中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2019)最高法民再218號

法定代表人：陳加祥，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：高中新，江蘇東域律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：趙生才。

委托訴訟代理人：錢凱，上海市協(xié)力（南京）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：趙也，上海市協(xié)力（南京）律師事務所律師。

二審上訴人（一審被告）：江蘇新天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。。住所地：江蘇省沭陽縣臺州北路**

法定代表人：楊奇爭，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：虞桂華，該公司總經(jīng)理助理。

趙生才辯稱：二審判決認定事實清楚、適用法律正確，長廣公司再審請求無事實和法律依據(jù)。案涉5624800.2元的房票確已收到，其中0001873號、0002043號兩張房票交付給同力公司，并不代表以票面金額向同力公司進行支付，雙方并未結(jié)算?？陀^上說，依據(jù)房票進行抵扣購房款需要經(jīng)過趙生才的認可，這是一個交易慣例，而趙生才對該兩張房票是否抵扣、抵扣了多少購房款均不知情。

新天公司述稱：長廣公司陳述屬實，認可長廣公司的再審請求。案涉5624800.2元的房票全部已經(jīng)被抵用購房款，原件也已經(jīng)回到新天公司，任何人執(zhí)房票沖抵購房款，新天公司均予認可，認票不認人。

趙生才向一審法院起訴請求：1.判令長廣公司給付工程款16991773.27元，并自起訴之日起按中國人民銀行同期貸款利率計算利息至實際付款之日，新天公司在未付清工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任；2.拍賣趙生才承建的沭陽縣陽光天地小區(qū)三期五標段A21、A23、A25三幢樓房，確認趙生才在拍賣款中享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)；3.長廣公司賠償各項損失518997元（因工期延誤造成的項目部7個行管人員工資320000元；塔吊租金損失87000元，按照合同約定工期是450天，共使用兩臺塔吊，每臺每天320元，實際支付塔吊租金375000元，多付出87000元；腳手架租金損失111997元，應付租金為建筑面積29721平方米*43元=1278003元，實際支付1390000元，造成損失111997元）；4.訴訟費由長廣公司承擔。

一審法院認定事實：2011年，長廣公司承建新天公司開發(fā)的沭陽縣陽光天地小區(qū)三期工程，雙方簽訂《建設工程施工合同》。約定工程內(nèi)容包括建筑安裝工程（多層）（建筑面積約48617平方米。A21、A23、A25、A29、A33號樓）施工圖紙內(nèi)的全部內(nèi)容（包括各標段內(nèi)的土建、水電安裝等工程），不包括建設方單獨分包的其他工程、甲供材料即室外附屬、景觀工程；合同總工期450天（不扣除法定節(jié)假日及公休日）；合同價款87395981.42元。后長廣公司制作《項目負責人競爭文件》，對其所承建的上述工程進行招標。2011年10月9日，長廣公司（甲方）與趙生才（乙方）簽訂《建設工程項目內(nèi)部承包合同》一份，約定趙生才承包陽光天地三期五標段A21、A23、A25三幢樓土建、安裝、消防、暖通工程。資金來源為自籌，工期450天。固定總價38675700元。合同對于安全文明措施費的繳納、合同組成文件、合同采用固定價格、風險范圍外合同價款調(diào)整方法、稅管費及其他所有與工程有關(guān)的費用的收取以及節(jié)點付款時間、付款方式、保修金、以房抵款等問題均進行了明確約定。上述合同簽訂后，趙生才即組織人員、機械并投入資金進行施工。施工過程中，因趙生才認為新天公司及長廣公司將合同中工程價款的相關(guān)內(nèi)容涂銷及其他原因，雙方發(fā)生糾紛。案涉工程完工并經(jīng)過竣工驗收后，因支付工程款問題雙方協(xié)商未果。

一審法院另查明，案涉工程已取得建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證及土地使用證。一審訴訟中，趙生才認可案涉工程已于2013年12月30日經(jīng)沭陽縣住建局組織竣工驗收。趙生才所施工的房屋于2015年1月20日經(jīng)沭陽縣人民法院通過先予執(zhí)行方式強制移交給新天公司。

一審法院再查明，2015年8月29日，新天公司以趙生才擅自多次封堵其開發(fā)建設的已竣工的沭陽陽光天地三期A21、A23、A25幢樓房的單元門為由，向沭陽縣人民法院提起訴訟，要求排除妨礙并賠償損失1263291元。沭陽縣人民法院經(jīng)過審理，于2015年10月20日作出（2014）沭民初字第02578號民事判決：1.清除趙生才在陽光天地小區(qū)三期A21、A23、A25幢樓房單元門所建的封堵物；2.趙生才賠償新天公司損失（向買受人延期交付違約金）1235854元。該判決現(xiàn)已生效。在該案一審過程中，2015年1月20日，沭陽縣人民法院通過采取強制執(zhí)行措施清除了趙生才對上述樓房單元門的封堵。

