中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：潘升全，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李昕倩，北京市金杜律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：秦蒙，山東齊魯律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司，住所地山東省臨沂市羅莊區(qū)盛莊街道陳白莊村。

法定代表人：張愛軍，該公司董事長。

委托訴訟代理人:蔣靈，山東國曜律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:姜斌，山東舜翔(臨沂)律師事務(wù)所律師。

再審申請人國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司(以下簡稱費(fèi)縣發(fā)電公司)因與被申請人臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司(以下簡稱盛某熱力公司)買賣合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院(2018)魯民終279號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院作出?018）最高法民申4835號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人費(fèi)縣發(fā)電公司的委托訴訟代理人李昕倩、秦蒙，盛某熱力公司的委托訴訟代理人蔣靈、姜斌出庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

事實(shí)和理由：一、再審新證據(jù)即締約背景文件、訴爭買賣合同均能證明，盛某熱力公司締約時(shí)就已經(jīng)知悉訴爭標(biāo)的物“脫硫石膏”的性質(zhì)是工業(yè)生產(chǎn)的廢物，費(fèi)縣發(fā)電公司不可能按照工業(yè)制成品的推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。原審判決未對訴爭標(biāo)的物的性質(zhì)作任何實(shí)質(zhì)審查錯誤。二、不僅盛某熱力公司締約時(shí)就明知標(biāo)的物的性質(zhì)，且“費(fèi)縣發(fā)電公司并不保證買賣標(biāo)的物如工業(yè)制成品一般達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)成為雙方在10年間的交易習(xí)慣，原審判決對交易習(xí)慣這一重要事實(shí)視而不見錯誤。三、除了費(fèi)縣發(fā)電公司與盛某熱力公司之間的交易習(xí)慣，相關(guān)再審新證據(jù)還能證明，同一時(shí)間、同一地區(qū)，就與本案標(biāo)的物完全相同的“脫硫石膏”，費(fèi)縣發(fā)電公司與其他石膏生產(chǎn)企業(yè)也進(jìn)行了交易，其他交易中都明確費(fèi)縣發(fā)電公司不保證供應(yīng)的“脫硫石膏”達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)，這已形成行業(yè)的交易習(xí)慣，能證明一、二審判決的認(rèn)定存在錯誤。四、除了交易習(xí)慣，訴爭合同的其他條款也能證明費(fèi)縣發(fā)電公司不保證供應(yīng)的“脫硫石膏”達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)，原審判決的認(rèn)定和合同其他條款存在矛盾，違反了法定的合同解釋原則，不能成立。五、一、二審判決以認(rèn)為標(biāo)的物未達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》則盛某熱力公司的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而認(rèn)定本案應(yīng)適用JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)，既錯誤認(rèn)定了盛某熱力公司的合同目的，又錯誤認(rèn)定了訴爭標(biāo)的物的使用價(jià)值。綜上，原審判決認(rèn)定費(fèi)縣發(fā)電公司構(gòu)成違約錯誤，費(fèi)縣發(fā)電公司需承擔(dān)遠(yuǎn)高于收益的違約賠償，請求再審改判。

盛某熱力公司答辯稱，一、訴爭脫硫石膏是具備特定使用價(jià)值的副產(chǎn)品。脫硫石膏的專業(yè)定義是燃煤或油的工業(yè)企業(yè)在治理煙氣中的二氧化硫后而得到的工業(yè)副產(chǎn)石膏。訴爭脫硫石膏的“特殊性”體現(xiàn)為高標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量,其是費(fèi)縣發(fā)電公司發(fā)電機(jī)組所安裝的歐洲脫硫系統(tǒng)產(chǎn)生的副產(chǎn)品，質(zhì)量參數(shù)符合歐洲標(biāo)準(zhǔn)。費(fèi)縣發(fā)電公司主張合同目的只是購買“工業(yè)廢物”脫硫石膏的觀點(diǎn)違背2006年合作協(xié)議、2014調(diào)解協(xié)議本身及簽約背景資料。二、雙方對2011年標(biāo)準(zhǔn)的適用已經(jīng)達(dá)成一致，費(fèi)縣發(fā)電公司的觀點(diǎn)與證據(jù)不符。推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)依法具備適用性。2015年發(fā)生石膏板廢品事件后，盛某熱力公司通過告知函并附鑒定結(jié)論的方式向費(fèi)縣發(fā)電公司明確告知鑒定依據(jù)和結(jié)論后，其未提出任何異議。在盛某熱力公司前往交涉面談時(shí)，費(fèi)縣發(fā)電公司認(rèn)可質(zhì)量問題并聲稱已采取措施整改，承諾提供合格產(chǎn)品。三、雙方的交易習(xí)慣是適用德國標(biāo)準(zhǔn)，訴爭脫硫石膏產(chǎn)生于費(fèi)縣發(fā)電公司購置的、號稱當(dāng)時(shí)國內(nèi)最先進(jìn)的奧地利脫硫系統(tǒng)，該系統(tǒng)及相關(guān)設(shè)備符合德國標(biāo)準(zhǔn)，其附屬產(chǎn)品脫硫石膏須滿足綜合利用目的，相關(guān)質(zhì)量參數(shù)。費(fèi)縣發(fā)電公司關(guān)于脫硫石膏質(zhì)量不會變化的說法不能成立。四、盛某熱力公司之外的其他買方交易不能形成行業(yè)的交易習(xí)慣。五。關(guān)于2006年合作協(xié)議中購買脫硫石膏價(jià)格為“市場價(jià)的60%”的約定問題。首先，根據(jù)《調(diào)解協(xié)議》約定，該“市場價(jià)”是對剩余20%脫硫石膏進(jìn)行招投標(biāo)后確定的價(jià)格，物以稀為貴及招投標(biāo)價(jià)格必然高于協(xié)議價(jià)的事實(shí)，證明盛某熱力公司享有的40%優(yōu)惠具備較大水分。其次，該優(yōu)惠價(jià)格與脫硫石膏的質(zhì)量無關(guān)，而是盛某熱力公司放棄重大權(quán)益而獲得的對價(jià)。與2006年合作協(xié)議相比，盛某熱力公司在《調(diào)解協(xié)議》中作出諸多權(quán)益放棄和讓步：1.放棄2635萬違約賠償金(在費(fèi)縣發(fā)電公司不違約的情況下)；2.自行承擔(dān)訴訟費(fèi)；3.將合作期限從50年縮減到一期機(jī)組存續(xù)期的30年左右；4.將含水率由不大于10%降低到不大于12%。單純以價(jià)格高低作為認(rèn)定產(chǎn)品質(zhì)量好壞的唯一依據(jù)并不正確。綜上，請求駁回再審請求。

