（2019）最高法民再258號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市涪陵區(qū)。

再審申請(qǐng)人吳某某因與被申請(qǐng)人重慶市豐都縣第一建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)豐都一建公司）、重慶市園林工程建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)園林工程公司）、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)福瑞公司）、重慶福佑文化發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)福佑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市高級(jí)人民法院（2018）渝民終86號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?019年4月22日作出（2019）最高法民申820號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開(kāi)庭審理了本案。再審申請(qǐng)人吳某某及其委托訴訟代理人冉光輝，被申請(qǐng)人豐都一建公司的委托訴訟代理人曾玉龍，園林工程公司的委托訴訟代理人陳浩、李維亞，福瑞公司和福佑公司共同的委托訴訟代理人劉興遠(yuǎn)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

吳某某再審請(qǐng)求：依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定，請(qǐng)求：撤銷(xiāo)重慶市高級(jí)人民法院（2018）渝民終86號(hào)民事判決書(shū)及重慶市第三中級(jí)人民法院（2016）渝03民初7號(hào)民事判決書(shū)；依法改判支持吳某某的全部二審上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、依據(jù)2015年8月12日福瑞公司發(fā)出的《通知》、2015年9月11日豐都一建公司制作的豐一建司質(zhì)安（2015）字第25號(hào)《工程質(zhì)量安全現(xiàn)場(chǎng)檢察處理通知書(shū)》、2015年9月15日福瑞公司制作的《整改處罰決定書(shū)》、吳某某書(shū)寫(xiě)的會(huì)議紀(jì)要等相關(guān)證據(jù)，一審判決認(rèn)定吳某某于2015年8月29日開(kāi)工正確，二審判決認(rèn)定吳某某是2015年8月29日以后才開(kāi)工錯(cuò)誤，缺乏證據(jù)證明，其認(rèn)定的主要證據(jù)005-007號(hào)鑒證單是偽造的。二、原一、二審未對(duì)土石方工程量采信錯(cuò)誤。土石方工程量客觀存在，吳某某將每天的鑒證單交予業(yè)主，業(yè)主雖未蓋章，但吳某某報(bào)送的工程量月報(bào)表以及預(yù)算清單里都有。依據(jù)雙方合同約定，報(bào)送后未回復(fù)視為認(rèn)可，此部分金額涉及138萬(wàn)元。三、因開(kāi)工時(shí)間認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致二審對(duì)吳某某的停工損失均未認(rèn)定，既不公平，也是錯(cuò)誤的。1.停工期間的民工損失：吳某某的證據(jù)證明損失為1677133.33元，司法鑒定依據(jù)定額認(rèn)定為484219.42元。2、機(jī)械租賃損失：吳某某的證據(jù)證明損失為906025.20元，司法鑒定依據(jù)定額認(rèn)定為622138.53元。3.鋼結(jié)構(gòu)材料款：吳某某與重鋼集團(tuán)三峰華神鋼結(jié)構(gòu)有限公司定制的鋼結(jié)構(gòu)材料559375.07元。司法鑒定在現(xiàn)場(chǎng)已現(xiàn)勘標(biāo)的物存在并予以鑒定，法院以定制合同中豐都一建公司未加蓋印章為由不予認(rèn)定，明顯錯(cuò)誤。4.項(xiàng)目部及集裝箱費(fèi)用：445509.01元，一、二審判決已認(rèn)定，但二審判決計(jì)算漏列該部分金額，理應(yīng)改正。5.欠付款利息：原判同期人民銀行基準(zhǔn)貸款利率太低，不能彌補(bǔ)吳某某的資金成本損失。吳某某主張按四倍利率計(jì)算，至少應(yīng)按1.3倍予以支持。四、1.依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第2項(xiàng)規(guī)定，二審判決認(rèn)定吳某某對(duì)其承建工程的折價(jià)款及拍賣(mài)價(jià)款沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)，屬適用法律錯(cuò)誤。2.吳某某請(qǐng)求判令福佑公司、福瑞公司、園林工程公司在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴求符合最高院司法解釋?zhuān)?、二審以豐都一建公司尚未與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算為由未予判決，屬適用法律錯(cuò)誤。3.園林工程公司在吳某某與福佑公司、福瑞公司解除合同時(shí)，已簽訂四方協(xié)議承諾由其承擔(dān)給付責(zé)任，這是債的加入，且已按協(xié)議支付1200萬(wàn)元即履行了大部分義務(wù)，一、二審判決卻因未判業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而未判決園林工程公司承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。4.福佑公司、福瑞公司未對(duì)一審判決上訴，二審法院對(duì)其二者應(yīng)承擔(dān)之義務(wù)進(jìn)行改判，程序違法。補(bǔ)充，鑒定意見(jiàn)認(rèn)定未簽證的工程量簽證單部分為71萬(wàn)元，雖然沒(méi)有業(yè)主簽字，但是實(shí)施工程建設(shè)必須完成的事宜，原審以沒(méi)有簽單為由不支持，對(duì)吳某某不公平。

豐都一建公司辯稱(chēng)，一、原審未查明吳某某掛靠豐都一建公司，且福佑公司、福瑞公司知曉?huà)炜康那闆r下，適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條錯(cuò)誤,豐都一建公司不應(yīng)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。二、按照2015年8月25日《授權(quán)委托書(shū)》約定，豐都一建公司也不應(yīng)向吳某某支付工程款。三、造成吳某某停工損失的原因系福佑公司未及時(shí)按合同支付工程款，且吳某某自身具有重大過(guò)錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。四、根據(jù)福瑞公司、福佑公司、園林工程公司與豐都一建公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》第五條、第六條，園林工程公司通過(guò)債務(wù)加入的方式成為履行支付工程款的主體，應(yīng)承擔(dān)共同支付責(zé)任。目前，涉案工程的業(yè)主以及土地使用權(quán)人均已變更為園林工程公司。

園林工程公司辯稱(chēng)，一、吳某某混淆“基礎(chǔ)開(kāi)工”與“開(kāi)工”的概念?；A(chǔ)開(kāi)工是相關(guān)機(jī)械設(shè)備進(jìn)場(chǎng)后進(jìn)行基礎(chǔ)開(kāi)挖，而吳某某所提出的進(jìn)場(chǎng)后的平場(chǎng)、板房搭建、機(jī)械進(jìn)場(chǎng)并不屬于基礎(chǔ)開(kāi)工的范圍。基礎(chǔ)開(kāi)工時(shí)間是二審法院認(rèn)定的2015年9月15日之后。1.2015年8月12日，福瑞公司向豐都一建公司發(fā)送《通知》告知其待鬼國(guó)神宮、陰司街拆遷完畢后自行安排開(kāi)工，而截至2015年9月20日鬼國(guó)神宮及陰司街拆除工程尚未完成（詳見(jiàn)園林工程公司二審證據(jù)拆除工程《簽證單》），基礎(chǔ)開(kāi)工的條件尚不具備；2.根據(jù)吳某某自行提供的施工進(jìn)度計(jì)劃，其計(jì)劃的基礎(chǔ)開(kāi)工時(shí)間為2015年9月15日；3.根據(jù)吳某某自行提供的機(jī)械租賃合同與簽證單，2015年8月31日后吳某某才針對(duì)基礎(chǔ)施工所需要的機(jī)械設(shè)備訂立租賃合同，2015年9月11日至2015年9月22日，機(jī)械設(shè)備才陸續(xù)進(jìn)場(chǎng)，而機(jī)械設(shè)備未租賃進(jìn)場(chǎng)前無(wú)法進(jìn)行基礎(chǔ)開(kāi)工；4.根據(jù)吳某某自行提供的地貌測(cè)量圖，2015年9月15日才進(jìn)行地貌測(cè)量，而地貌測(cè)量是基礎(chǔ)施工的前置程序；5.根據(jù)吳某某提供的旋挖樁收方記錄與簽證單，2015年9月23日才出現(xiàn)最早的基礎(chǔ)施工記錄，從施工慣例看旋挖樁收方記錄屬于認(rèn)定基礎(chǔ)開(kāi)工時(shí)間的重要依據(jù)；6.吳某某修建臨設(shè)1000余平（詳見(jiàn)園林工程公司二審證據(jù)《臨設(shè)照片》），根本無(wú)法在2天內(nèi)完成，其主張2015年8月27日進(jìn)場(chǎng)，2015年8月29日開(kāi)始基礎(chǔ)施工嚴(yán)重不符合常理，臨設(shè)的搭建不能視為基礎(chǔ)開(kāi)工；7.根據(jù)豐都一建公司一審證據(jù)《函告一》福佑公司針對(duì)吳某某停工事宜向豐都一建公司發(fā)函，譴責(zé)其于項(xiàng)目開(kāi)工55日即停止施工，屬于違約停工，并要求其盡快復(fù)工。豐都一建公司予以確認(rèn)，雙方落款時(shí)間均為2015年11月19日，由此倒推項(xiàng)目開(kāi)工時(shí)間在2015年9月15日之后。二、二審認(rèn)定工程款的依據(jù)為司法鑒定報(bào)告，報(bào)告未將吳某某提出的爭(zhēng)議土石方工程量納入工程造價(jià)，吳某某未對(duì)此申請(qǐng)重新鑒定，二審根據(jù)司法鑒定報(bào)告作出認(rèn)定證據(jù)充分。吳某某再審請(qǐng)求土石方工程量高達(dá)138萬(wàn)元，明顯超出了其二審主張的金額，其真實(shí)性存疑。就一、二審認(rèn)定的工程款而言，因案涉工程尚未移交，其付款條件并不具備，且工程存在質(zhì)量問(wèn)題，不應(yīng)支付工程款，即使支付工程款，也應(yīng)將企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、利潤(rùn)等款項(xiàng)予以扣減。三、吳某某主張的停工損失金額與客觀事實(shí)不符。1.對(duì)其主張的第1-4項(xiàng)停窩工損失，一審依據(jù)司法鑒定報(bào)告予以認(rèn)定，吳某某未申請(qǐng)重新鑒定，其再審提出異議，應(yīng)予駁回。園林工程公司申請(qǐng)重新鑒定，二審法院認(rèn)定吳某某屬于違約停工，即使存在停工損失，也應(yīng)由其自行承擔(dān)，故未同意重新鑒定。如最高人民法院認(rèn)為吳某某屬于合法停工，則園林工程公司將再次申請(qǐng)重新鑒定，以正確認(rèn)定停工損失的金額。2.對(duì)其第5項(xiàng)利息，吳某某一審變更的訴訟請(qǐng)求中，未主張保證金、工程款利息，二審判決按照同期人民銀行基準(zhǔn)貸款利率計(jì)算利息違反不告不理原則。因吳某某不具備施工資質(zhì)導(dǎo)致其與豐都一建公司簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，合同的違約條款也無(wú)效。吳某某在未到支付節(jié)點(diǎn)時(shí)自行停工，無(wú)權(quán)主張保證金利息和工程款利息。四、吳某某主張屬于偽造的簽證單，其真實(shí)性已在另案生效判決中得以確認(rèn)。1.案涉工程未竣工，且吳某某違約停工；福佑公司與豐都一建公司訂立的《建設(shè)工程總承包合同》無(wú)效；福佑公司從未獲得案涉工程所有權(quán)，也未與豐都一建公司辦理結(jié)算，因此，吳某某不享有建工優(yōu)先權(quán)。2.根據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第二十六條，發(fā)包人與承包人未辦理結(jié)算，福佑公司向吳某某承擔(dān)支付責(zé)任的條件尚不具備，一、二審駁回其相關(guān)訴請(qǐng)適用法律正確。3.根據(jù)四方協(xié)議的約定，本案尚未作出生效判決前，園林工程公司代為履行的條件尚不具備，一、二審判決不存在適用法律錯(cuò)誤。4.雖福佑公司未上訴，但園林工程公司的上訴請(qǐng)求涉及其利益，二審法院對(duì)園林工程公司上訴請(qǐng)求的審理必然涉及對(duì)福佑公司支付義務(wù)的審查，故二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法改判，并未超出園林工程公司的上訴請(qǐng)求，程序合法。