本案訴訟過程中，根據(jù)趙生才的申請，一審法院依法委托江蘇志遠工程管理有限公司對案涉工程造價進行鑒定。趙生才為此支付鑒定費210000元。該公司于2016年7月21日出具鑒定報告，結(jié)論如下：1.鑒定總價36417041.43元（扣除分包項目費和甲供材），其中，按建筑面積（32091.06平方米）計算的工程鑒定造價為40434735.6元（按1260元/平方米計算）、變更的安裝部分鑒定造價153204.41元、土建工程聯(lián)系單鑒定造價-13546.71元、土建工程量簽證單鑒定造價136313.2元、設計聯(lián)系函鑒定造價171488.32元、分包部分工程配合費鑒定造價38574.68元（其中包括電梯配合費18000元）、委托檢測費鑒定造價50000元、分包部分工程鑒定造價3501566.12元（其中電梯1444097.7元、塑鋼窗1124913.4元）、甲供材鑒定造價1052161.95元（扣除1%保管費）。2.涉及有爭議部分的造價合計42777.79元，其中電纜溝鑒定造價19600元、審圖回復造價23177.79元。上述鑒定報告同時說明：1.以本案委托人提供的資料為準，建筑面積按《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T50353-2005），其中架空層按全面積計算建筑面積、入戶花園和結(jié)構(gòu)內(nèi)的走道按全面積計算建筑面積、保溫層以變更后的厚度計算建筑面積、陽臺按其水平投影面積的1/2計算建筑面積、空調(diào)機位不計算建筑面積。2.長廣公司收取的6.06%稅管費未在本次鑒定造價中體現(xiàn)，待審理后根據(jù)鑒定總價和相關(guān)方面承包合同進行結(jié)算。3.對還存在爭議的工程項目（工程聯(lián)系單008電纜溝和審查意見1-8頁審圖回復），工程鑒定造價為42777.79元，其中電纜溝因無簽證工程量，此項工程被隱蔽，現(xiàn)場也看不到，但雙方認可有此項目，故按被告提供的分包價格鑒定。此項爭議不包括在鑒定總價中，待法院審理裁決。

一審法院判決：1.長廣公司于該判決生效之日起十日內(nèi)給付趙生才工程款7018087.74元，并自2015年1月22日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息至實際付清之日。2.駁回趙生才的其他訴訟請求。一審案件受理費106951元、保全費5000元、鑒定費210000元，合計321951元，趙生才負擔188976元，長廣公司負擔132975元。

趙生才不服一審判決，上訴請求：1.新天公司是合同相對人，請求依法改判由新天公司向趙生才支付工程款，除一審已經(jīng)支持的7018087.74元外，增判以下工程款：（1）甲方分包項目的電梯款1444097.7元。（2）省文明工地獎勵費750000元。（3）001號簽證單的工程價款300000元。（4）總工程款0.7%的管理費280000元。（5）代扣款318945元（包括排污費26379元、放線費900元、招標辦保險157158元、招標辦服務費7350元、工程保險27074元、扶散費61390元、安監(jiān)費38676元）。（6）塑鋼窗搬運費9000元。（7）代墊款8800元和5640元。（8）檢測費50000元。（9）按揭保證金99840元。以上各項合計3266322.7元。2.長廣公司作為提供資質(zhì)被新天公司掛靠，對上述新天公司應承擔的工程款依法應承擔連帶責任。3.對于優(yōu)先受償權(quán)不予認定錯誤。4.對保修期的認定錯誤，應當從竣工驗收之日計算保修期。5.訴訟費和鑒定費應當由新天公司負擔。綜上，趙生才請求撤銷一審判決，支持其上訴請求。

長廣公司不服一審判決，上訴請求：1.長廣公司已經(jīng)提供了趙生才分六次收取七張房票5624800.2元的充分證據(jù)，但一審僅認定以房抵款數(shù)額為2694378元，該事實錯誤。案涉房票可以直接用于購房戶抵款，如果趙生才手中尚有未使用的房票，應歸還長廣公司。如果沒有就應認定趙生才所收房票全部抵款。2.一審判決未付工程款從2015年1月22日起支付利息沒有事實和法律依據(jù)。案涉工程價款尚未確定之前，長廣公司無法支付工程尾款，只有工程造價確定仍有余款并數(shù)額明確具體，長廣公司才能完成支付義務，一審判決長廣公司從起訴之日而非造價鑒定后計付利息存在錯誤。3.一審判決長廣公司承擔鑒定費132975元沒有事實和法律依據(jù)。案涉項目未能正常結(jié)算原因在趙生才，趙生才未能提供結(jié)算并配合對賬才使得需要鑒定確定造價，應由趙生才負擔鑒定費。綜上，長廣公司請求撤銷一審判決，依法改判在應付工程款數(shù)額中核減3063397.2元。

