中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：楊康耀，該公司董事長兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張洪杰，廣東海法律師事務所律師。

委托訴訟代理人：肖娟，廣東海法律師事務所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：云南得廷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地云南省昭通市昭陽區(qū)鳳凰街道辦事處學莊社區(qū)三組103號。

法定代表人：羅仕超，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：汪繼堯，云南雄云律師事務所律師。

委托訴訟代理人：岳朝波，云南雄云律師事務所律師。

一審第三人：成某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住云南省昆明市官渡區(qū)。

委托訴訟代理人：胡正才，云南天外天律師事務所律師。

得廷地產(chǎn)辯稱，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決公正，吳某建筑申請再審的事實和理由不能成立，請求駁回其再審申請。一、二審判決認定工程款結(jié)算總價應下浮4%，符合雙方的約定，適用法律正確。吳某建筑在二審中提舉的證據(jù)不能證明雙方已經(jīng)對《工程總承包協(xié)議書》關于結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%做出變更。二、二審充分考慮鑒定意見，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條確立的證明規(guī)則，認定601144.82元爭議工程款項不應計入涉案工程造價正確。吳某建筑在其再審申請書中自認其提交的相關證據(jù)均不能證明其外運費用的客觀存在，工作聯(lián)系單換填范圍不清，開挖工程量無法核實，其當然應承擔舉證不能的不利法律后果。三、二審判決從起訴之日起開始計算欠付工程利息，適用法律正確。2015年1月6日《會議紀要》明確已完工程價款的支付條件是“對已完工程量經(jīng)過結(jié)算”。而已完工程量的工程造價（結(jié)算），系在訴訟過程中由一審法院委托司法鑒定機構(gòu)鑒定后才予以確定，因此雙方簽署《會議紀要》時即2015年1月6日，不具備由得廷地產(chǎn)支付吳某建筑已完工程價款的條件。盡管得廷地產(chǎn)對二審判決得廷地產(chǎn)支付已完工程款全額款項的時間節(jié)點及利息的給付起點時間持異議，但尊重二審的裁判結(jié)果。四、二審判決認定爭議的涉案合同無效，并認定吳某建筑對涉案合同無效存在過錯，適用法律正確。1.二審判決沒有認定吳某建筑對涉案合同無效存在全部過錯，只是客觀認定吳某建筑對第三人成某某借用其資質(zhì)（掛靠）承包涉案合同（而造成涉案合同無效）具有過錯。2.本案一、二審中吳某建筑均是主張涉案合同有效，吳某建筑沒有主張得廷地產(chǎn)未進行招投標而對本案涉案合同無效存在過錯。其在申請再審時才主張，依法不能作為評價二審判決適用法律正確與否的根據(jù)。案涉工程無國有資金投資或國有資本占股、控股，且對方依據(jù)的規(guī)定在2018年6月已經(jīng)作廢，根據(jù)2018年6月新規(guī)定，得廷地產(chǎn)對涉案工程依法無需進行招投標。五、二審判決駁回吳某建筑的停工損失的上訴請求，適用法律正確。1.吳某建筑援引的《中華人民共和國合同法》第二百八十三條、第二百八十四條的規(guī)定，依法只適用于有效合同，援引的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》]（征求意見稿），不具有法律效力。自2019年2月1日起施行的《建設工程司法解釋（二）》，依法不適用于本案再審。2.二審判決適用《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，對吳某建筑的停工損失不予支持正確。吳某建筑的所謂停工損失數(shù)額不真實，其提供給鑒定機構(gòu)鑒定損失的依據(jù)是虛假的。吳某建筑停工損失，系其自身過錯原因?qū)е隆悄辰ㄖ幕邮┕ば袨?，造成周邊居民房屋受損，由此導致受損房屋業(yè)主阻工而停工。業(yè)主停止阻工行為而具備施工條件后，自2014年5月20日起，實際施工人成某某惡意不恢復施工長達一年零四個月的時間。吳某建筑主觀有惡意，有重大民事過錯。3.吳某建筑停工損失與本案爭議合同無效沒有因果關系，與得廷地產(chǎn)沒有進行招投標這一過錯行為也沒有因果關系，且吳某建筑在一、二審提舉的證據(jù)不能證明得廷地產(chǎn)對其停工損失存在過錯。

