中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民再233號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：潘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住甘肅省華亭縣。
委托訴訟代理人：楊成文，陜西邁拓律師事務所律師。
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：崇信縣鑫盛新型建材有限責任公司。住所地：甘肅省平?jīng)鍪谐缧趴h銅城工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：謝月林，該公司董事長。
委托訴訟代理人：靳萬榮，男，該公司工作人員。
再審被申請人（一審原告、二審被上訴人）：張維軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住甘肅省涇川縣。
委托訴訟代理人：張智淵，甘肅泫淵律師事務所律師。
委托訴訟代理人：郭曉紅，甘肅泫淵律師事務所律師。
一審被告：平?jīng)鍪械诙ㄖこ逃邢薰?。住所地：甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)崆峒中路**（嘉宸大廈**）。
法定代表人：段元元，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：姜小銀，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：張忠義，甘肅璞義律師事務所律師。
再審申請人潘某某、崇信縣鑫盛新型建材有限責任公司（以下簡稱鑫盛公司）因與被申請人張維軍及一審被告平?jīng)鍪械诙ㄖこ逃邢薰荆ㄒ韵潞喎Q二建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2018）甘民終726號民事判決，向本院申請再審。本院于2019年4月15日作出（2019）最高法民申375號民事裁定提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人潘某某及委托訴訟代理人楊成文、鑫盛公司委托訴訟代理人靳萬榮，被申請人張維軍及委托訴訟代理人張智淵、郭曉紅，一審被告二建公司委托訴訟代理人姜小銀、張忠義到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
潘某某申請再審稱，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百條第二項、第四項、第九項、第十一項、第十三項規(guī)定的情形，應予再審。請求：1.撤銷一、二審判決，發(fā)回重審；2.訴訟費由張維軍承擔。事實與理由：第一，一審程序違法。1.潘某某未參加一審第一次庭審，一審法院第二次庭審時未給潘某某答辯及對第一次庭審中各方提交的證據(jù)進行質(zhì)證的機會，剝奪其訴訟權(quán)利。2.張維軍未變更訴訟請求，未向潘某某主張工程款，一審判決超出張維軍訴請判決潘某某承擔支付工程款義務，違反“不告不理”的民事訴訟原則。二審法院對此程序違法以適用法律有瑕疵予以掩蓋，屬枉法裁判行為。第二，原判決認定事實錯誤。1.合同外工程并非全部由張維軍施工，一審判決認定合同外工程由張維軍施工缺乏證據(jù)證明。證人張某證明張維軍合同外的施工內(nèi)容為“三個儲灰罐和部分零星工程”，且其證言已為所有當事人確認。一審法院在未確定合同外工程全部由張維軍施工的情形下對合同外工程進行造價鑒定，處理不當。2.1.5%的管理費是張維軍單方陳述，其他各方當事人未確認。工程未結(jié)算，不存在違約問題，不應支付利息。3.鑫盛公司是發(fā)包方，其與二建公司簽訂的合同是否有效不是本案審查范圍，原判決錯誤認定鑫盛公司在欠付工程款本息范圍內(nèi)承擔清償責任，超出債務承擔范疇。
張維軍辯稱，1.原判決判令潘某某承擔付款責任雖有程序瑕疵，但判決結(jié)果正確，符合實體正義。潘某某收取鑫盛公司支付的17539697.64元工程款后僅向張維軍支付12805356元工程款，應承擔向張維軍支付工程款的責任。2.合同內(nèi)工程完工后，鑫盛公司又增加合同外工程，其中商品砼攪拌站由他人施工，但基礎(chǔ)井柱及剩余所有合同外工程均由張維軍施工。經(jīng)鑒定，張維軍實際施工的工程造價為22162598.10元，鑫盛公司及二建公司均認可鑫盛公司向二建公司已付17539697.64元工程款，原判決認定鑫盛公司欠付工程款4341237.16元并無不當。
鑫盛公司辯稱，同意潘某某的再審請求及理由。
二建公司述稱，1.同意潘某某關(guān)于原審法院程序違法、適用法律錯誤、部分事實不清的再審理由。二建公司和鑫盛公司是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，與潘某某是掛靠關(guān)系，與張維軍無任何關(guān)系。2.二建公司只對潘某某的施工行為和其施工的工程質(zhì)量負責，對張維軍施工的工程質(zhì)量不承擔責任。3.鑫盛公司從未向二建公司支付過工程款，原判決判令二建公司向張維軍支付工程款無事實和法律依據(jù)。
鑫盛公司申請再審稱，本案符合民事訴訟法第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應予再審。請求：1.撤銷二審判決，依法再審。2.訴訟費由張維軍、潘某某、二建公司負擔。事實與理由：1.鑫盛公司與潘某某的委托代理人張某于2017年12月7日進行了結(jié)算，結(jié)算價款21400661.16元。鑒定機構(gòu)依據(jù)張維軍單方提供的工程簽證單作出的鑒定結(jié)論不能作為支付工程款的依據(jù)。2.鑫盛公司請求扣減代二建公司繳納的稅金922107.05元，原審法院未給鑫盛公司舉證期限，導致鑫盛公司喪失舉證機會，原審法院未扣除稅金922107.05元錯誤。3.張維軍、二建公司未及時向鑫盛公司提交工程資料、未按合同約定交工、未開具剩余工程價款發(fā)票，導致工程無法驗收、結(jié)算、備案，張維軍、二建公司存在重大過錯及違約行為，且張維軍與二建公司存在非法轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系。張維軍作為個人，無建設(shè)資質(zhì)承攬全部工程并施工，導致工程至今未備案，不動產(chǎn)權(quán)利證書無法辦理。
張維軍辯稱，1.稅金在鑒定報告中已扣減，鑫盛公司如墊付由二建公司繳納的稅金，應向二建公司另行主張。2.鑫盛公司與張某2017年12月7日的結(jié)算對張維軍無約束力。3.原審法院認定工程款利息正確。其他答辯意見同對潘某某再審理由的答辯意見。
潘某某述稱，鑒定報告在潘某某參加一審第二次開庭時已形成，潘某某對鑒定報告不知情，一審法院也未組織潘某某質(zhì)證。鑫盛公司在未付工程款范圍內(nèi)承擔責任不應支付利息。
二建公司述稱，鑫盛公司墊付的稅金應當在應付工程款中扣除。其他意見同對潘某某再審理由的述稱意見。
本院再審認為，張維軍提起本案訴訟，訴請二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘某某主張權(quán)利。潘某某系一審法院依鑫盛公司申請追加的被告，參加了一審第二次庭審，未參加第一次庭審。一審卷宗內(nèi)沒有材料能夠反映一審法院組織潘某某對張維軍、二建公司、鑫盛公司第一次庭審提交的證據(jù)進行了質(zhì)證。同時，一審法院追加潘某某為被告后，未詢問張維軍是否向潘某某主張權(quán)利，直接判令潘某某承擔責任，缺乏法律依據(jù)，超出了張維軍的訴訟請求。一審法院存在嚴重違反法定程序的情形，二審法院對一審法院的錯誤不予糾正，亦違反了民事訴訟法的規(guī)定。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第四項規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷甘肅省高級人民法院（2018）甘民終726號民事判決及甘肅省平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ海?017）甘08民初8號民事判決；
二、本案發(fā)回甘肅省平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ褐貙彙?/div>
審判長 歐海燕
審判員 王 濤
審判員 劉小飛
二〇一九年八月二十八日
法官助理魏曉龍
書記員陳璐
成為第一個評論者