新天公司不服一審判決，上訴請求：1.以房抵工程款數(shù)額應為5624800.2元，而非一審認定的2694378元。2.一審判決認定趙生才應承擔案涉工程電費和工程罰款，該電費在六次結(jié)算中未提出異議視為認可，但一審判決沒有從長廣公司應付趙生才工程款中扣除，該電費97919.45元和罰款6000元應從應付工程款中扣除。3.消防后續(xù)施工費用93036元屬于趙生才施工范圍內(nèi)，因趙生才沒有按照合同約定施工，在單體工程驗收合格后，由新天公司安排他人代履行，該費用應由趙生才承擔，因此該費用也應從應付工程款中扣除。據(jù)此，新天公司請求撤銷一審判決第一項，改判長廣公司應付工程款中核減3127377.65元。

二審審理期間，新天公司提交了7份證據(jù)并申請證人出庭作證，各方進行了質(zhì)證。對上述證據(jù)，二審法院認證如下：對證人趙茂媛的證言，因與新天公司提供的書面證據(jù)能相印證，該院予以采信。對證據(jù)1-3的真實性，雙方均無異議，該院予以確認。其中三組證據(jù)中的房款及相關(guān)費用明細中均有趙生才本人簽字；購房抵扣審批表中明確載明用以抵扣工程款的房屋房號、面積、單價、總價以及抵扣總金額，并有新天公司財務經(jīng)理虞桂華、副總朱洪華等人簽字確認，足以證實趙生才用新天公司的房票抵扣工程款由梁金祥、岳楊、許蘇陽購買新天公司房屋及車庫分別為615253元、548427元和477521元。其中，證據(jù)1、3中的購房抵扣按揭貸款領(lǐng)取表、付款申請單以及有趙生才簽字的領(lǐng)取按揭貸款的支票存根中顯示的按揭貸款金額與證據(jù)7中梁金祥、許蘇陽的購房合同中顯示的按揭貸款金額在扣除按揭貸款保證金后一致，證據(jù)能相互印證，足以證實梁金祥和許蘇陽購買的房屋在按揭貸款發(fā)放后已由趙生才實際領(lǐng)取，故該院認定該兩套房屋所使用的房票已全額抵扣。而證據(jù)2中，按照證據(jù)7中岳楊的購房合同中顯示，該房屋辦理了381000元的按揭貸款，但并無證據(jù)顯示趙生才領(lǐng)取了該按揭貸款，故該院認定以房票抵岳楊的購房款應扣減按揭貸款即548427-381000=167427元。對證據(jù)4中兩份支票存根的真實性，雙方均無異議，該院予以確認。購房抵扣按揭金額領(lǐng)取表、新天公司付款申請單上的記載情況、楊再興購房合同上載明的按揭貸款金額和趙生才兩次領(lǐng)取按揭貸款支票的存根金額，能形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以認定趙生才用新天公司房票由楊再興購買房屋及車庫共計630331元。趙生才雖辯稱購房抵扣審批表上無其簽字，但結(jié)合雙方以房抵款的一貫流程，證人趙某的證言以及趙生才兩次領(lǐng)取楊再興購房按揭貸款的事實，可以推定楊再興購買的該套房屋已全額抵扣了趙生才提供的房票，該院對此事實予以確認。對于證據(jù)5，因無趙生才本人簽字，新天公司亦無證據(jù)證實趙生才將房票給予徐井超抵扣材料款，故金陽和王碧超購買房屋的房票與趙生才不能發(fā)生直接聯(lián)系，該院不予認定。對于證據(jù)6，趙生才雖簽字領(lǐng)取了50萬元房票，但張桂陽購買房屋的《房款及相關(guān)費用明細》上并無趙生才簽字，不能得出其用該50萬元房票用以抵扣了張桂陽購房款，二者之間不能產(chǎn)生明顯的指向，該院對此事實不予認定。對于證據(jù)7的真實性雙方均無異議，該院予以確認。

除上述事實外，二審法院查明的事實與一審一致。

二審法院認為：本案的爭議焦點為：1.各方之間的法律關(guān)系如何認定。2.長廣公司欠付工程款數(shù)額如何確定。3.新天公司是否應當承擔連帶責任。4.利息的起算點如何確定。5.案涉工程的質(zhì)保期起算時間如何確定。5%的質(zhì)保金應否返還。6.趙生才對案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。7.鑒定費用如何承擔。