成某某述稱，一、二審判決錯誤，應當依法改判。再審請求符合客觀事實，應當予以支持。同意吳某建筑的相關主張和意見。

得廷地產(chǎn)向一審法院起訴請求：1.確認得廷地產(chǎn)與吳某建筑簽訂的《工程總承包協(xié)議書》《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》《補充協(xié)議》為無效合同；2.確認吳某建筑已完成工程量的現(xiàn)金價值為43333860.86元，根據(jù)工程款撥付情況，由吳某建筑返還得廷地產(chǎn)多撥付的工程款500萬元；3.判令吳某建筑排除妨害，立即退場。

吳某建筑反訴請求：1.確認《工程總承包協(xié)議書》《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》《補充協(xié)議》為有效合同；2.得廷地產(chǎn)支付工程剩余價款22397339.87元及資金占用費1576.46萬元（截止2017年7月30日止，剩余資金占用費按日利率千分之一計算至賠付之日止）；3.得廷地產(chǎn)賠償停工損失12547799.38元；4.吳某建筑對涉案工程價款具有優(yōu)先受償權(quán)；5.鑒定費15萬元由得廷地產(chǎn)承擔；6.本訴費及反訴費由得廷地產(chǎn)承擔。

一審法院認定事實：2012年6月26日，得廷地產(chǎn)與吳某建筑針對鎮(zhèn)雄得廷逸品、得廷尚品、得廷財富廣場及新南站工程簽訂《工程總承包協(xié)議書》，約定得廷地產(chǎn)（甲方）將上述工程發(fā)包給吳某建筑（乙方）修建，合同為可調(diào)價合同，結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%（稅金及規(guī)費不參與下浮，發(fā)包人采供及指定價格的材料和指定分包工程不在下浮范圍內(nèi)）為最終價款，得廷地產(chǎn)指定分包工程按5%收取配合費，支付給總包方。得廷地產(chǎn)負責提供已審查的施工圖紙和與之相符的地勘報告，協(xié)議對付款時間等事項作了明確約定。

同年7月15日，吳某建筑與成某某簽訂《吳某市建筑安裝工程公司昆明分公司責任管理協(xié)議書》（以下簡稱《管理協(xié)議書》），約定成某某對承包項目實行自主經(jīng)營、獨立經(jīng)濟核算、自負盈虧；項目資金賬戶由雙方共同管理，工程款由吳某建筑授權(quán)的財務人員向發(fā)包人收取，資金到賬后無條件扣除稅金和綜合管理費，則由成某某自行安排用于工程施工；吳某建筑對成某某承包的項目工程按工程結(jié)算總造價的0.8%提取綜合利潤，協(xié)議對雙方權(quán)利義務、工程質(zhì)量、工期、印章管理等事項作了明確約定。

2013年3月25日，得廷地產(chǎn)與吳某建筑簽訂《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》及補充協(xié)議，合同約定吳某建筑承包得廷尚品工程基坑支護樁基及基礎至正負零，合同價款以“云南省03定額”為計價依據(jù)，不采用可調(diào)價價格合同，采用云南省現(xiàn)行計價標準執(zhí)行，工程量及工程價款最終按發(fā)包方、監(jiān)理方簽證認可的相關簽證進行結(jié)算。

同年8月3日，得廷地產(chǎn)與吳某建筑再次簽訂《補充協(xié)議》，對涉訴工程獎懲等事項進行了約定。

因涉訴項目周邊滑坡，群眾阻止施工，該項目自2014年5月10日停工至今。施工之日起自2015年2月16日，得廷地產(chǎn)支付吳某建筑工程款3750萬元。得廷地產(chǎn)認為該工程系第三人掛靠吳某建筑承包，向一審法院提起訴訟。吳某建筑認為停工原因在于得廷地產(chǎn)，提起反訴。

案件審理中，得廷地產(chǎn)申請對其損失及涉訴工程造價及工程量等事項進行鑒定，經(jīng)云南乾盛司法鑒定中心鑒定：涉訴項目工程量造價為45740958.21元，自2014年5月20日至2016年7月20日拒不復工給得廷地產(chǎn)造成的直接損失為692851.36元。吳某建筑申請對其損失進行鑒定，經(jīng)云南天禹司法鑒定中心鑒定：吳某建筑損失按照社會平均工資計算為10729261.31元，按照實際工資計算為11109733.22元。