福瑞公司、福佑公司共同辯稱(chēng)，一、原審認(rèn)定開(kāi)工時(shí)間、停工損失證據(jù)充分、事實(shí)清楚、不存在偽造證據(jù)的問(wèn)題。二、福瑞公司、福佑公司在本案的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由園林工程公司承擔(dān)。三，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)問(wèn)題，再審中，建設(shè)工程已經(jīng)結(jié)算，所以情況出現(xiàn)了變化。二公司已提交情況說(shuō)明，在與豐都一建公司簽訂的總承包合同和四份分項(xiàng)施工合同中，共計(jì)尚欠豐都一建公司工程款本金1426.247064萬(wàn)元，尚欠工程保證金910萬(wàn)元。所以吳某某不享有工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)。

吳某某向一審法院起訴請(qǐng)求:1.判決豐都一建公司、福佑公司、福瑞公司退還吳某某保證金1050萬(wàn)元；2.豐都一建公司支付吳某某工程款、材料款、停工損失、建設(shè)項(xiàng)目部等費(fèi)用，金額以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)；3.福佑公司、福瑞公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任；4.吳某某在《豐都縣文化創(chuàng)意園-國(guó)際魔幻電影5D情景劇文化主題公園》改造建設(shè)工程的建筑工程價(jià)款具有優(yōu)先受償權(quán)；5.園林工程公司代為履行福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司對(duì)吳某某的支付義務(wù)；6.本案訴訟費(fèi)由福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司、園林工程公司負(fù)擔(dān)。

2015年8月25日，豐都一建公司與吳某某簽訂《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》，合同約定：首次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月支付，結(jié)算月次月的五日前銀行轉(zhuǎn)賬支付；工程款由發(fā)包人按月支付，即以承包人每月25日向發(fā)包人報(bào)送當(dāng)月實(shí)際完成工程量月報(bào)（含簽證、變更、增加等工程價(jià)款），發(fā)包人收到后應(yīng)在五日內(nèi)予以審定確認(rèn)并于次月5日前按上月已完成工程量造價(jià)的80%支付工程進(jìn)度款給承包人；工程全部完工通過(guò)驗(yàn)收，即將工程款付至95%，留5%作為保修金，保修期一年，保修期滿(mǎn)后10日內(nèi)無(wú)息一次退完全款。豐都一建公司在合同尾部加蓋公司印章，吳某某在合同尾部簽字。

同日，福佑公司作為甲方、豐都一建公司作為乙方、吳某某作為丙方簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定:一、甲、乙、丙三方再次釋明乙方與丙方于2015年8月25日簽訂的工程承包合同中的實(shí)際施工承包人為:吳某某。二、該合同中約定繳納工程保證金的實(shí)際繳納人為:丙方吳某某。并打入乙方指定的甲方賬戶(hù)，戶(hù)名:重慶福佑文化發(fā)展有限公司。開(kāi)戶(hù)行：中國(guó)建設(shè)銀行重慶市分行營(yíng)業(yè)部。賬號(hào):50×××10。三、該補(bǔ)充協(xié)議與該工程承包合同具有同等的效力。同日，豐都一建公司向吳某某出具授權(quán)委托書(shū)，授權(quán)吳某某全權(quán)代表其公司執(zhí)行《豐都縣文化創(chuàng)意園一國(guó)際魔幻電影5Ｄ情景劇文化主題公園》改造建設(shè)工程的合同簽署及管理工作。授權(quán)有效期:從本授權(quán)委托書(shū)簽署之日起至工程合同履行完畢止。在授權(quán)范圍和授權(quán)有效期一年內(nèi)，吳某某的一切行為，均代表豐都一建公司，對(duì)其一切經(jīng)濟(jì)行為由委托代理人承擔(dān)全部法律責(zé)任。2015年8月26日，吳某某按照上述三方《補(bǔ)充協(xié)議》約定向福佑公司指定賬戶(hù)匯入了工程保證金1050萬(wàn)元。

隨后，吳某某組織工人進(jìn)場(chǎng)施工。吳某某于2015年11月13日向福佑公司、福瑞公司以及豐都一建公司發(fā)出停工通知書(shū)。訴爭(zhēng)工程于2015年11月14日正式停工。

在本案訴訟過(guò)程中，2016年7月21日，福瑞公司代表建設(shè)單位，重慶市中泰工程監(jiān)理有限公司代表監(jiān)理單位，豐都一建公司代表施工單位共同對(duì)現(xiàn)場(chǎng)遺留的原材料進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)并簽字確認(rèn)。2017年1月24日，甲方福佑公司、乙方豐都一建公司、丙方吳某某、丁方園林工程公司簽訂了《協(xié)議書(shū)》，約定：一、甲方與乙方于本協(xié)議簽訂之日解除2015年8月1日簽訂的《建設(shè)工程總承包合同》;乙方與丙方于本協(xié)議簽訂之日解除2015年8月25日簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》。二、甲方同意在2017年1月26日前，預(yù)付丙方800萬(wàn)元（其中包括優(yōu)先支付民工工資款項(xiàng)）;在2017年2月13日前預(yù)付250萬(wàn)元：在2017年3月11日前預(yù)付150萬(wàn)元。丁方同意從轉(zhuǎn)賬給豐都縣旅游局賬戶(hù)之款項(xiàng)中代甲方支付前述款項(xiàng)。丙方收款賬戶(hù)為：戶(hù)名吳某某，建設(shè)銀行帳號(hào)：62×××56。三、乙方及丙方在簽署本協(xié)議之時(shí)已經(jīng)從豐都縣文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園國(guó)際魔幻電影5Ｄ情景劇文化主體公園改造建設(shè)工程撤場(chǎng)，并將工地按現(xiàn)狀移交給丁方;乙方及丙方同意丁方將本項(xiàng)目發(fā)包給第三人施工，甲乙丙三方之間的糾紛由其另行協(xié)商解決。四、……。五、甲乙雙方之間就5Ｄ項(xiàng)目的全部施工合同中甲方的支付義務(wù)，由丁方代為履行，履行總金額最終以甲乙丁三方確認(rèn)金額為準(zhǔn)。六、丙方和甲方、乙方之間就5Ｄ項(xiàng)目的全部施工合同所產(chǎn)生的已由重慶市第三中級(jí)人民法院立案受理的施工合同糾紛（2016）渝03民初7號(hào)生效判決書(shū)中確認(rèn)的被告支付義務(wù)，由丁方代為履行（但應(yīng)減除丁方通過(guò)豐都縣旅游局已實(shí)際支付的金額）,履行總金額最終以法院生效裁判金額為準(zhǔn)……。福佑公司、豐都一建公司、吳某某、園林工程公司分別在協(xié)議尾部蓋章、簽字。上述協(xié)議簽訂后，園林工程公司代福佑公司向吳某某支付了1200萬(wàn)元工程款。吳某某將訴爭(zhēng)工程移交給園林工程公司后撤場(chǎng)。