盛某熱力公司一審起訴請求：（一）費(fèi)縣發(fā)電公司返還2015年3月至2015年9月脫硫石膏貨款5364847.29元及利息；（二）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償2015年3月至2015年12月運(yùn)費(fèi)損失1153933.4元及利息；（三）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償2015年3月至2015年12月的可得利益損失8259521.93元及利息；（四）費(fèi)縣發(fā)電公司支付違約金4433491元；（五）費(fèi)縣發(fā)電公司另行賠償2635萬元；（六）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償公證費(fèi)、檢測費(fèi)及評估費(fèi)共計(jì)116400元；（七）費(fèi)縣發(fā)電公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

費(fèi)縣發(fā)電公司反訴請求:（一）解除與盛某熱力公司簽訂的《脫硫石膏調(diào)解協(xié)議書》；（二）盛某熱力公司支付欠款8146622.4元；（三）盛某熱力公司按照欠款額乘以同期銀行貸款利率支付利息及按日萬分之五支付違約金至判決日；（四）本案全部訴訟費(fèi)用均由盛某熱力公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2006年9月4日，盛某熱力公司與費(fèi)縣發(fā)電公司委托的臨沂美貝物業(yè)有限公司簽訂《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》，約定費(fèi)縣發(fā)電公司在發(fā)電過程中治理煙氣所產(chǎn)生的副產(chǎn)品脫硫石膏，由盛某熱力公司進(jìn)行全部開發(fā)利用；雙方擬設(shè)立合資公司的經(jīng)營范圍為紙面石膏板、石膏粉及其他石膏制品；該協(xié)議還對脫硫石膏的品位及相應(yīng)單價(jià)、裝車運(yùn)輸費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、計(jì)量方式、結(jié)算辦法等內(nèi)容作出約定。

協(xié)議履行過程中，因費(fèi)縣發(fā)電公司停止供貨，盛某熱力公司曾向一審法院起訴，一審法院判決《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》為有效合同，費(fèi)縣發(fā)電公司繼續(xù)履行合同義務(wù)。后又因停供、少供發(fā)生訴爭，經(jīng)一審法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，一審法院作出民事調(diào)解書進(jìn)行了確認(rèn)。調(diào)解協(xié)議第四條約定費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)當(dāng)保證所供脫硫石膏內(nèi)不得混有鐵塊、石塊等硬性雜物、且脫硫石膏的附著水含量應(yīng)小于或等于12%，否則費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)將石膏內(nèi)所含硬性雜物及超過12%的水分重量從脫硫石膏的計(jì)算重量中扣除。盛某熱力公司如發(fā)現(xiàn)費(fèi)縣發(fā)電公司所供脫硫石膏存在上述問題，應(yīng)于提取脫硫石膏當(dāng)時(shí)向費(fèi)縣發(fā)電公司提出，以便雙方共同確認(rèn)脫硫石膏的重量；關(guān)于附著水含量的確認(rèn)，雙方無法達(dá)成共識的，盛某熱力公司應(yīng)在出庫單上載明待定事項(xiàng)雙方應(yīng)于提貨當(dāng)時(shí)共同取樣封存交至有資質(zhì)的檢測機(jī)構(gòu)，雙方將根據(jù)檢測結(jié)果確定該批石膏的重量。盛某熱力公司不得以石膏存在上述問題而拒收。第八條，出現(xiàn)下列情形之一的，費(fèi)縣發(fā)電公司有權(quán)解除本協(xié)議：……2.盛某熱力公司逾期結(jié)算超過2個(gè)月；3.盛某熱力公司逾期結(jié)算金額達(dá)到36萬元；……。第十條，盛某熱力公司不再主張費(fèi)縣發(fā)電公司賠償2635萬元。如費(fèi)縣發(fā)電公司拒絕向盛某熱力公司供應(yīng)石膏(不包括費(fèi)縣發(fā)電公司停產(chǎn)的情形)或月供應(yīng)數(shù)量達(dá)不到80%，經(jīng)盛某熱力公司催索后三日內(nèi)(遇費(fèi)縣發(fā)電公司停產(chǎn)的恢復(fù)供應(yīng)或補(bǔ)足的期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延)拒不恢復(fù)供應(yīng)或拒不補(bǔ)足的，及出現(xiàn)其他違約情況，則費(fèi)縣發(fā)電公司需賠償再次違約給盛某熱力公司造成的損失及違約金，違約金按盛某熱力公司損失的30%計(jì)算，此外費(fèi)縣發(fā)電公司還應(yīng)另行賠償盛某熱力公司一審訴爭標(biāo)的2635萬元。該2635萬元賠償額不再進(jìn)行司法鑒定，可由盛某熱力公司直接向法院申請執(zhí)行，本《脫硫石膏調(diào)解協(xié)議書》繼續(xù)有效。

之后，費(fèi)縣發(fā)電公司恢復(fù)供應(yīng)石膏。因使用盛某熱力公司所供石膏粉的客戶向其反映石膏粉質(zhì)量有問題，盛某熱力公司于2015年8月28日至2016年2月多次自行取樣、公證取樣和與費(fèi)縣發(fā)電公司共同取樣進(jìn)行鑒定，檢驗(yàn)結(jié)論為半水亞硫酸鈣、氯離子等指標(biāo)均不符合JC/T2074-2011標(biāo)準(zhǔn)要求。盛某熱力公司遂通過向費(fèi)縣發(fā)電公司送達(dá)告知函和檢驗(yàn)報(bào)告、上門、電話協(xié)商等方式多次要求費(fèi)縣發(fā)電公司提供脫硫石膏合格證明，整改產(chǎn)品質(zhì)量，賠償損失。盛某熱力公司提交的其法定代表人張愛軍同費(fèi)縣發(fā)電公司工作人員諸葛緒良等人的兩份錄音中，諸葛緒良承認(rèn)曾經(jīng)將脫硫石膏無法正常使用的情況向其上級領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)過，并開會協(xié)調(diào)就該問題在生產(chǎn)上提出要求，向盛某熱力公司承諾對脫硫石膏的品位各方面進(jìn)行改善，提供合格產(chǎn)品；表示石子石粉肯定會影響脫硫石膏的品質(zhì)，并表示脫硫石膏存在質(zhì)量問題很有可能是石子石粉的品質(zhì)問題和生產(chǎn)用水造成的，并承諾在采購時(shí)盡量將石子石粉的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)提高。盛某熱力公司、臨沂盛某建材有限公司于2015年11月9日、2015年12月12日、2016年1月22日分別向費(fèi)縣發(fā)電公司寄送《關(guān)于煙氣脫硫石膏質(zhì)量不合格停止支付貨款的通知函》《通知函》，通知費(fèi)縣發(fā)電公司因所供脫硫石膏質(zhì)量不合格，停止支付2015年10月、11月、12月三個(gè)月的脫硫石膏貨款。