（一）關(guān)于各方之間的法律關(guān)系如何認定的問題。該院認為，從建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、土地使用權(quán)證、中標通知書、建設工程施工合同、競標文件、建筑工程項目內(nèi)部承包合同等證據(jù)綜合來看，新天公司是建設單位，即案涉工程的發(fā)包方，長廣公司是施工單位，即工程的承包方，而趙生才是該工程項目五標段的實際施工人。對于趙生才主張新天公司借用長廣公司資質(zhì)與其簽訂合同，新天公司才是案涉合同真正相對人的理由，不予支持。理由是：1.從合同的簽訂主體看，與趙生才簽訂合同的是長廣公司，合同上加蓋了長廣公司印章和法定代表人簽章。2.趙生才提供的《會議紀要》亦明確寫明會議主題是解決長廣公司與趙生才簽訂的《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》相關(guān)條款被長廣公司擅自改動引起的矛盾問題，會議紀要內(nèi)容亦明確新天公司將督促長廣公司與趙生才簽訂補充協(xié)議，可見各方一直確認長廣公司和趙生才是案涉合同的相對人。3.長廣公司提供的付款憑證可以證實，除了以房抵款的收據(jù)外，本案的幾次工程款付款節(jié)點均是長廣公司財務人員張建平將款項打到趙生才賬戶,印證了合同的相對方應當是長廣公司。4.長廣公司委派朱明超、裘國安、鮑治業(yè)等員工至工地上進行質(zhì)量管理，以及長廣公司收取6.06%管理費的行為，從側(cè)面印證了趙生才與長廣公司之間形成掛靠的內(nèi)部承包關(guān)系。綜上，趙生才主張新天公司才是合同相對人的理由不能成立，本案與趙生才相對的合同付款義務人應當是長廣公司。