本案審理中，吳某某向一審法院申請(qǐng)對(duì)其已完成工程量的工程造價(jià)及停工損失等進(jìn)行鑒定，一審法院委托重慶金匯工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)所有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)金匯咨詢(xún)公司)進(jìn)行司法鑒定。該公司出具了渝金匯工程[2017]鑒字第058號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)。該意見(jiàn)書(shū)載明：（一）雙方已簽證工程量工程款:1.簽字確認(rèn)工程量部分金額6375318.17元。2.已完工程量清單鋼結(jié)構(gòu)運(yùn)輸費(fèi)用158862.87元。上述兩項(xiàng)共計(jì)6534181.04元。(二)停工期間機(jī)械的租賃及損失費(fèi)用按照兩種方式計(jì)算:一種是根據(jù)合同定額組價(jià)金額計(jì)算:1.停工期間機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用277319.17元；2.旋挖機(jī)停工損失費(fèi)用343894.16元;一種是按照吳某某提供的市場(chǎng)價(jià)計(jì)算：1.停工期間機(jī)械臺(tái)班損失555100元；2.旋挖機(jī)停工損失費(fèi)用350000元;3.停工期間租賃材料費(fèi)925.2元。按照第一種方式計(jì)算共計(jì)622138.53元;按照第二種方式計(jì)算共計(jì)906025.2元。（三）申請(qǐng)人項(xiàng)目部搭建費(fèi)用445509.01元。（四）申請(qǐng)人購(gòu)買(mǎi)的工程投保損失費(fèi)16906.83元。（五）雙方簽證認(rèn)可的現(xiàn)場(chǎng)材料款740606.8元。（六）1.停工期間生產(chǎn)工人人工費(fèi)按照兩種方式計(jì)算:一種是根據(jù)合同定額組價(jià)金額計(jì)算為197219.42元；一種是吳某某提供市場(chǎng)價(jià)計(jì)算為863600元。2.停工期間項(xiàng)目部人員工資813533.33元。(七)吳某某在三峰華神公司定做的鋼結(jié)構(gòu)材料款：1.鋼結(jié)構(gòu)制作加工費(fèi)503642.95元;2.鋼結(jié)構(gòu)運(yùn)輸費(fèi)55732.12元。上述兩項(xiàng)合計(jì)559375.07元。（八）未簽字的工程量簽證單部分合計(jì)713996.6元。吳某某支付了本案工程造價(jià)鑒定費(fèi)15萬(wàn)元及保全措施相關(guān)費(fèi)用21200元。訴訟中，吳某某向一審法院提交了撤回對(duì)重慶電影集團(tuán)有限公司的起訴申請(qǐng)。

一審法院認(rèn)為，因吳某某向該院提交的撤回對(duì)重慶電影集團(tuán)有限公司的起訴申請(qǐng)系其真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該院予以準(zhǔn)許。

(一)關(guān)于《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》的效力認(rèn)定問(wèn)題。因吳某某不具備相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)。故其與豐都一建公司簽訂的《建設(shè)內(nèi)部承包協(xié)議》違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)和建工司法解釋第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，由于涉案工程吳某某已經(jīng)全部移交于園林工程公司，應(yīng)當(dāng)視為各方當(dāng)事人對(duì)涉案工程的質(zhì)量沒(méi)有異議，應(yīng)為合格工程，故豐都一建公司應(yīng)當(dāng)對(duì)吳某某已施工的工程部分支付相應(yīng)工程價(jià)款。

（二）關(guān)于涉案工程造價(jià)如何認(rèn)定的問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！北景笇徖磉^(guò)程中，應(yīng)吳某某的申請(qǐng)就涉案工程啟動(dòng)造價(jià)鑒定程序，一審法院依法委托金匯咨詢(xún)公司進(jìn)行鑒定。鑒定過(guò)程中鑒定機(jī)構(gòu)征詢(xún)了雙方當(dāng)事人意見(jiàn)。雖然園林工程公司對(duì)該鑒定報(bào)告不予認(rèn)可，但不具有前述司法解釋不能作為證據(jù)采信的情形，故鑒定意見(jiàn)書(shū)應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)采信，并據(jù)此作為認(rèn)定涉案工程價(jià)款的依據(jù)。首先，關(guān)于雙方簽證工程量工程款的認(rèn)定。根據(jù)金匯咨詢(xún)公司出具的渝金匯工程[2017]鑒字第058號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)的鑒定意見(jiàn)為該部分的工程款總計(jì)6534181.04元(簽字確認(rèn)工程量部分金額6375318.17元+已完工程量清單鋼結(jié)構(gòu)運(yùn)輸費(fèi)用158862.87元)。園林工程公司認(rèn)為吳某某并未提供分項(xiàng)工程的驗(yàn)收合格資料，不具備工程結(jié)算、計(jì)付的條件。因涉案工程系未完工程，豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司對(duì)吳某某所提交的圖紙及已完工程量簽證單均予以認(rèn)可，而鑒定機(jī)構(gòu)系根據(jù)上述證據(jù)進(jìn)行鑒定，且根據(jù)2017年1月24日四方《協(xié)議書(shū)》中第三條約定，豐都一建公司、吳某某已經(jīng)將工地現(xiàn)狀移交給園林工程公司，故一審法院對(duì)吳某某主張的已簽證工程量的工程款予以確認(rèn)。對(duì)于已完工程量清單鋼結(jié)構(gòu)運(yùn)輸費(fèi)用的計(jì)算問(wèn)題，園林工程公司、福佑公司認(rèn)為運(yùn)輸距離無(wú)計(jì)量依據(jù)，對(duì)此鑒定機(jī)構(gòu)的回復(fù)認(rèn)為運(yùn)輸距離是根據(jù)鋼結(jié)構(gòu)加工合同的鋼結(jié)構(gòu)加工廠到施工現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際距離進(jìn)行計(jì)算。一審法院認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)作出的實(shí)際距離是根據(jù)其組織雙方當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)踏勘所作出，符合鑒定的程序和原則，故該院對(duì)已完工程量清單鋼結(jié)構(gòu)運(yùn)輸?shù)馁M(fèi)用也予以確認(rèn)。因此，對(duì)雙方已簽證工程量工程款部分一審法院予以認(rèn)定。其次，對(duì)未簽證的工程量簽證單部分的認(rèn)定。因該部分的工程量并未得到豐都一建公司的簽證認(rèn)可，吳某某提交的證據(jù)也不能證明其實(shí)際完成的工程量，故一審法院對(duì)其所主張的未簽字的工程量簽證單部分不予認(rèn)可。