一審期間，盛某熱力公司申請對費(fèi)縣發(fā)電公司供的脫硫石膏的質(zhì)量進(jìn)行鑒定，一審法院依法委托國家建筑材料工業(yè)裝飾裝修建筑材料質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)測試中心對封存日期為2015年10月16日、2015年10月26日、2015年12月16日的煙氣脫硫石膏樣品質(zhì)量進(jìn)行了檢驗(yàn)。其中2016年10月16日、2016年10月26日樣品系盛某熱力公司、費(fèi)縣發(fā)電公司雙方工作人員共同取樣，2016年12月16日樣品系公證取樣。三份檢驗(yàn)結(jié)論分別顯示，所檢項(xiàng)目中附著水、二水硫酸鈣、半水亞硫酸鈣和氯離子；附著水、半水亞硫酸鈣和氯離子；附著水和半水亞硫酸鈣分別均不符合JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)中三級煙氣脫硫石膏的要求。

一審期間，費(fèi)縣發(fā)電公司申請鑒定人員出庭作證，國家建筑材料工業(yè)裝飾裝修建筑材料質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)測試中心的鑒定審核人員盧君強(qiáng)到庭作證。盧君強(qiáng)證實(shí)煙氣脫硫石膏有A、B、C三級，其中C級為最低標(biāo)準(zhǔn)，只要是不符合C級就是不合格的，檢驗(yàn)報(bào)告中的三級就是C級。

一審法院認(rèn)為，(2013)臨商初字第179號民事調(diào)解書確認(rèn)了盛某熱力公司、費(fèi)縣發(fā)電公司雙方達(dá)成的協(xié)議，雙方均應(yīng)嚴(yán)格遵照調(diào)解協(xié)議的約定履行各自的義務(wù)。一審爭議的焦點(diǎn)為:(一)費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏是否存在質(zhì)量問題。(二)盛某熱力公司的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)予以支持。(三)費(fèi)縣發(fā)電公司的反訴請求是否應(yīng)當(dāng)予以支持。

(一)費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏是否存在質(zhì)量問題?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，第十二條規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)合格，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。盛某熱力公司向費(fèi)縣發(fā)電公司購買的煙氣脫硫石膏用于生產(chǎn)石膏制品，并支付了部分價(jià)款，費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏屬于《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的“產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢驗(yàn)合格，同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》和《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》關(guān)于“企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)組織制定(農(nóng)業(yè)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定辦法另定)，并按省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定備案。對已有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，鼓勵企業(yè)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者地方標(biāo)準(zhǔn)要求的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)內(nèi)部適用”的規(guī)定，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)當(dāng)對其提供的脫硫石膏按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)，費(fèi)縣發(fā)電公司辯稱所供脫硫石膏系其發(fā)電產(chǎn)生的廢料、副產(chǎn)品，沒有質(zhì)量要求沒有法律依據(jù)，不予支持。費(fèi)縣發(fā)電公司辯稱盛某熱力公司委托檢驗(yàn)及申請質(zhì)量鑒定依據(jù)的JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)系行業(yè)推薦標(biāo)準(zhǔn)，由生產(chǎn)廠家自愿適用，不具有強(qiáng)制力，費(fèi)縣發(fā)電公司所供脫硫石膏僅需符合調(diào)解書對脫硫石膏雜物、含水量的要求。一審法院認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議第四條雖僅約定“甲方(費(fèi)縣發(fā)電公司)應(yīng)當(dāng)保證所供脫硫石膏內(nèi)不得混有鐵塊、石塊等硬性雜物、且脫硫石膏的附著水含量應(yīng)小于或等于12%，否則甲方應(yīng)將石膏內(nèi)所含硬性雜物及超過12%的水分重量從脫硫石膏的計(jì)算重量中扣除”，但費(fèi)縣發(fā)電公司知曉盛某熱力公司購買的脫硫石膏系用于生產(chǎn)石膏板等石膏制品，脫硫石膏中如果氯離子濃度過高，其形成的NaC1會從芯材中析出，影響紙芯結(jié)合，降低石膏板的強(qiáng)度，因此，費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏應(yīng)當(dāng)符合盛某熱力公司簽訂合同的目的。目前，脫硫石膏尚無國家標(biāo)準(zhǔn)，JC/2014-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)雖系推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但同樣屬于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)范疇，況且費(fèi)縣發(fā)電公司并未制定相應(yīng)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，故費(fèi)縣發(fā)電公司所供脫硫石膏硬性雜物及附著水外的其他指標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)即JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)并確定產(chǎn)品質(zhì)量。盛某熱力公司就脫硫石膏質(zhì)量以自行取樣委托檢驗(yàn)，公證取樣并寄送鑒定機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)和雙方共同取樣單方委托檢驗(yàn)方式多次委托國家建筑材料工業(yè)裝飾裝修建筑材料質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)測試中心對脫硫石膏質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)論樣品質(zhì)量均不符合JC/T2074-2011標(biāo)準(zhǔn)要求。經(jīng)盛某熱力公司申請，由一審法院委托上述檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對兩個(gè)雙方共同取樣，一個(gè)公證取樣進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論是三個(gè)樣品均不符合JC/T2074-2011標(biāo)準(zhǔn)要求。費(fèi)縣發(fā)電公司抗辯稱本案脫硫石膏質(zhì)量不符合鑒定條件，鑒定機(jī)構(gòu)不具資格，適用標(biāo)準(zhǔn)錯誤，對盛某熱力公司單方委托和一審法院委托鑒定均不予認(rèn)可。經(jīng)查，國家建筑材料工業(yè)裝飾裝修建筑材料質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)測試中心是經(jīng)中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)向社會出具具有證明作用的數(shù)據(jù)和結(jié)果的檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)，具有脫硫石膏的質(zhì)量檢驗(yàn)資格，《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十一條規(guī)定“司法鑒定所涉及的專業(yè)未納入名冊時(shí)，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)可以從社會相關(guān)專業(yè)中擇優(yōu)選定受委托單位或?qū)I(yè)人員進(jìn)行鑒定”，因此，一審法院委托的國家建筑材料工業(yè)裝飾裝修建筑材料質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)測試中心出具的三個(gè)檢驗(yàn)報(bào)告合法有效，對于盛某熱力公司單方委托的八個(gè)脫硫石膏樣品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告，除2016年2月24日煙氣脫硫石膏檢驗(yàn)報(bào)告因取樣在本案立案之后缺乏關(guān)聯(lián)性，其余七份檢驗(yàn)報(bào)告系盛某熱力公司單方委托，其中2016年12月25日煙氣脫硫石膏檢驗(yàn)報(bào)告和2016年1月14日煙氣脫硫石膏檢驗(yàn)報(bào)告取樣系公證取樣并公證寄送鑒定機(jī)構(gòu)，2015年10月22日和2015年11月9日檢驗(yàn)報(bào)告取樣系雙方共同取樣并記載于檢驗(yàn)報(bào)告?zhèn)渥凇Ｒ粚彿ㄔ簩υ撍姆輽z驗(yàn)報(bào)告檢驗(yàn)結(jié)論予以采信。其余份檢驗(yàn)報(bào)告取樣雖系盛某熱力公司單方取樣單方委托，但結(jié)合盛某熱力公司取得檢驗(yàn)報(bào)告后函告費(fèi)縣發(fā)電公司要求提供脫硫石膏合格證明，費(fèi)縣發(fā)電公司拒不提供的事實(shí)，以及費(fèi)縣發(fā)電公司工作人員承認(rèn)脫硫石膏存在質(zhì)量問題，問題可能出在石子原料上的錄音證據(jù)，一審法院對該三份檢驗(yàn)報(bào)告檢驗(yàn)結(jié)論予以采信。對費(fèi)縣發(fā)電公司上述抗辯理由，因費(fèi)縣發(fā)電公司未舉出相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，并拒不申請重新鑒定，一審法院不予支持。綜合上述檢驗(yàn)結(jié)論和錄音證據(jù)以及費(fèi)縣發(fā)電公司經(jīng)函告拒不提供合格證明的事實(shí)，足以認(rèn)定費(fèi)縣發(fā)電公司自2015年8月至2015年12月期間所供脫硫石膏質(zhì)量不符合JC/T2074-2011標(biāo)準(zhǔn)要求，質(zhì)量不合格。