（二）關(guān)于長廣公司欠付工程款數(shù)額如何確定的問題。該院認為，應當以鑒定確定的工程總價款減去長廣公司已付工程款的數(shù)額來確定。1.關(guān)于工程總價款。因趙生才屬于沒有資質(zhì)的實際施工人，故案涉建設工程項目內(nèi)部承包合同無效，但案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程價款可以參照合同約定來確定。案涉內(nèi)部承包合同中雖然約定了固定總價，但因案涉工程存在施工量的變更和增減，一審法院依據(jù)趙生才的申請委托對工程量和價款進行了鑒定，本案應當以鑒定結(jié)論確定的工程總價作為結(jié)算依據(jù)。對于趙生才要求增判3266322.7元工程款，包括：（1）甲方分包項目的電梯款1444097.7元。（2）省文明工地獎勵費750000元。（3）001號簽證單的工程價款300000元。（4）總工程款0.7%的管理費280000元。（5）代扣款318945元（包括排污費26379元、放線費900元、招標辦保險157158元、招標辦服務費7350元、工程保險27074元、扶散費61390元、安監(jiān)費38676元）。（6）塑鋼窗搬運費9000元。（7）代墊款8800元和5640元。（8）檢測費50000元。（9）按揭保證金99840元的上訴請求是否應予支持。該院認定如下：（1）甲方分包項目的電梯款1444097.7元。趙生才上訴認為，電梯既非甲方的分包項目，也非甲供材，同時合同也沒有約定在合同承包范圍內(nèi)，施工圖里沒有，其只施工到電梯洞的預留洞，一審法院不應扣除電梯款項。該院認為，《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》最后一頁的“甲方分包表”已經(jīng)明確約定了電梯是甲方分包項目，不屬于趙生才施工的部分，趙生才自己亦認可電梯不在其施工范圍內(nèi)，新天公司提供的電梯供貨合同、三期高層電梯門套承包合同亦證實案涉工程的電梯并非由趙生才施工，故趙生才主張電梯款應計入工程款沒有依據(jù)，不予采納。（2）省文明工地獎勵費750000元，趙生才上訴認為，其主張相關(guān)費用并非依據(jù)案涉合同關(guān)于省優(yōu)工程的約定，而是依據(jù)2009年《江蘇省建設工程費用定額》中關(guān)于省文明工地應該記取現(xiàn)場考評費1.1%和獎勵費0.7%的規(guī)定。該院認為，對于相關(guān)費用是否應當計取，應當看合同是否有約定，在無約定的情況下再套用《江蘇省建設工程費用定額》。本案《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》里已經(jīng)明確約定：工程獲得省級優(yōu)質(zhì)工程（揚子杯），按獲獎部分工程造價的2%獎勵。案涉工程獲得省文明工地與合同約定的獎勵條件不符，亦不能再套用《江蘇省建設工程費用定額》，故對趙生才該上訴請求不予支持。（3）001號簽證單的工程價款300000元。趙生才上訴認為：001號簽證單是在挖土方時運輸土方增加的費用，國家規(guī)定場內(nèi)運輸超過一定距離要計算費用，故應當計算在內(nèi)。該院認為，該簽證單雖缺少建設單位簽證，但監(jiān)理單位、總承包單位以及實際施工人均在上面簽字，長廣公司作為承包單位既然以簽字方式表示同意支付該筆費用，就應當將該款項計入工程總價內(nèi)，一審法院未予認定有誤，予以糾正，對趙生才該主張予以支持。（4）總工程款0.7%的管理費280000元。該院認為，《建設工程項目內(nèi)部承包合同》明確約定了管理費收取標準為0.7%，長廣公司也確實委派了朱明超、裘國安、鮑治業(yè)等人到案涉工地履行相應的職務，確實履行了管理責任，按照合同約定收取管理費用并無不當，故該款項應從長廣公司應付工程款中扣除，對趙生才的該主張不予采納。（5）代扣款318945元（包括排污費26379元、放線費900元、招標辦保險157158元、招標辦服務費7350元、工程保險27074元、扶散費61390元、安監(jiān)費38676元），該院認為，根據(jù)新天公司提供的證據(jù)，收據(jù)中各項費用均已實際繳納。作為《建設工程項目內(nèi)部承包合同》組成部分的項目負責人競爭文件對此也明確約定由趙生才繳納。同時，在長廣公司向趙生才付款中，對于上述費用由趙生才承擔，并在節(jié)點工程款中扣除的事實，趙生才并無異議，并在注明扣除上述費用的收據(jù)上簽字，足以認定其認可款項應由自己繳納。故對趙生才對該款項的上訴請求，不予支持。（6）塑鋼窗搬運費9000元。趙生才認為，其雖未配合搬運塑鋼窗，但配合費中不包含租用塔吊給其使用的義務，即使要配合，也只能在方便時予以配合，而不是要其將主體工程停下來配合，長廣公司因搶工期等原因支付相關(guān)費用不應由其負擔。該院認為，《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》里對于甲方分包項目施工過程中土建單位給予配合的應支付1%的配合費，塑鋼窗屬于甲方分包項目，但趙生才明確自認并未配合搬運塑鋼窗，故不應當給予其1%的配合費，對趙生才該款項的上訴理由不予支持。（7）代墊款8800元和5640元。趙生才上訴認為，其不欠農(nóng)民工工資，這兩人其都不認識，是否是其他工地上的欠款不能確定。該院認為，現(xiàn)有證據(jù)可以證實長廣公司為趙生才代墊了農(nóng)民工工資8800元和5640元，沭陽縣人社局勞動保障局的監(jiān)察行政處罰告知書和限期改正指令書中明確寫明該二人屬于沭陽縣陽光天地三期五標段21#、23#、25#樓項目工地，正是趙生才承包的項目，趙生才辯稱該二人不屬于其工地上的民工，并未提供證據(jù)加以證實，故對趙生才對該款項的上訴請求不予支持。（8）檢測費50000元。趙生才認為，按照《江蘇省建設工程費用定額》的規(guī)定，檢測費應由建設單位交付給檢測機構(gòu)，不應由施工單位承擔，該款項不應扣除。該院認為，長廣公司與趙生才簽訂的《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》里明確約定，合同的組成文件包含招投標文件，而招標文件中的計價辦法明確約定檢測費包含在合同價款中。故對趙生才要求增判該筆費用的上訴理由不予支持。（9）按揭保證金99840元。趙生才上訴認為，一審法院認定以房抵扣工程款數(shù)額2694378元，其中包含了按揭貸款保證金99840元，該部分可在案件貸款辦理后退還，故應當將99840元保證金按照退還的原則沖減應扣款項，以房抵款數(shù)額應相應扣減為2594538元。該院認為，新天公司在收取按揭貸款保證金的同時出具收據(jù)，趙生才亦認可其持有保證金收據(jù)，故待按揭貸款下來后，其可持有收據(jù)自行至新天公司退款，如計入應付工程款數(shù)額，將來趙生才又憑票退款，勢必造成其重復獲利，故該院對趙生才針對按揭保證金的訴求不予支持，其可另行主張。2.關(guān)于新天公司要求在工程總價款中扣減消防后續(xù)施工費用93036元的上訴請求。該院認為，《建筑工程項目內(nèi)部承包合同》明確約定趙生才承包的范圍包括案涉工程的土建、安裝、消防和暖通工程。消防工程是約定的施工范圍，應當由趙生才施工。但消防工程尚未完工，新天公司與趙生才即發(fā)生糾紛。在沭陽縣人民法院（2014）沭民初字第02578號新天公司訴趙生才排除妨害案件中，趙生才自認系因消防未完工，也未經(jīng)竣工驗收，不符合交房的法定條件故封堵單元門。因此，應當認定趙生才認可案涉的消防工程并未施工完畢。2015年1月20日案涉工程被沭陽法院強制移交新天公司后，消防后續(xù)施工由新天公司另行委托完成，對此有新天公司提供的消防整改合同和付款憑證予以證實，上面顯示的消防后續(xù)施工時間是2015年4月份，也能印證后續(xù)施工并非趙生才完成，故該部分后續(xù)施工費用93036元應從長廣公司應付工程款中扣除。對新天公司的該上訴請求，予以支持。3.關(guān)于新天公司要求在應付工程款中扣減電費97919.45元和罰款6000元的上訴請求，該院認為，一審判決已經(jīng)明確相關(guān)電費和罰款，因趙生才對長廣公司代扣的事實并未提出異議，并在收據(jù)中書面確認認可該費用，故應在應付工程款中予以扣除，但一審法院最后的判決結(jié)果中漏算了這兩筆費用，該判決有誤，應予糾正，將這兩筆款項在長廣公司應付工程款中予以扣除，對新天公司該上訴理由予以支持。4.關(guān)于長廣公司和新天公司要求認定以房抵工程款數(shù)額為5624800.2元的上訴請求，該院認為，趙生才簽收的六張收據(jù)中，雖包含了5624800.2元的房票，但該房票均是收款收據(jù)，與一般流通的代金券有本質(zhì)的區(qū)別，除非明確所抵房屋的具體房號、面積、單價、總價、具體抵房人等內(nèi)容，否則不應認定所有房票均已變現(xiàn)，可以抵扣工程款。一審中趙生才自認實際抵扣了6套房屋，抵款總額2694378元。但根據(jù)新天公司在二審提供的新證據(jù)，足以認定趙生才用新天公司的房票抵扣工程款由梁金祥、岳楊、許蘇陽、楊再興購買新天公司房屋4套，除去岳楊那套未領(lǐng)取的按揭貸款，實際獲得的房款共計1890532元。上述10套房屋抵款均明確了具體房號、面積、單價、總價，并有趙生才本人簽字確認，故該院認定以房抵款總額應為2694378+1890532=4584910元。對長廣公司和新天公司的上訴理由予以部分支持。對于相關(guān)按揭貸款保證金，由趙生才憑收據(jù)另行向新天公司主張，該院在此不做扣減。綜上，本案欠付工程款數(shù)額應為：36417041.43（鑒定總造價）+300000（001號簽證單費用）-93036（消防后續(xù)施工費）-（36417041.43+300000-93036）×6.06%（稅管費）-21384962.91（已付現(xiàn)金款項）-4584910（以房抵款金額）-347888（代扣代繳費用）-97919.45（代繳電費）-6000（代繳罰款）-9000（塑鋼窗搬運費）-（36417041.43+300000-93036）*5%（質(zhì)保金）-950000（已退還的履約保證金）+15000（誤工損失）=5207710.07元。