（三）關(guān)于吳某某所主張的停工期間各項(xiàng)損失的認(rèn)定問(wèn)題。因吳某某主張豐都一建公司沒(méi)有按照《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》約定在基礎(chǔ)開(kāi)工兩個(gè)月后支付80%工程進(jìn)度款和退還保證金，導(dǎo)致涉案工程全面停工，故豐都一建公司應(yīng)當(dāng)賠償吳某某停工期間的各項(xiàng)損失。在一審法院審理過(guò)程中，吳某某主張本案工程的開(kāi)工時(shí)間為2015年8月29日，其提供了混凝土公司的送貨單以及福瑞公司作出的開(kāi)工《通知》作為證據(jù)予以證明。而豐都一建公司主張開(kāi)工時(shí)間系2015年9月23日。一審法院認(rèn)為，根據(jù)福瑞公司2015年8月12日發(fā)出的開(kāi)工通知內(nèi)容可知，涉案工程于2015年8月12日已經(jīng)具備了開(kāi)工條件，待鬼國(guó)神宮陰司街在20天左右拆遷完畢后自行安排開(kāi)工。因此，吳某某主張的開(kāi)工時(shí)間與開(kāi)工通知的內(nèi)容能夠相互印證，故一審法院認(rèn)定涉案工程的開(kāi)工時(shí)間系2015年8月29日。根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》約定，工程款(進(jìn)度款)支付的方式和時(shí)間:首次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月支付，結(jié)算月次月的五日前銀行轉(zhuǎn)賬支付；工程款由發(fā)包人按月支付，即以承包人每月25日向發(fā)包人報(bào)送當(dāng)月實(shí)際完成工程量月報(bào)，發(fā)包人收到后應(yīng)在五日內(nèi)予以審定確認(rèn)并于次月5日前按上月已完成工程量造價(jià)的80%支付工程進(jìn)度款給承包人。因吳某某于2015年8月29日實(shí)際開(kāi)工，豐都一建公司應(yīng)于兩個(gè)月后即10月29日支付首次工程款，但吳某某于2015年10月25日向福瑞公司上報(bào)了工程款支付進(jìn)度表后，福瑞公司未予支付，造成了吳某某一定的損失。但吳某某在明知福瑞公司不能及時(shí)支付工程價(jià)款的情況下，應(yīng)及時(shí)撤場(chǎng)以減少損失。對(duì)于吳某某主張的損失，應(yīng)酌情予以支持。1.關(guān)于停工期間機(jī)械的租賃損失的認(rèn)定。首先，關(guān)于停工期間機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用。因吳某某主張停工時(shí)間為61天，福瑞公司、福佑公司及豐都一建公司雖對(duì)該時(shí)間持有異議，但未提供反證，故一審法院對(duì)吳某某所主張的停工時(shí)間予以采信。吳某某主張結(jié)合停工通知書(shū)以及吳某某與第三人簽訂的大型機(jī)械租賃合同可以證實(shí)吳某某在停工期間共有16臺(tái)機(jī)械停留在工地。雖然吳某某提供的證據(jù)只能證實(shí)其實(shí)際向第三人租賃了7臺(tái)大型機(jī)械，但是其余9臺(tái)屬于小型機(jī)械，綜合全案，該機(jī)械損失系客觀存在，故一審法院對(duì)上述機(jī)械的停工損失予以確認(rèn)。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)合同定額組價(jià)金額計(jì)算16臺(tái)停工期間機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用為277319.17元，一審法院予以采信。其次，關(guān)于旋挖機(jī)停工損失費(fèi)用，對(duì)于該部分損失吳某某提供了其與第三人蔡文偉簽訂的《旋挖樁施工勞務(wù)承包合同》以及雙方達(dá)成的支付旋挖機(jī)停工損失的協(xié)議。一審法院認(rèn)為，吳某某確實(shí)向第三人租用了該機(jī)械，停工也造成了一定損失，故鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)上述證據(jù)以及合同定額組價(jià)金額計(jì)算旋挖機(jī)停工損失為343894.16元，一審法院予以采信。最后，吳某某主張的停工期間租賃材料費(fèi)用925.2元，由于吳某某未提供相關(guān)證據(jù)，故一審法院對(duì)該損失不予認(rèn)定。綜上，一審法院支持的停工期間機(jī)械租賃損失費(fèi)用共計(jì)621213.33元。2.關(guān)于停工期間的人員工資損失。因根據(jù)定額組價(jià)金額吳某某主張的停工期間生產(chǎn)工人人工費(fèi)按照停工30天計(jì)算為197219.42元，考慮到停工系因福瑞公司未按時(shí)支付進(jìn)度款造成，吳某某主張30天的工人人工費(fèi)用損失符合情理，一審法院予以支持。對(duì)于停工期間項(xiàng)目部人員工資的問(wèn)題，吳某某主張根據(jù)其提供的項(xiàng)目部工資表統(tǒng)計(jì)為813533.33元。因該工資表系吳某某單方制作，且吳某某在發(fā)出停工通知并多次要求豐都一建公司支付工程款未果的情況下，未及時(shí)停止履行合同，減少損失。結(jié)合本案的實(shí)際情況，一審法院酌情認(rèn)定項(xiàng)目部管理人員人工工資按照2個(gè)月（即60天）計(jì)算，該時(shí)間與吳某某主張的停工時(shí)間相吻合。根據(jù)吳某某提供的2015年11月和12月管理人員人工工資表上統(tǒng)計(jì)的管理人員工資共計(jì)287000元。綜上，一審法院支持的停工期間人工工資損失共計(jì)484219.42元。3.關(guān)于吳某某項(xiàng)目部搭建費(fèi)用445509.01元的認(rèn)定。因該部分鑒定費(fèi)用系鑒定機(jī)構(gòu)人員根據(jù)吳某某提供的《豐都縣文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園一期工程(舊房改造)建項(xiàng)目部費(fèi)用》表中的項(xiàng)目，現(xiàn)場(chǎng)逐一核對(duì)，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)復(fù)核記錄進(jìn)行工程量計(jì)算、套取定額及市場(chǎng)價(jià)計(jì)算搭設(shè)的項(xiàng)目部費(fèi)用，鑒定中對(duì)安全文明施工費(fèi)包含的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)在已簽證工程量工程款中予以了扣減，鑒于涉案工程因福瑞公司不能支付進(jìn)度款停工，故一審法院對(duì)吳某某主張的搭建項(xiàng)目部臨時(shí)設(shè)施的損失費(fèi)445509.01元予以支持。4.關(guān)于吳某某購(gòu)買(mǎi)工程投保損失費(fèi)16906.83元。因根據(jù)吳某某與豐都一建公司簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》第24.1條約定，由承包人自行辦理保險(xiǎn)事項(xiàng)。故吳某某主張工程投保損失費(fèi)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。5.關(guān)于雙方簽證認(rèn)可的現(xiàn)場(chǎng)材料款740606.8元。因該部分費(fèi)用系鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)《2016年7月21日現(xiàn)場(chǎng)原材料統(tǒng)計(jì)表》進(jìn)行計(jì)算，該統(tǒng)計(jì)表中均有吳某某與豐都一建公司、福佑公司的相關(guān)人員簽字確認(rèn)，且庭審中福佑公司認(rèn)可對(duì)現(xiàn)場(chǎng)材料予以接收，故一審法院對(duì)該部分費(fèi)用也予以確認(rèn)，該部分費(fèi)用應(yīng)由福佑公司予以支付。6.關(guān)于吳某某在三峰華神公司定做的鋼結(jié)構(gòu)材料款的認(rèn)定問(wèn)題。因吳某某所提交的豐都一建公司作為定做方與三峰華神公司作為承攬方簽訂的《鋼構(gòu)產(chǎn)品加工承攬合同》并未加蓋豐都一建公司的公章，也沒(méi)有委托代理人的簽字，且豐都一建公司對(duì)該合同并不認(rèn)可，該損失也未實(shí)際發(fā)生，故吳某某所主張的其在三峰華神公司定做的鋼結(jié)構(gòu)材料款一審法院不予支持。綜上，吳某某得到一審法院支持的停工損失的金額為2291548.56元(621213.33元+484219.42元+445509.01元+740606.8元)。

（四）關(guān)于吳某某繳納的1050萬(wàn)元保證金是否應(yīng)當(dāng)予以退還的問(wèn)題。因吳某某已經(jīng)按照《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，向福佑公司的賬戶(hù)匯入1050萬(wàn)元工程的履約保證金，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：合同無(wú)效或者被撒銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。由于《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，故福佑公司占有涉案工程保證金沒(méi)有合同和法律依據(jù)，一審法院對(duì)吳某某關(guān)于退還1050萬(wàn)元合同履約保證金的訴訟請(qǐng)求予以支持。

（五）園林工程公司是否應(yīng)對(duì)福估文化公司、豐都一建公司欠付的工程款承擔(dān)代付責(zé)任的問(wèn)題。2017年1月24日，福佑公司、豐都一建公司、吳某某、園林工程公司簽訂的四方協(xié)議中明確了由園林工程公司代為履行的是“生效判決書(shū)中確認(rèn)的被告支付義務(wù)”。因本案尚未審結(jié)，因此園林工程公司在上述協(xié)議中約定的代履行條件尚未具備。本案的付款義務(wù)仍應(yīng)由豐都一建公司承擔(dān)，福瑞公司、福佑公司在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，如待本判決生效后，園林工程公司未按照上述協(xié)議履行，則吳某某可另行提起訴訟。

（六）關(guān)于保證金和欠付工程款如何計(jì)算的問(wèn)題。吳某某已經(jīng)收到1200萬(wàn)元的款項(xiàng)，按照《建設(shè)工程總承包合同》和《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定的保證金的退還方式即在吳某某正式進(jìn)場(chǎng)施工后，獲得第一次工程款時(shí)由福佑公司一次性退還50%的工程保證金，獲得第二次工程款時(shí)由福佑公司一次性退還30%的工程保證金，余額20%的工程保證金待工程預(yù)驗(yàn)收后3日內(nèi)全部退還，因該工程系未完工程，按照合同約定，第一次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后2個(gè)月，之后的工程進(jìn)度款則為每月5日按上報(bào)工程量進(jìn)行支付?，F(xiàn)上述第一、二次工程款的支付條件已經(jīng)具備，視為福佑公司已經(jīng)退還了80%的保證全即840萬(wàn)元，剩余20%的保證金未達(dá)到合同約定的支付條件，仍然應(yīng)由福佑公司退還。剩余360萬(wàn)元的款項(xiàng)的性質(zhì)雖然各方有不同意見(jiàn)，但根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》第二條的約定該款項(xiàng)系優(yōu)先支付民工工資，故該款項(xiàng)視為豐都一建公司、福佑公司已支付吳某某的工程款。因此，因本案經(jīng)鑒定的已完工程造價(jià)系6534181.04元，豐都一建公司尚未支付的工程款系2934181.04元，福佑公司、福瑞公司應(yīng)在欠付的工程款內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。

（七）關(guān)于吳某某主張對(duì)本案工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人有權(quán)就發(fā)包人欠付的工程款主張優(yōu)先受償權(quán)。雖然案涉工程于2015年11月14日實(shí)際停工，吳某某于2016年1月向法院提起訴訟主張優(yōu)先受償權(quán)，未超過(guò)6個(gè)月法定期間，因此，吳某某享有在欠付工程款2934181.04元范圍內(nèi)就涉案工程折價(jià)、拍賣(mài)所得價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。

一審法院于2017年11月6日作出（2016）渝03民初7號(hào)判決，判決：一、福佑公司在本判決生效后十日內(nèi)退還吳某某工程履約保證金210萬(wàn)元;二、豐都一建公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付欠付工程款2934181.04元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款范圍內(nèi)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任；吳某某在欠付工程款2934181.04元范圍內(nèi)就涉案工程折價(jià)、拍賣(mài)所得價(jià)款享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；三、豐都一建公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付停工期間的損失共計(jì)1550941.76元；四、福佑公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付現(xiàn)場(chǎng)材料費(fèi)用740606.8元；五、駁回吳某某的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)192352元，鑒定費(fèi)150000元，保全措施費(fèi)21200元，由吳某某負(fù)擔(dān)109066元，由福佑公司、福瑞公司負(fù)擔(dān)127243元，由豐都一建公司負(fù)擔(dān)127243元。