(二)盛某熱力公司的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)予以支持。雙方調(diào)解協(xié)議第十條約定:“如甲方拒絕向乙方供應(yīng)石膏(不包括甲方停產(chǎn)的情形)或月供應(yīng)數(shù)量達(dá)不到80%，經(jīng)乙方催索后三日內(nèi)(遇甲方停產(chǎn)的，恢復(fù)供應(yīng)或補(bǔ)足的期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延)拒不恢復(fù)供應(yīng)或拒不補(bǔ)足的，及出現(xiàn)其他違約情況，則甲方需賠償甲方再次違約給乙方造成的損失及違約金，違約金按乙方損失的30%計(jì)算，此外甲方還應(yīng)另行賠償乙方臨沂市中級人民法院(2013)臨商初字第179號案標(biāo)的2635萬元。該2635萬元賠償額不再進(jìn)行司法鑒定，可由乙方直接向法院申請執(zhí)行。本《脫硫石膏調(diào)解協(xié)議書》繼續(xù)有效，”費(fèi)縣發(fā)電公司自2015年8月起所供脫硫石膏不合格，經(jīng)盛某熱力公司催告后拒不改正，致使盛某熱力公司無法正常生產(chǎn)，費(fèi)縣發(fā)電公司的行為屬于調(diào)解協(xié)議約定的其他違約情況，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)當(dāng)按照調(diào)解協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任。因盛某熱力公司、費(fèi)縣發(fā)電公司對費(fèi)縣發(fā)電公司給付2635萬元的條件進(jìn)行了約定，屬于附條件的給付，在一審法院出具(2013)臨商初字第179號民事調(diào)解書書時(shí)給付條件尚未出現(xiàn)，故一審法院作出的(2016)魯13執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書以(2013)臨商初字第179號民事調(diào)解書給付內(nèi)容不明確，不具有執(zhí)行性為由駁回了盛某熱力公司的執(zhí)行申請，該裁定書同時(shí)載明“盛某熱力公司和費(fèi)縣發(fā)電公司對于費(fèi)縣發(fā)電公司是否存在違約行為以及損失賠償?shù)葐栴}存在爭議應(yīng)另行通過訴訟程序解決”。盛某熱力公司提交的證據(jù)證實(shí)費(fèi)縣發(fā)電公司交付的脫硫石膏存在質(zhì)量問題，費(fèi)縣發(fā)電公司向盛某熱力公司支付2635萬元的條件已經(jīng)成就，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)向盛某熱力公司支付雙方達(dá)成的協(xié)議中約定的賠償款2635萬元。盛某熱力公司提交的檢驗(yàn)報(bào)告僅能證實(shí)費(fèi)縣發(fā)電公司交付的脫硫石膏自2015年8月份至同年12月份存在質(zhì)量問題，不能證實(shí)2015年3月份至7月份的脫硫石膏質(zhì)量存在問題。盛某熱力公司與費(fèi)縣發(fā)電公司達(dá)成的調(diào)解協(xié)議約定由費(fèi)縣發(fā)電公司按月向盛某熱力公司供應(yīng)脫硫石膏，因費(fèi)縣發(fā)電公司自2015年8月份至同年12月份供應(yīng)給盛某熱力公司的脫硫石膏存在質(zhì)量問題，盛某熱力公司請求返還已付貨款，其實(shí)質(zhì)是對費(fèi)縣發(fā)電公司在2015年8月份至同年12月份所供應(yīng)的脫硫石膏行使解除權(quán)，該請求符合《中華人民共和國合同法》第一百六十六條第一款的規(guī)定，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)將盛某熱力公司交付的2015年八、九兩個(gè)月的貨款2014974.39元予以返還，并自起訴之日起按同期銀行貸款支付利息，對盛某熱力公司主張的運(yùn)費(fèi)，一審法院對2015年8月至2015年12月的運(yùn)費(fèi)損失646376.9元及自起訴之日起的同期銀行貸款利息予以支持。臨沂恒達(dá)信資產(chǎn)評估有限公司出具的資產(chǎn)評估報(bào)告書雖主要依據(jù)盛某建材公司生產(chǎn)和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)形成，但根據(jù)(2013)臨商初字第179號民事調(diào)解書第五條關(guān)于“乙方(盛某熱力公司)有權(quán)將甲方(費(fèi)縣發(fā)電公司)所供脫硫石膏交盛某建材公司處理用于生產(chǎn)石膏制品，其結(jié)算可由盛某建材公司同甲方直接結(jié)算的約定，資產(chǎn)評估報(bào)告書的相關(guān)結(jié)論可以作為計(jì)算盛某熱力公司2015年8月至2015年12月因費(fèi)縣發(fā)電公司所供脫硫石膏質(zhì)量不合格，導(dǎo)致可得利益損失的依據(jù)。依據(jù)上述資產(chǎn)評估報(bào)告及費(fèi)縣發(fā)電公司交付的脫硫石膏的數(shù)量，費(fèi)縣發(fā)電公司給盛某熱力公司造成的損失為4476447.18元，按照一審法院(2013)臨商初字第179號民事調(diào)解書確認(rèn)的損失的30%作為違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)向盛某熱力公司支付違約金1342934.15元。盛某熱力公司主張的公證費(fèi)、檢測費(fèi)及評估費(fèi)共計(jì)116400元，系盛某熱力公司實(shí)際支出的合理費(fèi)用，應(yīng)由費(fèi)縣發(fā)電公司承擔(dān)。