（三）關(guān)于新天公司是否應當承擔連帶責任的問題。該院認為，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。新天公司作為案涉工程的發(fā)包人，如無證據(jù)證實已經(jīng)付清了對長廣公司的工程款，則應當在欠付長廣公司工程款的范圍內(nèi)對趙生才主張的工程款承擔責任。根據(jù)新天公司提供的付款憑證顯示，其就陽光天地小區(qū)三期工程已經(jīng)向長廣公司預付了127605942.46元工程款，長廣公司也向其出具了113692929.81元的工程款發(fā)票，而雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的總包價款是87395981.42元，且是固定總價，因此新天公司的付款已經(jīng)超出了合同約定的應付價款。目前，因新天公司尚未與長廣公司進行最終工程結(jié)算，趙生才亦無證據(jù)證明新天公司仍有欠付工程款以及欠付工程款的數(shù)額，故在現(xiàn)有證據(jù)情況下，趙生才要求新天公司在未付款范圍內(nèi)承擔連帶付款責任，依據(jù)不足，該院不予采納。

（四）關(guān)于利息的起算點如何確定的問題。該院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，建設工程已實際交付的，交付之日視為應付款時間。案涉工程于2013年12月30日竣工驗收，但由于趙生才封堵單元門，案涉工程于2015年1月20日才經(jīng)沭陽縣人民法院通過先予執(zhí)行的方式強制移交給新天公司，因此，實際交付時間應為2015年1月20日，亦為應付工程款的時間，利息起算日應從2015年1月21日起算。一審法院判決長廣公司自2015年1月22日起支付利息并無不當。對于長廣公司認為利息應從生效判決確認應付工程款之日計算的上訴理由該院不予采納。

（五）關(guān)于案涉工程的質(zhì)保期起算時間如何確定，5%的質(zhì)保金應否返還的問題。該院認為，根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。但是案涉工程因為雙方發(fā)生糾紛的緣故，在驗收合格之后并未實際交付，而是隔了長達一年的時間后才交付，如以竣工驗收合格之日計算保修期，則有違質(zhì)量保修的立法原意，降低了施工方的質(zhì)量保修責任，故一審法院以案涉工程實際交付之日，即2015年1月20日作為保修期的起算點并無不當。對于質(zhì)保金的退還期限，合同并無約定，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，建設工程最低保修期為有防水工程的5年，故趙生才主張返還質(zhì)保金的依據(jù)不足，該院不予支持。

（六）關(guān)于趙生才對案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。該院認為，建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。案涉工程于2013年12月30日竣工驗收完畢，趙生才主張優(yōu)先受償權(quán)的期限已過，逾期主張不能得到支持。對于趙生才提出案涉工程僅是主體部分工程竣工驗收合格，而消防工程尚未施工結(jié)束，更未竣工驗收合格，故其行使優(yōu)先受償權(quán)并未逾期的上訴理由，因無事實和法律依據(jù)，該院不予支持。

