

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效?！痹袥Q依此認定《付款補充協(xié)議》的以地抵款條款無效。本案與該條規(guī)定情形不同。本案是業(yè)達公司指定的個人參與競拍，瀏陽市土地交易中心出具《成交確認書》，業(yè)達公司指定的個人與瀏陽市國土資源局簽訂了《國有建設用地使用權出讓合同》?？梢娡恋爻鲎尫綖閲临Y源局，并非紫都公司。瀏陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局也向上述個人頒發(fā)了《建設用地規(guī)劃許可證》。所謂“聯(lián)合摘牌”主要是紫都公司負責付款，不存在串通壓低價格損害國家利益的情形。故本案當事人關于以地抵款的約定不存在法定無效情形，應屬有效。原判決以紫都公司與業(yè)達公司以地抵款的條款實質為轉讓國有土地使用權，將國有土地使用權用聯(lián)合摘牌的形式轉讓到業(yè)達公司指定人員名下，損害了國家利益，因而無效的認定系適用法律錯誤，本院予以糾正。

《付款補充協(xié)議》約定：“甲方（紫都公司）在2015年4月6日前將70縫土地的土地使用權屬證書登記到乙方（業(yè)達公司）所提供的個人或者法人名下（具體以乙方提供的名單為準）?！卑凑丈鲜黾s定，紫都公司應當在2015年4月6日前將國有土地使用權證辦至業(yè)達公司指定人員名下。業(yè)達公司主張因案涉國有土地使用權證仍未辦至業(yè)達公司指定人員名下，構成根本違約，業(yè)達公司有權不接受土地。紫都公司認為，案涉國有土地使用權證未辦理成功系因業(yè)達公司拒絕履行配合紫都公司辦證的義務。但紫都公司不能舉證證明2015年9月23日起訴前其履行了通知業(yè)達公司予以配合的義務，也不能證明業(yè)達公司未予配合。相反，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項規(guī)定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方當事人可以解除合同。紫都公司至今仍未將土地使用權辦理至業(yè)達公司指定人員名下，已遠遠超出《付款補充協(xié)議》約定的期限，構成根本性的違約。業(yè)達公司有權選擇解除以地抵款條款，要求現(xiàn)金清償。雖然紫都公司關于以地抵款協(xié)議有效的主張成立，但在其根本違約情況下，要求繼續(xù)履行以地抵款條款沒有法律依據(jù)。

審判長　　奚向陽

審判員　　張穎新

審判員　　江顯和

二〇一九年八月十九日

法官助理李光琴