(三)費(fèi)縣發(fā)電公司的反訴請求是否應(yīng)當(dāng)予以支持。費(fèi)縣發(fā)電公司在訴訟過程中增加訴訟請求，請求盛某熱力公司賠償2016年1月至2017年3月貨款損失，因盛某熱力公司提起的本訴僅就2015年12月份及以前的損失進(jìn)行主張，費(fèi)縣發(fā)電公司的反訴也能截止2015年12月份，一審法院對費(fèi)縣發(fā)電公司反訴中涉及的2015年12月份之后的反訴主張不予審理。因費(fèi)縣發(fā)電公司所供2015年8月至2015年12月脫硫石膏質(zhì)量不合格，盛某熱力公司無法進(jìn)行生產(chǎn)利用以實(shí)現(xiàn)合同目的。根據(jù)雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，盛某熱力公司不得拒絕接受費(fèi)縣發(fā)電公司所產(chǎn)脫硫石膏，盛某熱力公司在費(fèi)縣發(fā)電公司所供脫硫石膏不合格的情況下，仍繼續(xù)接受脫硫石膏系防止費(fèi)縣發(fā)電公司脫硫石膏堆積影響其經(jīng)營，是履行調(diào)解協(xié)議的行為，不應(yīng)認(rèn)為盛某熱力公司認(rèn)可脫硫石膏質(zhì)量并加以利用。因此盛某熱力公司未支付2015年10月、11月、12月的脫硫石膏貨款系依法行使抗辯權(quán)，并不構(gòu)成違約，費(fèi)縣發(fā)電公司反訴要求解除合同，支付貨款及利息、違約金的主張均不能成立，不予支持。

一審法院判決：（一）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償盛某熱力公司民事調(diào)解書中雙方確認(rèn)的2635萬元；（二）費(fèi)縣發(fā)電公司返還盛某熱力公司已經(jīng)支付的脫硫石膏款2014974.39元及利息；（三）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償盛某熱力公司運(yùn)費(fèi)損失646376.9元及利息；（四）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償盛某熱力公司可得利益損失476447.18元；（五）費(fèi)縣發(fā)電公司支付盛某熱力公司違約金1342934.15元；（六）費(fèi)縣發(fā)電公司賠償盛某熱力公司公證費(fèi)、檢測費(fèi)及評估費(fèi)共計(jì)116400元；（七）駁回盛某熱力公司的其他訴訟請求；（八）駁回費(fèi)縣發(fā)電公司的反訴請求。本訴案件受理費(fèi)269608.97元，由費(fèi)縣發(fā)電公司負(fù)擔(dān)216535.66元，由盛某熱力公司負(fù)擔(dān)53073.31元；反訴案件受理費(fèi)34413.38元；由費(fèi)縣發(fā)電公司負(fù)擔(dān)；鑒定人員出庭費(fèi)用2804.5元，由費(fèi)縣發(fā)電公司負(fù)擔(dān)。

費(fèi)縣發(fā)電公司上訴請求：（一）撤銷一審判決，改判駁回盛某熱力公司一審的訴訟請求，支持費(fèi)縣發(fā)電公司一審的反訴請求；（二）本案一、二審訴訟費(fèi)用、公證費(fèi)、檢測費(fèi)及評估費(fèi)均由盛某熱力公司負(fù)擔(dān)。

二審法院認(rèn)為，雖然雙方約定了損失的30%作為違約金，但考慮到已經(jīng)支持盛某熱力公司主張的由費(fèi)縣發(fā)電公司向其賠償相關(guān)實(shí)際損失和可得利益損失，且盛某熱力公司沒有證據(jù)證明以上賠償仍不足以彌補(bǔ)其損失。因此，二審法院酌情改判不再支持盛某熱力公司主張的違約金請求。

二審法院判決：一、維持一審判決第一、二、三、四、六、八項(xiàng)；二、撤銷一審判決第五、七項(xiàng)；三、駁回盛某熱力公司的其他訴訟請求。二審案件受理費(fèi)46800元，由費(fèi)縣發(fā)電公司負(fù)擔(dān)。

本院對原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院再審期間，圍繞再審爭議焦點(diǎn)，費(fèi)縣發(fā)電公司和盛某熱力公司均提交再審新證據(jù)，本院進(jìn)行了舉證、質(zhì)證。