（七）關(guān)于鑒定費用如何承擔的問題。該院認為，案涉內(nèi)部承包合同約定的是固定總價，但雙方均確認工程量有增減，故一審法院依據(jù)趙生才的申請委托鑒定，鑒定費應當由雙方合理分擔。對于趙生才上訴提出應按照《會議紀要》中的約定由新天公司負擔的理由，該院認為，根據(jù)《會議紀要》中的約定，只有由趙生才與新天公司共同委托相關(guān)機構(gòu)對案涉面積進行審計的鑒定費才應由新天公司負擔，但本案是由趙生才在本案訴訟中申請司法鑒定，與上述約定不符，故對該上訴理由該院不予采納。對于長廣公司提出因趙生才未能提供結(jié)算并配合對賬才使得需要鑒定確定造價，應由趙生才負擔鑒定費的上訴理由，該院認為，鑒定費屬于訴訟費用的一種，應當由雙方合理分擔，對該上訴理由不予采納。

二審法院判決：1.撤銷一審判決；2.長廣公司于該判決生效之日起十日內(nèi)給付趙生才工程5207710.07元，并自2015年1月21日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息至實際付清之日。3.駁回趙生才的其他訴訟請求。4.駁回長廣公司、新天公司的其他上訴請求。一審案件受理費106951元、保全費5000元、鑒定費210000元，合計321951元，由趙生才負擔188976元，長廣公司負擔132975元。趙生才上訴二審案件受理費32930元，由長廣公司負擔3025元，由趙生才負擔29905元；長廣公司上訴二審案件受理費31307元，由趙生才負擔19320元，由長廣公司負擔11987元；新天公司上訴二審案件受理費31819元，由趙生才負擔21239元，由新天公司負擔10580元。二審多收的訴訟費予以退還。

本案再審中，長廣公司提供如下證據(jù)：1.2018年4月4日同力公司出具的《說明》、同力公司開具給趙生才收取兩張房票的收據(jù)及趙生才會計制作的記賬憑證，擬證明趙生才領(lǐng)取的兩張房票沖抵了其欠同力公司的混凝土款。2.同力公司工商登記基本信息及股東身份證復印件，擬證明徐井超系同力公司實際控制人。3.沭陽縣人民法院（2018）蘇1332民初10081號民事判決書，擬證明趙生才虛假陳述、隱瞞真相，導致一、二審判決錯誤。4.沭陽縣人民法院（2018）蘇1332民初18195號民事裁定書、張新法授權(quán)委托書，擬證明兩張房票和趙生才會計憑證取得合法，趙生才領(lǐng)取的房票不僅自己抵房款，還用于支付材料款。5.案涉執(zhí)行款支付憑證六張及授權(quán)委托書，擬證明二審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，且趙生才因虛假訴訟獲利103萬余元。

新天公司質(zhì)證意見為：對長廣公司提交的證據(jù)均無異議，認可其再審請求。

趙生才質(zhì)證意見為：同力公司的《說明》屬于證人證言，在相關(guān)證人未到庭進行核實的情況下，無法核實真實性；關(guān)于兩張房票收據(jù)和記賬憑證，長廣公司未提交原件，由法庭核實后依法認定，但認可趙生才將該兩張房票交給同力公司沖抵混凝土材料款的事實。對于證據(jù)2、3、4、5的真實性無異議，但不能達到其證明目的。

新天公司提供如下證據(jù)：1.《長廣五標段房票使用情況說明》及具體使用明細（附票據(jù)），擬證明案涉560余萬元房票已經(jīng)實際使用完畢；2.徐井超房票使用及按揭保證金說明，擬證明一、二審判決中關(guān)于趙生才用所領(lǐng)房票抵購房款，又辦理按揭貸款的，按揭保證金已經(jīng)全部退還。

長廣公司質(zhì)證意見為：對新天公司提供的證據(jù)均無異議。

趙生才質(zhì)證意見為：對證據(jù)1中0002043和0001873兩張房票無異議，認可新天公司回收了該兩張房票并沖抵了購房款，但主張沖抵購房款沒有得到趙生才的認可；對證據(jù)2的真實性無異議，但與本案無關(guān)。

本院對前述證據(jù)的認證意見為：鑒于各方對長廣公司提交的證據(jù)2、3、4、5以及新天公司提交的證據(jù)的真實性沒有異議，本院予以確認；對于長廣公司提交的證據(jù)1的真實性，新天公司予以認可，趙生才盡管有異議，但認可其將訴爭兩張房票交給同力公司沖抵混凝土材料款的事實，與該證據(jù)擬證明的事實一致，本院對該事實予以確認。