吳某某、豐都一建公司、園林工程公司均不服一審判決提起上訴。

吳某某上訴請(qǐng)求:1.撤銷(xiāo)一審判決第一項(xiàng);2.撤銷(xiāo)一審判決第二項(xiàng)，改判豐都一建公司向吳某某支付工程欠款5748177.64元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款范圍內(nèi)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任；吳某某在5748177.64元范圍內(nèi)就案涉工程折價(jià)、拍賣(mài)所得價(jià)款享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。3.撤銷(xiāo)一審判決第三項(xiàng)，改判豐都一建公司向吳某某支付停工損失3849223.66元。4.撤銷(xiāo)一審判決第四項(xiàng)，改判福佑公司、豐都一建公司共同向吳某某支付現(xiàn)場(chǎng)材料費(fèi)用740606.8元。5.判令福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司共同支付履約保證金利息損失2966333元；豐都一建公司支付工程款利息1836205元，并從2017年3月16日起至付清之日止以5748177.64元為基數(shù)，按中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行一到五年期同類(lèi)貸款利率四倍計(jì)算利息。6.一、二審案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)、保全措施費(fèi)由豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司承擔(dān)。

豐都一建公司上訴請(qǐng)求:1.撤銷(xiāo)一審判決第二、三項(xiàng)，改判駁回吳某某針對(duì)豐都一建公司的全部訴訟請(qǐng)求；2.一、二審案件受理費(fèi)由吳某某、福佑公司、福瑞公司、園林工程公司承擔(dān)。

園林工程公司上訴請(qǐng)求:1.撤銷(xiāo)一審判決，依法改判或發(fā)回具有管轄權(quán)的人民法院重審；2.上訴費(fèi)由吳某某、豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司承擔(dān)。

二審另查明:1.重慶建典混凝土有限公司于2015年8月29日向豐都文化創(chuàng)意園改造工程運(yùn)送了一批C20混凝土，施工部位：板房地坪。2.2015年10月25日，吳某某向福瑞公司報(bào)送的工程形象進(jìn)度確認(rèn)表載明，截止2015年10月25日完成工程量為：(1)鬼國(guó)神宮實(shí)景劇場(chǎng)平工程(上平臺(tái)部分)；(2)鬼國(guó)神官實(shí)景劇場(chǎng)完成樁基澆灌共計(jì)120根，其中抗滑樁5根；(3)鬼國(guó)神官實(shí)景劇場(chǎng)完成部分地梁、承臺(tái)、防雷接地;(4)陰司街完成樁基澆灌共計(jì)30根:(5)鬼國(guó)神官2區(qū)、1#商業(yè)、2#商業(yè)、3#劇場(chǎng)鋼架進(jìn)場(chǎng)；(6)工程量簽證(編號(hào):YD001-025)。3.2015年9月15日建設(shè)單位和施工單位共同測(cè)量繪制《鬼國(guó)神官改造工程原始地貌測(cè)量圖》，施工單位劉洋鋒在測(cè)量圖上簽署了“以上數(shù)據(jù)為土方平場(chǎng)前地貌測(cè)量，其中土石成分劃分待施工過(guò)程中再行測(cè)量”的意見(jiàn)。4.《機(jī)械（旋挖）樁現(xiàn)場(chǎng)收方記錄》最早一張是2015年9月23日簽證。

二審法院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是:一、豐都一建公司欠吳某某的工程款金額如何確定;二、福瑞公司和福佑公司是否應(yīng)對(duì)豐都一建公司欠付吳某某的工程款承擔(dān)責(zé)任;三、豐都一建公司是否應(yīng)承擔(dān)吳某某停工損失;四、豐都一建公司是否應(yīng)與福佑公司共同承擔(dān)現(xiàn)場(chǎng)材料費(fèi)用;五、豐都一建公司是否應(yīng)向吳某某支付工程款利息;六、福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司是否應(yīng)向吳某某支付保證金利息;七、吳某某是否對(duì)案涉工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一、關(guān)于豐都一建公司欠吳某某的工程款金額如何確定的問(wèn)題

豐都一建公司尚欠吳某某工程款4903497.42元，事實(shí)和理由：1.未簽字的工程量簽證單從形式上看無(wú)建設(shè)單位、監(jiān)理單位亦無(wú)施工單位簽字蓋章，不能證明真實(shí)性。從內(nèi)容上看，大部分簽證單載明“經(jīng)建設(shè)單位研究決定”、“經(jīng)建設(shè)單位同意”,“應(yīng)建設(shè)單位要求”，但吳某某并未舉示由建設(shè)單位出具的相應(yīng)通知，不能證明系應(yīng)建設(shè)單位要求進(jìn)行的施工。故吳某某關(guān)于根據(jù)該部分簽證單單列的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)的上訴請(qǐng)求不能成立。2.根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》協(xié)議書(shū)第12條約定，豐都一建公司應(yīng)當(dāng)扣除2%的管理費(fèi)后將工程款支付給吳某某，故吳某某的工程款應(yīng)為6403497.42元(6534181.04元×0.98)。3.根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》約定福佑公司分三次支付吳某某1200萬(wàn)元，其中2017年1月26日前支付的800萬(wàn)元包括優(yōu)先支付民工工資款項(xiàng)。但該《協(xié)議書(shū)》并未約定民工工資的具體數(shù)額，也未約定該1200萬(wàn)元中除民工工資外的其余款項(xiàng)是退還的保證金還是支付的工程款?，F(xiàn)吳某某主張?jiān)?200萬(wàn)元中有1050萬(wàn)元為退還的保證金，150萬(wàn)元為工程款（含民工工資）。福瑞公司在一審?fù)徶幸舱J(rèn)為該1200萬(wàn)元系退還了1050萬(wàn)元保證金并支付了150萬(wàn)元工程款。付款方和收款方作出的意思表示一致，且不違反法律規(guī)定，根據(jù)協(xié)議約定，福瑞公司2017年1月26日前支付的800萬(wàn)元中含150萬(wàn)元工程款，其余為退還保證金，2017年2月13日前支付的250萬(wàn)元及3月11日前支付的150萬(wàn)均為退還保證金，吳某某交納的保證金1050萬(wàn)元已經(jīng)收回，故吳某某的此項(xiàng)上訴請(qǐng)求成立。截止2017年1月25日，豐都一建公司欠吳某某工程款6403497.42元；截止目前，豐都一建公司欠吳某某工程款4903497.42元。

二、關(guān)于福瑞公司和福佑公司是否應(yīng)對(duì)豐都一建公司欠付吳某某的工程款承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題

目前福瑞公司和福佑公司不應(yīng)對(duì)豐都一建公司欠付吳某某的工程款承擔(dān)責(zé)任，事實(shí)和理由:根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》約定，福佑公司與豐都一建公司的結(jié)算金額最終以福佑公司、豐都一建公司及園林工程公司三方確認(rèn)為準(zhǔn)?，F(xiàn)三方尚未作出確認(rèn)，故福佑公司是否欠豐都一建公司工程款以及欠款的具體數(shù)額尚未確定。根據(jù)建工司法解釋第二十六條規(guī)定，福佑公司作為發(fā)包人應(yīng)在其欠付豐都一建公司工程款范圍內(nèi)對(duì)吳某某承擔(dān)責(zé)任，但在其是否欠款以及欠款數(shù)額尚未確定的情況下，吳某某要求福佑公司及福瑞公司對(duì)豐都一建公司的欠款承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴請(qǐng)求不能成立，吳某某可待福佑公司及福瑞公司對(duì)豐都一建公司的欠款數(shù)額明確時(shí)另行主張權(quán)利。