費(fèi)縣發(fā)電公司提交了五組再審新證據(jù)。第一組新證據(jù)為《關(guān)于與臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司合作處理脫硫石膏項(xiàng)目的決定》《關(guān)于由國電費(fèi)縣發(fā)電有限公司對脫硫石膏板廠恢復(fù)供電的函》。其提交上述證據(jù)用以證明案涉“脫硫石膏”是工業(yè)廢物，不是專門加工、制作的工業(yè)制成品，費(fèi)縣發(fā)電公司承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任僅限于買賣合同中的明確約定。第二組新證據(jù)為費(fèi)縣發(fā)電公司于2006年-2015年期間向盛某熱力公司供應(yīng)“脫硫石膏”的記錄（部分）《2009-2012年我公司向盛某公司銷售石膏統(tǒng)計(jì)表》、2014年8月-2015年8月《粉煤灰、渣、石膏結(jié)算單》。其提交上述證據(jù)用以證明在2015年糾紛發(fā)生之前，就相同的訴爭標(biāo)的物，盛某熱力公司從未提出質(zhì)量異議或主張?jiān)V爭標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》的標(biāo)準(zhǔn)。第三組新證據(jù)為費(fèi)縣發(fā)電公司與山東拜爾建材公司簽訂的《石膏銷售合同》、與臨沂市國瑞商貿(mào)有限公司簽訂的《石膏銷售合同》、與費(fèi)縣魯南建材有限公司簽訂的《石膏銷售合同》、與費(fèi)縣沂州水泥有限公司簽訂的《脫硫石膏銷售合同》、費(fèi)縣沂州水泥有限公司出具的《原料化學(xué)分析結(jié)果報(bào)告單》。其提交上述證據(jù)用以證明同一時(shí)間、同一地區(qū)費(fèi)縣發(fā)電公司就相同脫硫石膏與其他石膏生產(chǎn)企業(yè)的交易中，各方明確費(fèi)縣發(fā)電公司并不承擔(dān)供應(yīng)的脫硫石膏需達(dá)到JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這已經(jīng)形成行業(yè)內(nèi)的交易習(xí)慣。第四組新證據(jù)為神華國華壽光發(fā)電有限公司脫硫石膏銷售項(xiàng)目招標(biāo)公告、2019年粵電集團(tuán)屬下燃煤電廠脫硫石膏銷售項(xiàng)目招標(biāo)公告、2018年粵電集團(tuán)脫硫石膏銷售項(xiàng)目（第二次）招標(biāo)公告、神華國華孟電脫硫石膏銷售項(xiàng)目招標(biāo)公告、華能國際電力股份有限公司太倉電廠2019年脫硫石膏銷售項(xiàng)目招標(biāo)公告。其提交上述證據(jù)用以證明發(fā)電企業(yè)不保證其銷售的發(fā)電副產(chǎn)品脫硫石膏質(zhì)量達(dá)到JC/T2074-2011標(biāo)準(zhǔn)是行業(yè)的普遍情況。第五組新證據(jù)為江蘇一夫科技股份有限公司《公開轉(zhuǎn)讓說明書》、福建正霸新材料股份有限公司《公開轉(zhuǎn)讓說明書》、福建水泥股份有限公司《關(guān)于2015年度采購原燃材料之日常關(guān)聯(lián)交易的公告》。其提交上述證據(jù)用以證明作為工業(yè)原料的“脫硫石膏”市場價(jià)格應(yīng)當(dāng)在100元/噸-220元/噸左右。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。盛某熱力公司認(rèn)為，對1.1證據(jù)真實(shí)性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，不能證明費(fèi)縣發(fā)電公司關(guān)于案涉脫硫石膏是“廢物”的主張。對1.2證據(jù)真實(shí)性沒有異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。函件注明的是將脫硫石膏界定為工業(yè)副產(chǎn)品，因此應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。對第二組真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性都有異議。對第三組證據(jù)的3.1-3.7真實(shí)性沒有辦法確定，且對關(guān)聯(lián)性有異議。根據(jù)合同的相對性，不能約束我們雙方之間簽訂的合同。證據(jù)3.8的真實(shí)性合法性有待核實(shí)，對其關(guān)聯(lián)性有異議。對第四組證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有異議。該組證據(jù)系費(fèi)縣發(fā)電公司單方提交的復(fù)印件，費(fèi)縣發(fā)電公司雖聲稱來源于中國招標(biāo)與采購網(wǎng)，但并未采用公證等手段予以證明。即使該組證據(jù)內(nèi)容真實(shí)，但中國招標(biāo)與采購網(wǎng)關(guān)于脫硫石膏招投標(biāo)信息多達(dá)幾百上千條，其中絕大部分均沒有關(guān)于質(zhì)量指標(biāo)的明確要求，更沒有排斥適用JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)。上述關(guān)于脫硫石膏品質(zhì)的信息僅僅是招標(biāo)人對其產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵的聲明，和本案事實(shí)不同，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本案沒有免除質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承諾和約定。對第五組證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有異議，不能證明費(fèi)縣發(fā)電公司的主張。該組證據(jù)系費(fèi)縣發(fā)電公司單方提交的復(fù)印件，費(fèi)縣發(fā)電公司聲稱來源于證監(jiān)會巨潮資訊網(wǎng)或全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（網(wǎng)站），但并未采用公證等手段予以證明。即使該組證據(jù)內(nèi)容真實(shí)。但脫硫石膏交易價(jià)格受地域影響很大，還會受到原材料、市場需求、銷售環(huán)節(jié)、質(zhì)量、運(yùn)輸、儲存等因素的影響。不同地區(qū)、不同生產(chǎn)廠家、銷售商、買方、不同季節(jié)的脫硫石膏交易價(jià)格不同甚至差別巨大是完全正常的。本院對當(dāng)事人認(rèn)可真實(shí)性的證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。

盛某熱力公司提交了五組再審新證據(jù)。第一組新證據(jù)為石膏粉、石膏板購買廠家出具的四份證明。其提交上述證據(jù)用以證明在近10年的交易期間，費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏質(zhì)量穩(wěn)定，盛某熱力以其為原料生產(chǎn)并出售的石膏粉和石膏板兩種產(chǎn)品都得到了客戶的認(rèn)可，合作合同的目的得到滿足。第二組新證據(jù)為資產(chǎn)評估報(bào)告書兩份（魯大宇評報(bào)字（2010）第3012號、魯大宇評報(bào)字（2013）第3018號）。其提交上述證據(jù)用以證明，合作協(xié)議簽訂后，盛某熱力公司依約先自行投資建設(shè)石膏粉和石膏板兩條生產(chǎn)線，不計(jì)算廠房土地，僅生產(chǎn)線設(shè)備的投資就高達(dá)3000萬。第三組新證據(jù)為差旅費(fèi)報(bào)銷表及差旅費(fèi)、試驗(yàn)費(fèi)等費(fèi)用單據(jù)、《脫硫石膏運(yùn)輸協(xié)議》，其提交上述證據(jù)用以證明為確定即將產(chǎn)出的脫硫石膏能否生產(chǎn)出合格的石膏粉和石膏板，費(fèi)縣發(fā)電公司聯(lián)系了大同二電廠（該廠已投產(chǎn)運(yùn)行的發(fā)電機(jī)組裝備和脫硫系統(tǒng)都與費(fèi)縣發(fā)電公司相同）提供其產(chǎn)出的脫硫石膏用于實(shí)驗(yàn)。2006年7月26日至同年8月11日，盛某熱力公司房克濤工程師受委派前往山西大同及銀川開展脫硫石膏的提取、運(yùn)送和實(shí)驗(yàn)。經(jīng)銀川玉林建材有限公司停工實(shí)驗(yàn)，結(jié)果完全達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。雙方據(jù)此簽訂涉案合作協(xié)議。第四組新證據(jù)為2017年4月6日《告知函》，其提交上述證據(jù)用以費(fèi)縣發(fā)電公司于2017年3月8日后全面停止向盛某熱力公司供應(yīng)脫硫石膏，費(fèi)縣發(fā)電公司拒不拉回在盛某熱力公司長期堆放的不合格脫硫石膏，造成該公司多項(xiàng)損失。第五組新證據(jù)為2019年8月27日《公證書》。其提交上述證據(jù)用以證明不合格脫硫石膏大量堆放占用盛某熱力公司廠區(qū)對該司造成損失；因費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)不合格脫硫石膏導(dǎo)致該公司被迫停產(chǎn)，造成設(shè)備停運(yùn)等各種損失。此外，盛某熱力公司申請證人房克濤出庭作證。證人陳述稱，其為盛某熱力公司工程師，盛某熱力公司在與費(fèi)縣發(fā)電公司合作前，曾委托前述第三組新證據(jù)中的案外人進(jìn)行試驗(yàn)，試驗(yàn)結(jié)果表明，以費(fèi)縣發(fā)電公司采用國際先進(jìn)設(shè)備脫硫產(chǎn)生的脫硫石膏為原料，能夠生產(chǎn)出合格的石膏板、石膏粉后，雙方才正式簽訂合同進(jìn)行合作。其是當(dāng)事人委托試驗(yàn)的當(dāng)事人。經(jīng)本院組織質(zhì)證，費(fèi)縣發(fā)電公司對第一組新證據(jù)形式上的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為該等文件系再審期間盛某熱力公司安排相關(guān)廠家出具的，有理由懷疑購買廠家對于10年前產(chǎn)品質(zhì)量的說明是否屬實(shí)。對合法性不予認(rèn)可，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。對第二組新證據(jù)真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。對第三組新證據(jù)形式上的真實(shí)性予以認(rèn)可，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。無法證明是誰、因何原因發(fā)生了這些費(fèi)用?！短煨秦涍\(yùn)貨物委托運(yùn)輸協(xié)議書》不能體現(xiàn)運(yùn)輸?shù)呢浳锞烤故鞘裁?，也沒有體現(xiàn)盛某熱力公司收取了貨物。對第四組新證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可，對方未證明向費(fèi)縣發(fā)電公司有效送達(dá)了該文件。對第五組新證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可，上述證據(jù)無法證明堆放的是質(zhì)量不合格的脫硫石膏、是費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)的脫硫石膏。雙方未達(dá)成也不可能達(dá)成以驗(yàn)收時(shí)脫硫石膏品質(zhì)作為標(biāo)的物質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的合意。