當事人對于一、二審判決查明的事實無異議的部分，本院予以確認。

本院再審查明：趙生才在案涉工程施工結(jié)算過程中，從新天公司處陸續(xù)收取七張房票，合計總金額為5624800.2元。趙生才將其中的五張房票直接向新天公司沖抵了購房款，將另外兩張編號為0001873（金額854133.38元）、0002043（金額500000元）的房票分別于2012年7月10日、2013年7月29日交給了同力公司沖抵其所欠混凝土材料款；同力公司分別開具了財務收據(jù)，并注明了沖抵材料款的房票號；2012年7月15日、2013年7月30日，趙生才在同力公司開具的前述財務收據(jù)上分別簽批“同意掛預付砼材料款”“同意支付掛預付款”。后同力公司指定人徐井超在新天公司持前述兩張房票辦理了沖抵購房款手續(xù)，現(xiàn)該兩張房票原件已經(jīng)由新天公司收回入賬備查。新天公司對持房票抵購房款的主體并無特別要求，單張房票所載金額本次未抵用完，新天公司會將余額重新開具新的房票。

《中華人民共和國合同法》第六條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。本案中，趙生才作為案涉工程五標段的實際施工人，有權(quán)依法獲得相應的工程價款，其合法權(quán)益應予保護，但趙生才作為案件當事人應遵循誠實信用原則，如實陳述包括已收工程款在內(nèi)的案涉事實?；谌疆斒氯说脑賹徳V辯主張，長廣公司尚應支付趙生才工程款數(shù)額的確定關(guān)鍵在于如何認定已付工程款中以房票抵款部分的金額。長廣公司和新天公司認為，趙生才領(lǐng)取的七張房票載明的金額5624800.2元應當全部沖抵工程款，但趙生才不予認可。趙生才在一審中自認以收取的房票實際抵房6套，抵款總額為2694378元；二審法院依據(jù)新天公司提供的新證據(jù)，認定趙生才將收取的房票用于粱金祥、岳楊、許蘇陽、楊再行購買新天公司房屋4套，上述10套房屋抵款均明確了具體的房號、面積、單價、總價，并有趙生才本人簽字確認，故認定以房抵款數(shù)額為4584910元。但趙生才一直拒絕認可其收取的0002043、0001873兩張房票實際用于了沖抵購房款?；诜科痹诎干婀こ炭罱Y(jié)算的功能和作用，新天公司基于自己的信用賦予房票一定的財產(chǎn)屬性，即收取房票或者受讓房票的人可持房票請求在購買新天公司房產(chǎn)時沖抵相應的購房款。因新天公司出具的所謂房票，從形式上是一張收據(jù)，并非法定的用于支付結(jié)算的金融票據(jù)，房票的交付并不當然產(chǎn)生工程款實際支付的法律效果，只有在房票被實際用于沖抵購房款時才能視為工程款已經(jīng)支付，但并沒有證據(jù)證明只能收取房票的人才能持票在新天公司購房沖抵購房款。當然，若收取房票的人沒有實際購房，也可以將房票退回，則相應數(shù)額的工程款依然需要支付，但趙生才一方面不認可訴爭兩張房票已經(jīng)實際抵款的事實，同時又拒絕返還該兩張房票。二審法院未進一步核查訴爭兩張房票的實際使用、抵款情況，以無趙生才簽字以及新天公司沒有證據(jù)證實趙生才將房票給予徐井超抵款為由，未確認該兩張房票抵款的事實有誤，本院予以糾正。

根據(jù)再審查明的事實，趙生才確認訴爭的兩張房票確實已經(jīng)交付給同力公司用于償付混凝土材料款，同力公司又指定徐井超持該兩張房票到新天公司辦理購房沖抵購房款手續(xù)，并將該兩張房票（原件）交付給新天公司。至此，該兩張房票所載明的金額作為案涉工程款即已實際支付，趙生才以該兩張房票用于沖抵購房款未經(jīng)其簽字確認、不能視為相應工程款已經(jīng)支付的主張與前述事實不符，更有違誠信。至于趙生才與同力公司是否以票面金額進行結(jié)算，不影響本案的處理。本案訴爭0002043、0001873兩張房票所載明的金額合計為1354133.38元，長廣公司再審中據(jù)此主張從應付給趙生才的工程款中扣減1039890.2元，小于前述兩張房票所載明的金額，此系長廣公司對自己權(quán)利的處分，本院予以尊重。基于二審判決長廣公司應給付趙生才的工程款款數(shù)額為5207710.07元，扣減1039890.2元后，長廣公司尚應向趙生才支付工程款4167819.87元。關(guān)于應付工程款利息的計算，因長廣公司未將此作為申請再審事由，本院維持二審判決確定的自2015年1月21日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息至實際付清之日的內(nèi)容。關(guān)于本案訴訟費用，因新天公司上訴請求全部被支持，不再承擔二審案件受理費，一、二審案件受理費由趙生才與長廣公司基于各自訴求被支持的情況依法分擔。

綜上，長廣公司再審請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終762號民事判決及江蘇省宿遷市中級人民法院（2015）宿中民初字第00033號民事判決；

三、駁回趙生才的其他訴訟請求；

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　　賈清林

審判員　　尹穎舜

審判員　　張　穎

二〇一九年七月二十六日

法官助理周傳植