三、關(guān)于豐都一建公司是否應(yīng)承擔(dān)吳某某停工損失的問(wèn)題

豐都一建公司并未違約故不應(yīng)向吳某某承擔(dān)停工損失，事實(shí)和理由：1.根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》專(zhuān)用條款第15條約定，首次支付工程款時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月。吳某某認(rèn)為工程系2015年8月29日開(kāi)工，豐都一建公司未按期支付第一期工程款，吳某某遂于2015年11月13日作出停工決定，因此產(chǎn)生的停工損失應(yīng)由豐都一建公司承擔(dān)。吳某某舉示了福瑞公司于2015年8月12日向豐都一建公司發(fā)出的通知以及重慶建典混凝土有限公司于2015年8月29日向案涉工地運(yùn)送混凝土的送貨單擬證明工程開(kāi)工時(shí)間為2015年8月29日。2015年8月12日福瑞公司通知豐都一建公司可先行進(jìn)場(chǎng)搭建臨時(shí)住宅，待鬼國(guó)神宮陰司街在20天左右拆遷完畢后，自行安排開(kāi)工，不再另行通知。但根據(jù)園林工程公司舉示的三份簽證單可見(jiàn)鬼國(guó)神宮內(nèi)建筑物于2015年9月4日拆除，陰司街商業(yè)建筑物于2015年9月13日拆除，城隍廟等建筑物于2015年9月20日拆除，故在2015年8月29日尚不具備通知中所稱(chēng)的開(kāi)工條件。其次，2015年8月29日混凝土送貨單載明施工部位為板房地坪，板房屬于臨時(shí)住宅，此時(shí)搭建板房符合2015年8月12日進(jìn)場(chǎng)《通知》精神，但板房的搭建不能視為工程開(kāi)工或者基礎(chǔ)開(kāi)工。故一審法院認(rèn)定2015年8月29日為工程開(kāi)工時(shí)間缺乏事實(shí)依據(jù)。最后，根據(jù)工程形象進(jìn)度確認(rèn)表，可見(jiàn)吳某某在2015年10月25日第一次申請(qǐng)工程進(jìn)度款時(shí)主要完成的工作為鬼國(guó)神宮實(shí)景劇場(chǎng)場(chǎng)平工程、部分樁基工程等。而根據(jù)《鬼國(guó)神宮改造工程原始地貌測(cè)量圖》可見(jiàn)劇場(chǎng)場(chǎng)平工程至少在2015年9月15日尚未開(kāi)始。根據(jù)《機(jī)械（旋挖）樁現(xiàn)場(chǎng)收方記錄》可見(jiàn)樁基工程系于2015年9月23日左右才開(kāi)始進(jìn)行。因此，吳某某關(guān)于案涉工程已于2015年8月29日開(kāi)工的主張缺乏事實(shí)依據(jù)。2.根據(jù)《建設(shè)工程總承包合同》及《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定，首次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月，結(jié)算月次月的五日前銀行轉(zhuǎn)賬支付。即使從原始地貌測(cè)量時(shí)間2015年9月15日計(jì)算兩個(gè)月為2015年11月15日，故吳某某于2015年10月25日以豐都一建公司名義向福瑞公司申請(qǐng)支付進(jìn)度款時(shí)尚未達(dá)到進(jìn)度款支付時(shí)間點(diǎn)，福瑞公司未支付進(jìn)度款不違反合同約定。吳某某因此停工產(chǎn)生的損失應(yīng)自行承擔(dān)。

豐都一建公司不應(yīng)與福佑公司共同承擔(dān)現(xiàn)場(chǎng)材料費(fèi)用，事實(shí)和理由:2017年1月24日吳某某根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》將案涉工程現(xiàn)場(chǎng)含現(xiàn)場(chǎng)所有的材料全部移交給園林工程公司、福佑公司。福佑公司秦國(guó)慶在“材料接收單位”處簽字，可以認(rèn)定吳某某退場(chǎng)時(shí)將現(xiàn)場(chǎng)材料移交給了福佑公司。豐都一建公司并未接收現(xiàn)場(chǎng)材料，也未向吳某某承諾將支付該部分材料費(fèi)用，故吳某某上訴認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由豐都一建公司與福佑公司共同支付現(xiàn)場(chǎng)材料款缺乏事實(shí)和合同依據(jù)。

五、關(guān)于豐都一建公司是否應(yīng)向吳某某支付工程款利息的問(wèn)題

豐都一建公司應(yīng)從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按照人民銀行同期同類(lèi)貸教利率向吳某某支付工程款利息:從2017年1月26日起，以工程款欠款4903497.42為本金，按照人民銀行同期同關(guān)貸款利率向吳某某支付工程款利息至本金付清之日止。事實(shí)和理由：根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定，“首次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月支付”，吳某某未能舉示其具體的開(kāi)工日期，但根據(jù)原始地貌測(cè)量時(shí)間2015年9月15日推斷，即使吳某某在原始地貌測(cè)量完成后即時(shí)開(kāi)工，首次支付工程款的時(shí)間最早應(yīng)為2015年11月15日。再根據(jù)“結(jié)算月次月的五日前銀行轉(zhuǎn)賬支付”的約定，第一次工程款最遲應(yīng)于2015年12月5日前支付。因豐都一建公司并未按約支付工程款，故應(yīng)從2015年12月6日起支付工程欠款利息。2.盡管《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》專(zhuān)用條款第20條約定，發(fā)包人未按約定時(shí)間支付工程款，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行同期貸款利息的四倍計(jì)算工程欠款利息，但因《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，故該條亦無(wú)效。根據(jù)建工司法解釋第十七條規(guī)定，豐都一建公司應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付利息。3.根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》，園林工程公司已于2017年1月26日代替福瑞公司和豐都一建公司向吳某某支付了工程款150萬(wàn)，故應(yīng)分段計(jì)算工程欠款利息，即豐都一建公司應(yīng)從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸教利率計(jì)付工程款利息:從2017年1月26日起，以工程款欠款4903497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息至本金付清之日止。

六、關(guān)于福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司是否應(yīng)向吳某某支付保證金利息的問(wèn)題

福佑公司、福瑞公司不應(yīng)當(dāng)向吳某某支付保證金利息，但豐都一建公司應(yīng)當(dāng)以525萬(wàn)為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以人民銀行同期同類(lèi)貸款利率向吳某某支付保證金利息。事實(shí)和理由:1.根據(jù)合同相對(duì)性原則，吳某某應(yīng)向豐都一建公司交納保證金，豐都一建公司應(yīng)向福佑公司交納保證金，盡管吳某某根據(jù)三方《補(bǔ)充協(xié)議》約定，按照豐都一建公司指令直接將保證金支付至福佑公司賬戶(hù)，但仍應(yīng)由豐都一建公司承擔(dān)歸還吳某某保證金的義務(wù)，福佑公司及福瑞公司不對(duì)吳某某承擔(dān)保證金返還義務(wù)，相應(yīng)地亦不對(duì)吳某某負(fù)有支付保證金利息的義務(wù)。2.根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定，在獲得第一次工程款時(shí)，豐都一建公司一次性退還吳某某50%保證金，獲得第二次工程款時(shí)，退還30%保證金，竣工驗(yàn)收后退還20%保證金，但因吳某某在第一次工程款支付條件成就前即停工，故在施工期間保證金退還條件尚未成就。2015年12月5日系第一次工程款支付時(shí)間，此時(shí)豐都一建公司應(yīng)當(dāng)退還吳某某50%的保證金即525萬(wàn)元，但該筆保證金直至四方《協(xié)議書(shū)》簽訂后才予以退還，故豐都一建公司應(yīng)當(dāng)以525萬(wàn)為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以人民銀行同期同類(lèi)貸款利率向吳某某支付保證金利息。3.因工程于2015年11月停工至吳某某退場(chǎng)期間再未施工，故合同約定的第二次和第三次保證全退還條件并未成就?，F(xiàn)福佑公司已經(jīng)根據(jù)四方《協(xié)議書(shū)》退還了吳某某剩余的保證全，故剩余保證金不存在利息損失。

七、關(guān)于吳某某是否對(duì)案涉工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題

目前吳某某不能對(duì)案涉工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。事實(shí)和理由:1.《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條賦予承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但并未直接賦予實(shí)際施工人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。2.在發(fā)包人欠付承包人工程款數(shù)額明確，但承包人怠于行使優(yōu)先受償權(quán)的情況下，考慮到可能會(huì)因?yàn)槌邪说牟环e極作為而影響實(shí)際施工人收取工程款的合法權(quán)益，故允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)，但這種優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)在建工司法解釋第二十六條賦予實(shí)際施工人的權(quán)利范圍內(nèi)，即在發(fā)包人欠付承包人工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，而非對(duì)于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款享有優(yōu)先受償權(quán)。3.本案中因福佑公司與豐都一建公司尚未完成結(jié)算，福佑公司是否欠豐都一建公司工程款以及欠款的具體金額尚未確定，不能確定吳某某在什么范圍內(nèi)對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，故其請(qǐng)求暫不能成立，吳某某應(yīng)待福佑公司和豐都一建公司完成工程款結(jié)算后另行主張權(quán)利。

另外，園林工程公司關(guān)于一審法院存在程序錯(cuò)誤的上訴理由不能成立。首先，在一審審理期間，福佑公司已經(jīng)提出了管轄權(quán)異議，一審法院以及二審法院已經(jīng)依法作出了民事裁定書(shū)，認(rèn)定一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)，其他當(dāng)事人再次提出管轄權(quán)異議的，一審法院對(duì)此不予審查并無(wú)不當(dāng)。其次，吳某某申請(qǐng)就案涉工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定時(shí)園林工程公司并未作為被告參加本案訴訟，一審法院未通知園林工程公司參與選擇鑒定機(jī)構(gòu)、出庭對(duì)鑒定資料進(jìn)行質(zhì)證并無(wú)不當(dāng)。金匯咨詢(xún)公司的鑒定意見(jiàn)書(shū)作出后，園林工程公司作為被告參加了本案訴訟，一審法院組織各方當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證，園林工程公司對(duì)鑒定意見(jiàn)書(shū)提出了意見(jiàn)，行使了合法權(quán)利。最后，吳某某作為原告對(duì)園林工程公司有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，其舉示的初步證據(jù)即四方《協(xié)議書(shū)》證明園林工程公司與本案糾紛有關(guān)聯(lián)，故其申請(qǐng)追加園林工程公司為本案被告符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定。至于園林工程公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)吳某某承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由人民法院審理后作出裁判。

二審法院于2018年5月21日作出（2018）渝民終86號(hào)判決，判決：一、維持（2016）渝03民初7號(hào)民事判決第四項(xiàng)；二、撤銷(xiāo)（2016）渝03民初7號(hào)民事判決第一、二、三、五項(xiàng)；三、豐都一建公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付工程款4903497.42元，并從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以6403497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息；從2017年1月26日起至本金付清之日止，以4903497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息；四、豐都一建公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付保證金利息，以525萬(wàn)元為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算；五、駁回吳某某的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)192352元，鑒定費(fèi)15萬(wàn)元，保全措施費(fèi)21200元，合計(jì)363552元，由吳某某負(fù)擔(dān)145420，由重慶市豐都縣第一建筑工程公司負(fù)擔(dān)21萬(wàn)元，由重慶福佑文化發(fā)展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)8132元。二審案件受理費(fèi)103600元，由吳某某負(fù)擔(dān)12160元，由重慶市豐都縣第一建筑工程公司負(fù)擔(dān)48640元，由重慶市園林工程建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)42800元。