本院對當(dāng)事人認(rèn)可真實(shí)性的上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。

本院另查明：《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》第五條約定：“1.甲方的脫硫石膏品味（硫酸鈣含量）85%以上，單價(jià)35元/噸，其中不得混有鐵塊、石塊等硬性雜物；脫硫石膏的品味在85%到80%（含85%和80%）之間時(shí)，單價(jià)為28元/噸；脫硫石膏的品味低于80%時(shí)，該批脫硫石膏為廢品，若甲方讓乙方自己處理，處理費(fèi)用由甲方承擔(dān)。每噸處理費(fèi)用雙方協(xié)商?！痹搮f(xié)議同時(shí)約定，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)提供合格產(chǎn)品。

盛某熱力公司提交的其法定代表人張愛軍同費(fèi)縣發(fā)電公司工作人員諸葛緒良的通話錄音中載明，諸葛緒良承認(rèn)費(fèi)縣發(fā)電公司當(dāng)時(shí)生產(chǎn)的脫硫石膏中氯離子含量高，且明確降低氯離子要靠水來沖洗，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)環(huán)保查的太厲害費(fèi)縣發(fā)電公司未能降下來。

本院再審期間，盛某熱力公司向本院提交了《調(diào)取證據(jù)申請書》及《責(zé)令被申請人提交書證申請書》，希望查清雙方10年交易中實(shí)際執(zhí)行、共同認(rèn)可并已經(jīng)成為交易習(xí)慣的脫硫石膏質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十五條規(guī)定：“當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)、對證明待證事實(shí)無意義或者其他無調(diào)查收集必要的，人民法院不予準(zhǔn)許?！北驹赫J(rèn)為，本案中，本院查明的相關(guān)事實(shí)足以解決爭議問題（詳見下文分析），申請調(diào)查的證據(jù)無調(diào)查收集的必要，故對于該調(diào)查取證申請，本院不予準(zhǔn)許。

一、關(guān)于費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)否承擔(dān)涉案脫硫石膏質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，費(fèi)縣發(fā)電公司提供的脫硫石膏是否存在質(zhì)量問題。本院認(rèn)為，費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)承擔(dān)涉案脫硫石膏質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，費(fèi)縣發(fā)電公司提供的脫硫石膏存在質(zhì)量問題。具體分析如下：（一）案涉脫硫石膏是火力發(fā)電環(huán)保產(chǎn)物，是副產(chǎn)品，而非廢物。JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》將“脫硫石膏”界定為火力發(fā)電環(huán)保產(chǎn)物。GB/T9776-2008《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)建筑石膏》第3.2.1條載明：“煙氣脫硫石膏采用石灰石或石灰石濕法脫除煙氣中二氧化硫產(chǎn)生的，以二水硫酸鈣為主要成分的副產(chǎn)品”。案涉雙方當(dāng)事人簽訂的《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》約定，費(fèi)縣發(fā)電公司在發(fā)電過程中治理煙氣所產(chǎn)生的副產(chǎn)品脫硫石膏，由盛某熱力公司進(jìn)行全部開發(fā)利用?？梢?，雙方合作的標(biāo)的物是副產(chǎn)品脫硫石膏，而不是工業(yè)廢物，并非沒有質(zhì)量要求。費(fèi)縣發(fā)電公司關(guān)于其為廢物，不存在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的主張不能成立。（二）當(dāng)事人雙方在協(xié)議中約定了脫硫石膏要符合相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。案涉當(dāng)事人雙方簽訂的《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》第五條約定：“1.甲方的脫硫石膏品味（硫酸鈣含量）85%以上，單價(jià)35元/噸，其中不得混有鐵塊、石塊等硬性雜物；脫硫石膏的品味在85%到80%（含85%和80%）之間時(shí)，單價(jià)為28元/噸；脫硫石膏的品味低于80%時(shí)，該批脫硫石膏為廢品，若甲方讓乙方自己處理，處理費(fèi)用由甲方承擔(dān)。每噸處理費(fèi)用雙方協(xié)商?！钡谑畻l約定：“合作時(shí)間從甲方供給合格的脫硫石膏之日開始計(jì)算?！备鶕?jù)雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議制作的法院調(diào)解書第四條載明：“甲方應(yīng)當(dāng)保證所提供脫硫石膏內(nèi)不得混有鐵塊、石塊等硬性雜物、且脫硫石膏的附著水含量應(yīng)小于或等于12%”。由上述內(nèi)容可見，當(dāng)事人雙方明確約定合作時(shí)間從費(fèi)縣發(fā)電公司供給合格的脫硫石膏之日開始計(jì)算，且對供應(yīng)的脫硫石膏的品味和相關(guān)物質(zhì)含量進(jìn)行了明確約定，雙方對案涉脫硫石膏約定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。盛某熱力公司未在案涉爭議之前對案涉標(biāo)的物提出質(zhì)量問題，一般而言，是表明費(fèi)縣發(fā)電公司以往供應(yīng)的脫硫石膏符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并不能當(dāng)然得出雙方存在費(fèi)縣發(fā)電公司并不保證買賣標(biāo)的物達(dá)到相應(yīng)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的交易習(xí)慣。（三）相關(guān)生產(chǎn)規(guī)程明確寫明在案涉脫硫石膏用于生產(chǎn)建筑石膏粉、石膏板時(shí)，應(yīng)符合相應(yīng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《脫硫石膏綜合利用合作協(xié)議書》的約定，當(dāng)事人雙方合作目的是以脫硫石膏為原材料生產(chǎn)建筑石膏粉、石膏板?！痘鹆Πl(fā)電廠石灰石-石膏濕法煙氣脫硫系統(tǒng)設(shè)計(jì)規(guī)程》副產(chǎn)物處置系統(tǒng)第7.1.2條規(guī)定，脫硫石膏品質(zhì)應(yīng)符合現(xiàn)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)JC/T2074的有關(guān)規(guī)定。（三）在當(dāng)事人對相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)沒有約定時(shí)，應(yīng)依法按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定?！吨腥A人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”第六十二條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！备鶕?jù)上述規(guī)定可見，在當(dāng)事人雙方未對脫硫石膏的其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定案涉標(biāo)的物的質(zhì)量。JC/T2074-2011《煙氣脫硫石膏》標(biāo)準(zhǔn)是行業(yè)推薦標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)中，對含水量、氯離子、硫酸鈣等的含量均有要求。本案中，經(jīng)一審法院委托檢驗(yàn)，三份檢驗(yàn)報(bào)告中的兩份檢驗(yàn)結(jié)論為所檢項(xiàng)目中附著水、二水硫酸鈣、半水亞硫酸鈣和氯離子不符合標(biāo)準(zhǔn)中三級煙氣脫硫石膏的要求，一份檢驗(yàn)結(jié)論為附著水和半水亞硫酸鈣不符合標(biāo)準(zhǔn)中三級煙氣脫硫石膏的要求。由上述檢測報(bào)告內(nèi)容可見，案涉煙氣脫硫石膏存在質(zhì)量問題。（四）費(fèi)縣發(fā)電公司工作人員諸葛緒良認(rèn)可該廠供應(yīng)的脫硫石膏存在質(zhì)量問題，并分析和解釋了原因。盛某熱力公司提交的其法定代表人張愛軍同費(fèi)縣發(fā)電公司工作人員諸葛緒良等人的通話錄音中，諸葛緒良承認(rèn)費(fèi)縣發(fā)電公司當(dāng)時(shí)生產(chǎn)的脫硫石膏中氯離子含量高，且明確降低氯離子要靠水來沖洗，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)環(huán)保查的太厲害該公司未能降下來。（五）費(fèi)縣發(fā)電公司出示的新證據(jù)僅是該公司與其他公司簽訂的協(xié)議，且相關(guān)協(xié)議中存在著約定的脫硫石膏的用途與本案用途不同的情形，上述協(xié)議并不能證明存在著作為副產(chǎn)品的脫硫石膏屬于工業(yè)廢物、沒有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)習(xí)慣。（六）法院調(diào)解書確定的費(fèi)縣發(fā)電公司供應(yīng)脫硫石膏的價(jià)格為市場價(jià)的60%并不能作為本案認(rèn)定脫硫石膏為廢物、沒有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。《脫硫石膏調(diào)解協(xié)議書》中約定，脫硫石膏的價(jià)格按當(dāng)年市場價(jià)格的60%執(zhí)行，法院調(diào)解書據(jù)此進(jìn)行了確認(rèn)。盛某熱力公司解釋這是因?yàn)槠鋵M(fèi)縣發(fā)電公司作出的免除該公司因違約而應(yīng)給付2635萬元的賠償款等讓步的對價(jià)，該解釋具有合理性。費(fèi)縣發(fā)電公司所舉出新證據(jù)證明存在其他公司出賣的脫硫石膏的價(jià)格高于本案當(dāng)事人約定的價(jià)格問題，但價(jià)格高低與供求量、當(dāng)事人的議價(jià)能力、產(chǎn)品用途等因素相關(guān)，不能僅以價(jià)格高低認(rèn)定本案脫硫石膏是否存在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

二、關(guān)于費(fèi)縣發(fā)電公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任問題。案涉《調(diào)解書》載明：“十、本協(xié)議簽訂后，甲乙雙方至臨沂市中級人民法院就(2013)臨商初字第179號案由臨沂市中級人民法院出具調(diào)解書，乙方不再主張甲方賠償2635萬元，訴訟費(fèi)用由乙方承擔(dān)。如甲方拒絕向乙方供應(yīng)石膏(不包括甲方停產(chǎn)的情形)或月供應(yīng)數(shù)量達(dá)不到80%，經(jīng)乙方催索后三日內(nèi)(遇甲方停產(chǎn)的，恢復(fù)供應(yīng)或補(bǔ)足的期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)順延)拒不恢復(fù)供應(yīng)或拒不補(bǔ)足的，及出現(xiàn)其他違約情況，則甲方需賠償甲方再次違約給乙方造成的損失及違約金，違約金按乙方損失的30%計(jì)算;此外甲方還應(yīng)另行賠償乙方臨沂市中級人民法院(2013)臨商初字第179號案標(biāo)的2635萬元，該2635萬元賠償額不再進(jìn)行司法鑒定可由乙方直接向法院申請執(zhí)行?！备鶕?jù)上述內(nèi)容，在《調(diào)解書》生效后，如費(fèi)縣發(fā)電公司再次有約定的違約行為，其應(yīng)承擔(dān)賠償盛某熱力公司損失、給付違約金以及另行賠償臨沂市中級人民法院(2013)臨商初字第179號案標(biāo)的2635萬元賠償款的違約責(zé)任。本案中，費(fèi)縣發(fā)電公司交付的脫硫石膏存在質(zhì)量問題，構(gòu)成違約。但相較于臨沂市中級人民法院(2013)臨商初字第179號案標(biāo)的2635萬元賠償金所針對的費(fèi)縣發(fā)電公司不履行交貨義務(wù)或者部分履行交貨義務(wù)的違約行為而言，該違約行為的違約程度較輕，故基于本案所涉違約程度、結(jié)合2635萬元賠償額未經(jīng)司法鑒定等因素，為平衡當(dāng)事人雙方利益，本院將二審判決判令的給付2635萬元賠償金酌情調(diào)整為給付2503.25萬元賠償款。二審判決判令費(fèi)縣發(fā)電公司承擔(dān)的其他違約責(zé)任并無不當(dāng)，本院予以維持。

綜上，費(fèi)縣發(fā)電公司的再審申請理由部分成立，本院予以支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷山東省高級人民法院(2018)魯民終279號民事判決；

二、維持山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民初66號民事判決第二、三、四、六、八項(xiàng)；

三、撤銷山東省臨沂市中級人民法院(2016)魯13民初66號民事判決第五、七項(xiàng)；

四、國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司賠償臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司2503.25萬元；

五、駁回臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本訴一審案件受理費(fèi)269608.97元，由國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司負(fù)擔(dān)215535.66元，由臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)54073.31元；反訴案件受理費(fèi)34413.38元，由國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司負(fù)擔(dān)；鑒定人員出庭費(fèi)用2804.50元，由國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)46800元，由國家能源費(fèi)縣發(fā)電有限公司負(fù)擔(dān)45400元，由臨沂盛某熱力設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)1400元。

本判決為終審判決。

審判長　　劉崇理

審判員　　張雪楳

審判員　　王毓瑩

二〇一九年十二月二十四日

法官助理孫德昌