吳某某提交2015年9月11日豐都一建公司第25號(hào)《重慶市豐都縣第一建筑工程公司工程質(zhì)量安全現(xiàn)場(chǎng)檢查處理通知書(shū)》和2015年9月15日福瑞公司《整改處罰決定書(shū)》，擬證明二審認(rèn)定的開(kāi)工時(shí)間有誤。園林工程公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)二證據(jù)真實(shí)性由福瑞公司、福佑公司發(fā)表意見(jiàn)，與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。內(nèi)容不是基礎(chǔ)開(kāi)工，而是之前的準(zhǔn)備工作。豐都一建公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)二證據(jù)真實(shí)性無(wú)異議，但是與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，內(nèi)容是臨時(shí)排水溝，是開(kāi)工前的準(zhǔn)備工作。福瑞公司、福佑公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)二證據(jù)蓋章的真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性的意見(jiàn)與豐都一建公司、園林工程公司的意見(jiàn)一致。

豐都一建公司提供（2018）渝03民初189號(hào)、（2019）渝民終356號(hào)生效判決書(shū)各一份，（2018）渝0230民初3004號(hào)未生效判決書(shū)一份。擬證明其與福瑞公司、福佑公司已就案涉工程進(jìn)行了結(jié)算，金額確定，如其因?yàn)閰悄衬车膾炜肯騾悄衬吵袚?dān)了責(zé)任，福瑞公司、福佑公司就應(yīng)在欠付其的工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，園林工程公司根據(jù)四方協(xié)議第5、6條的約定也應(yīng)向吳某某承擔(dān)共同清償責(zé)任。吳某某質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)三份判決的真實(shí)性認(rèn)可，合法性、關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，吳某某不是前兩個(gè)案件的當(dāng)事人，其只認(rèn)可各方當(dāng)事人的關(guān)系，五方協(xié)議不是四方協(xié)議，園林工程公司屬于債的加入，因此，豐都一建公司承擔(dān)責(zé)任，福瑞公司、福佑公司作為業(yè)主應(yīng)在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，園林工程公司基于債的加入承擔(dān)共同責(zé)任。園林工程公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)三份判決的真實(shí)性、合法性認(rèn)可，但對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，本案是再審案件，這些判決都是發(fā)生在本案二審之后，本案二審根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況作出判決是正確的，承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)是吳某某。福瑞公司、福佑公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)三份判決的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性沒(méi)有異議。

園林工程公司提交第一組證據(jù)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證。擬證明福瑞公司、福佑公司與吳某某簽訂合同時(shí)至今，從未取得項(xiàng)目的土地使用權(quán)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，因此《建設(shè)工程總承包合同》無(wú)效，吳某某不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。第二組證據(jù)另案在重慶市第三人民法院開(kāi)庭的庭審筆錄、（2019）渝民終356號(hào)判決書(shū)及豐都一建公司證據(jù)目錄。庭審筆錄中吳某某親口說(shuō)沒(méi)有移交工程資料，擬證明案涉工程不具備支付工程款的條件，結(jié)合承包合同無(wú)效而言，吳某某不具有工程款優(yōu)先受償權(quán)；豐都一建公司在另案提交結(jié)算報(bào)告，報(bào)告中包含拆除工程005-007號(hào)簽證單，生效判決已采信結(jié)算報(bào)告，吳某某主張簽證單系偽造的觀點(diǎn)不成立。吳某某質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可二組證據(jù)的真實(shí)性、合法性，均不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，園林工程公司是否取得建設(shè)工程許可證與我方的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，四方協(xié)議沒(méi)有約定移交隱蔽資料；該庭審筆錄與本案無(wú)關(guān)，與138萬(wàn)土石方工程及71萬(wàn)元的其他工程項(xiàng)無(wú)關(guān)。豐都一建公司質(zhì)證認(rèn)為，第一組證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，福瑞公司、福佑公司正在辦理相關(guān)手續(xù)，能夠取得土地使用權(quán)證，因?yàn)榘l(fā)生了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓才讓園林工程公司得到建設(shè)工程許可證、土地使用權(quán)證；對(duì)第二組證據(jù)庭審筆錄真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，但不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，是否移交資料不屬于四方協(xié)議的履行范圍，與本案無(wú)關(guān)。福瑞公司、福佑公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)第一組證據(jù)真實(shí)性、合法性認(rèn)可，對(duì)關(guān)聯(lián)性及證明目的不予認(rèn)可，雖然項(xiàng)目土地使用權(quán)證沒(méi)有辦理，但是有政府的立項(xiàng)批復(fù)、用地規(guī)劃紅線(xiàn)，土地是通過(guò)合法的招投標(biāo)手續(xù)取得的，有中標(biāo)通知書(shū)，我方已繳納了1350萬(wàn)的土地摘牌保證金及稅費(fèi)，不能認(rèn)為該項(xiàng)目是非法項(xiàng)目，豐都縣政府與我方和園林工程公司簽訂的三方協(xié)議明確我方將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給園林工程公司，其中就包括項(xiàng)目所在的土地；對(duì)第二組證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均予以認(rèn)可。

對(duì)各方提交的新證據(jù)，本院認(rèn)證如下：因各方當(dāng)事人對(duì)吳某某提交的證據(jù)真實(shí)性均無(wú)異議，本院對(duì)其真實(shí)性予以認(rèn)可，是否采信將在下文綜合評(píng)述。對(duì)豐都一建公司提交的三份判決書(shū)，其自認(rèn)（2018）渝0230民初3004號(hào)判決并非生效判決，且與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不予采信。（2018）渝03民初189號(hào)一審判決及（2019）渝民終356號(hào)二審判決確認(rèn)的是豐都一建公司與福佑公司、福瑞公司對(duì)鬼國(guó)神宮、陰司街拆除、除渣工程和危崖、邊坡治理工程進(jìn)行了結(jié)算，與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不予采信。對(duì)園林工程公司提交的二組證據(jù)真實(shí)性，本院均予以認(rèn)可，是否移交工程資料與本案無(wú)關(guān)，對(duì)另案庭審筆錄不予采信；即使另案判決采信了拆除工程結(jié)算報(bào)告，因園林工程公司未提交結(jié)算報(bào)告，不能達(dá)到其證明目的，不予采信；對(duì)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證是否予以采信將在下文綜合評(píng)述。

本院再審認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.138萬(wàn)元土石方工程以及71萬(wàn)元的其他工程項(xiàng)應(yīng)否采信并計(jì)入工程價(jià)款的問(wèn)題；2.吳某某的開(kāi)工時(shí)間以及停工損失的確認(rèn)及承擔(dān)問(wèn)題；3、欠付工程價(jià)款的利息是否應(yīng)當(dāng)支持及計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；4、福瑞公司、福佑公司、園林工程公司到底誰(shuí)應(yīng)當(dāng)向豐都一建公司承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題；5、吳某某是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。

關(guān)于138萬(wàn)元土石方工程以及71萬(wàn)元的其他工程項(xiàng)應(yīng)否采信并計(jì)入工程價(jià)款的問(wèn)題。對(duì)于71萬(wàn)元的其他工程項(xiàng)，吳某某提交的工程量簽證單，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位均未簽字蓋章。吳某某亦不能舉證證明福佑公司、福瑞公司或豐都一建公司對(duì)簽證單予以確認(rèn)，其提交的建筑施工圖紙、照片等證據(jù)亦不足以證明實(shí)際發(fā)生的工程量。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量?！钡囊?guī)定，原審未將71萬(wàn)元的其他工程項(xiàng)計(jì)入工程價(jià)款并無(wú)不當(dāng)。對(duì)于138萬(wàn)元土石方工程，因吳某某并未明確向一、二審提出該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，其向本院主張系必要工程但未提交相關(guān)證據(jù)，且鑒定意見(jiàn)已在簽字確認(rèn)工程量部分金額中列明了相關(guān)人工土石方工程費(fèi)用及機(jī)械土石方工程費(fèi)用，對(duì)其該項(xiàng)主張，本院不予支持。

關(guān)于吳某某的開(kāi)工時(shí)間以及停工損失的確認(rèn)及承擔(dān)問(wèn)題。首先，福佑公司、福瑞公司作為發(fā)包人與豐都一建公司作出承包人簽訂的《建設(shè)工程總承包合同》約定，開(kāi)工日期以發(fā)包人或監(jiān)理方和承包方書(shū)面認(rèn)可的開(kāi)工時(shí)間為準(zhǔn)。豐都一建公司作為發(fā)包人與吳某某作為承包人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》亦約定，開(kāi)工日期以發(fā)包人或監(jiān)理方和承包方書(shū)面認(rèn)可的開(kāi)工時(shí)間為準(zhǔn)。二合同約定基本一致，即由福佑公司、福瑞公司或者吳某某書(shū)面認(rèn)可開(kāi)工時(shí)間。而福瑞公司于2015年8月12日向豐都一建公司發(fā)出的開(kāi)工通知載明：“你司承建我司豐都縣文化創(chuàng)意園——國(guó)際魔幻電影5D情景劇文化主題公園改造工程，現(xiàn)具備開(kāi)工條件，你司可先行進(jìn)場(chǎng)搭建臨時(shí)住宅，待鬼國(guó)神宮陰司街在20天左右拆遷完畢后，你司自行及時(shí)安排開(kāi)工，我司不另行通知。”福瑞公司作為業(yè)主和發(fā)包人，認(rèn)可了2015年8月12日即具備開(kāi)工條件，且二十天左右拆遷工作完成后，由吳某某自行安排開(kāi)工。該通知內(nèi)容與吳某某主張的2015年8月29日開(kāi)工并不矛盾，基本能夠相互印證，也符合合同約定。

其次，吳某某提交的《重慶市豐都縣第一建筑工程公司工程質(zhì)量安全現(xiàn)場(chǎng)檢查處理通知書(shū)》系豐都一建公司出具，注明檢查時(shí)間為2015年9月11日，存在問(wèn)題是案涉項(xiàng)目施工現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)挖的窨井和施工用電等不規(guī)范，檢查人意見(jiàn)是整改合格。其提交的2015年9月15日《整改處罰決定書(shū)》由福瑞公司作出，內(nèi)容為因案涉項(xiàng)目存在1.臨時(shí)施工圍墻不周全；2.沉井防護(hù)不規(guī)范，多次要求整改，至今未整改等安全隱患，對(duì)豐都一建公司處以相應(yīng)罰款。結(jié)合其向一審法院提交的2015年8月29日《重慶建典混凝土有限公司送貨單》，也能佐證吳某某關(guān)于案涉工程的開(kāi)工時(shí)間是2015年8月29日的主張。

案涉工程自2015年8月29日開(kāi)工，根據(jù)《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定，豐都一建公司應(yīng)于2015年10月29日支付首次工程款。但豐都一建公司并未按約支付工程款，案涉工程因此停工。豐都一建公司應(yīng)對(duì)吳某某的停工損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。一審法院依據(jù)鑒定意見(jiàn)和相關(guān)證據(jù)，綜合雙方責(zé)任等因素支持吳某某1550941.76元停工損失并無(wú)不當(dāng)。吳某某主張漏列項(xiàng)目部及集裝箱費(fèi)用445509.01元，一審法院認(rèn)定的損失已將該筆費(fèi)用計(jì)算在內(nèi)，對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持。吳某某還主張應(yīng)支持其鋼結(jié)構(gòu)材料款，鑒定意見(jiàn)認(rèn)定鋼結(jié)構(gòu)材料款559375.07元均系依據(jù)吳某某提供的《鋼構(gòu)產(chǎn)品加工承攬合同》計(jì)算得出，但該合同以豐都一建公司作為定作方，無(wú)豐都一建公司蓋章或委托代理人簽字，一審法院未支持其該項(xiàng)主張并無(wú)不當(dāng)。故本院對(duì)一審確定的停工損失予以確認(rèn)。

關(guān)于欠付工程價(jià)款的利息是否應(yīng)當(dāng)支持及計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。各方當(dāng)事人對(duì)原審認(rèn)定的豐都一建公司欠付吳某某的工程款無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》約定，首次支付工程款的時(shí)間為基礎(chǔ)開(kāi)工后兩個(gè)月支付，結(jié)算月次月的五日前銀行轉(zhuǎn)賬支付。涉案工程的開(kāi)工時(shí)間系2015年8月29日，豐都一建公司首次支付工程款的時(shí)間應(yīng)為2015年10月29日，最遲應(yīng)于2015年11月5日前支付。但豐都一建公司并未按約支付工程款，故應(yīng)從2015年11月6日起支付欠付工程款利息。園林工程公司辯稱(chēng)吳某某一、二審訴訟請(qǐng)求均未主張工程款利息，二審判決支付工程款利息違反不告不理原則。吳某某向一審法院提交的民事起訴狀載明“三、判決第一被告償付原告工程款、材料款、停工損失……（具體請(qǐng)求事項(xiàng)及金額見(jiàn)請(qǐng)求清單）”，其請(qǐng)求清單第二點(diǎn)未付工程款損失包括利息，吳某某的二審上訴請(qǐng)求第5點(diǎn)中包括要求豐都一建公司支付工程款利息。園林工程公司的該意見(jiàn)不能成立，本院不予支持。

吳某某主張應(yīng)按四倍利率計(jì)算欠付工程款利息，至少應(yīng)按1.3倍予以支持。其與豐都一建公司簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》因其不具備相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)而無(wú)效。該合同中關(guān)于如發(fā)包方違約應(yīng)按照中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行同期貸款利息的四倍每月計(jì)算利息支付給吳某某的約定亦無(wú)效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。”的規(guī)定，原審判決按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息并無(wú)不當(dāng)。因自2019年8月20日起，中國(guó)人民銀行貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消，故自該日起以全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率作為利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)福佑公司、豐都一建公司、吳某某、園林工程公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》，園林工程公司已于2017年1月26日代替福瑞公司和豐都一建公司向吳某某支付了工程款150萬(wàn)，故應(yīng)分段計(jì)算欠付工程款利息，豐都一建公司應(yīng)從2015年11月5日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息。從2017年1月26日起至2019年8月19日止，以欠付工程款4903497.42元為本金，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付欠付工程款利息；從2019年8月20日期至本金付清之日止，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算利息。

關(guān)于福瑞公司、福佑公司、園林工程公司到底誰(shuí)應(yīng)當(dāng)向豐都一建公司承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。一審法院判決豐都一建公司在該判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付欠付工程款2934181.04元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款范圍內(nèi)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)支付責(zé)任。福佑公司、福瑞公司未上訴，應(yīng)視為其服從一審判決。且根據(jù)本案查明的事實(shí)，福佑公司、福瑞公司在整個(gè)施工過(guò)程中未履行過(guò)任何支付義務(wù)，其欠付豐都一建公司的工程款不應(yīng)低于本案豐都一建公司欠付吳某某的工程款。園林工程公司雖然提起上訴，但并未對(duì)福佑公司、福瑞公司不應(yīng)承擔(dān)工程款支付責(zé)任提出明確請(qǐng)求及闡述具體理由。吳某某的上訴請(qǐng)求亦未要求福佑公司、福瑞公司不在上述范圍承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！钡囊?guī)定，福瑞公司、福佑公司應(yīng)對(duì)豐都一建公司欠付吳某某的工程款承擔(dān)責(zé)任，二審認(rèn)定福瑞公司、福佑公司不應(yīng)對(duì)豐都一建公司欠付吳某某的工程款承擔(dān)責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正。而2017年1月24日?qǐng)@林工程公司與福佑公司、豐都一建公司、吳某某簽訂的《協(xié)議書(shū)》約定，丙方（吳某某）與甲方（福佑公司）、乙方（豐都一建公司）就5D項(xiàng)目的全部施工合同所產(chǎn)生的已由重慶市第三中級(jí)人民法院立案受理的施工合同糾紛（2016）渝03民初7號(hào)生效判決書(shū)中確認(rèn)的被告支付義務(wù)，由園林工程公司代為履行。因協(xié)議書(shū)約定園林工程公司“代為履行”，而未明確福瑞公司、福佑公司因此而不再承擔(dān)責(zé)任，故園林工程公司、福瑞公司、福佑公司應(yīng)一并在豐都一建公司欠付吳某某工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于吳某某是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。吳某某主張依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款，其應(yīng)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。本案中，吳某某與豐都一建公司簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》為無(wú)效合同，吳某某并非承包人而是實(shí)際施工人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定的是發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，即實(shí)際施工人有條件向發(fā)包人主張工程價(jià)款，但并未規(guī)定實(shí)際施工人享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條僅規(guī)定承包人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，亦未規(guī)定實(shí)際施工人也享有該項(xiàng)權(quán)利。因此，吳某某主張其享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，二審不予支持并無(wú)不當(dāng)。

因吳某某未對(duì)二審判決關(guān)于豐都一建公司向吳某某支付保證金利息及福佑公司向吳某某支付現(xiàn)場(chǎng)材料費(fèi)用的判項(xiàng)提出再審申請(qǐng)，本院對(duì)二審該判項(xiàng)予以維持。

綜上所述，吳某某的再審理由部分成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十八條、第二百八十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第十七條、第十八條、第二十六條第二款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條規(guī)定，判決如下：

二、重慶市豐都縣第一建筑工程公司在本判決生效后十日內(nèi)向吳某某支付工程款4903497.42元，并從2015年11月6日起至2017年1月25日止，以6403497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息；從2017年1月26日起至2019年8月19日止，以4903497.42元為本金，按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付工程款利息；從2019年8月20日期至本金付清之日止，以4903497.42元為本金，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)付工程款利息。在工程款4903497.42元范圍內(nèi)，重慶福佑文化發(fā)展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司、重慶市園林工程建設(shè)有限公司承擔(dān)支付責(zé)任；

三、駁回吳某某的其他訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)192352元，鑒定費(fèi)150000元，保全措施費(fèi)21200元，合計(jì)363552元，由吳某某負(fù)擔(dān)109066元，由重慶市豐都縣第一建筑工程公司負(fù)擔(dān)127243元，重慶福佑文化發(fā)展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)127243元；二審案件受理費(fèi)103600元，由吳某某負(fù)擔(dān)12160元，由重慶市豐都縣第一建筑工程公司負(fù)擔(dān)48640元，重慶福佑文化發(fā)展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)42800元。

書(shū)記員劉洪燕