一審法院認為，第一，《工程總承包協(xié)議書》《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》《補充協(xié)議》是否有效？吳某建筑是否應排除妨礙、立即退場？一審法院認為，吳某建筑與成某某簽訂的《管理協(xié)議書》約定，成某某對承包項目實行自主經(jīng)營、獨立經(jīng)濟核算、自負盈虧，成某某向吳某建筑繳納稅金、綜合管理費，吳某建筑對成某某承包的項目工程按工程結(jié)算總造價的0.8%提取綜合利潤。吳某建筑主張，成某某是其工作人員，故一審法院要求吳某建筑庭審后七日內(nèi)提供其與成某某簽訂的勞動合同、支付勞動報酬、購買社會保險的證據(jù)。吳某建筑至今未提供，應承擔舉證不能的法律責任。結(jié)合成某某庭審中認可社會保險系自己購買的事實，一審法院認為成某某與吳某建筑沒有勞動合同關系，該工程系成某某借用吳某建筑資質(zhì)承包。依照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”的規(guī)定，《工程總承包協(xié)議書》《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》《補充協(xié)議》無效，吳某建筑應排除妨礙、立即退場。

第二，吳某建筑已經(jīng)完成的工程量為多少？得廷地產(chǎn)應支付多少工程款及利息？一審法院認為，盡管涉訴合同無效，但經(jīng)云南乾盛司法鑒定中心鑒定，已經(jīng)完成工程為合格工程，已完成工程量未下浮價格為45740958.21元，扣除已經(jīng)支付的3750萬元，尚欠8240958.21元，因吳某建筑與成某某系掛靠關系，對外承擔連帶責任，本案中，成某某未主張直接支付工程款，吳某建筑主張得廷地產(chǎn)應支付剩余工程價款22397339.87元的訴訟請求，一審法院部分予以支持。對于吳某建筑認為鑒定結(jié)論不真實，已完成工程量為59897339.87元，得廷地產(chǎn)未予以回復視為對工程量無異議的辯解理由，一審法院認為，涉訴項目至今未竣工驗收，吳某建筑提供的并非竣工結(jié)算文件，不能視為發(fā)包人已經(jīng)認可該文件，故對吳某建筑的該辯解理由，一審法院不予支持。對于吳某建筑主張得廷地產(chǎn)支付資金占用費的訴訟請求，因涉訴合同因掛靠行為無效，吳某建筑主觀上有過錯，且雙方一直對工程量有爭議，工程造價經(jīng)鑒定方才確認，故對該訴訟請求，一審法院不予支持。

第三，得廷地產(chǎn)是否有違約行為？是否應賠償吳某建筑施工損失12547799.38元？一審法院認為，本案中，吳某建筑以收取管理費及利潤的方式借用資質(zhì)給成某某承包工程，主觀上具有過錯，涉訴合同無效，損失應由其自行承擔。吳某建筑要求得廷地產(chǎn)承擔其損失的訴訟請求，沒有法律依據(jù)，一審法院不予支持。

第四，吳某建筑對涉案工程價款是否具有優(yōu)先受償權(quán)？一審法院認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指工程承包人基于建設工程承包法律關系所形成的建設工程價款債權(quán)，依據(jù)法律的特殊規(guī)定而享有優(yōu)先于建設工程所涉其他法律關系所形成的其他權(quán)利而首先獲得清償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先權(quán)的行使期間為6個月，自建設工程竣工之日起或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，因本案涉訴項目尚未竣工，對吳某建筑請求對工程價款具有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求，一審法院不予支持。

第五，本案的鑒定費45萬元由誰承擔？一審法院認為，云南乾盛司法鑒定中心的鑒定是針對工程量及工程質(zhì)量的鑒定，30萬元鑒定費由得廷地產(chǎn)承擔20萬元，吳某建筑承擔10萬元，云南天禹司法鑒定中心鑒定費15萬元，由吳某建筑承擔。

各方當事人均不服一審判決提起上訴。

得廷地產(chǎn)上訴請求：撤銷一審判決第二項、第四項，予以改判。

吳某建筑上訴請求:1.撤銷一審判決第一、三、四、六項；2.確認吳某建筑與得廷地產(chǎn)簽訂的《工程總承包協(xié)議書》《基坑支護樁基及基礎工程施工合同》《補充協(xié)議》有效；3.由得廷地產(chǎn)向吳某建筑支付資金占用費（逾期付款違約金）15764600元（暫計至2017年7月30日，2017年8月1日起的資金占用費按日利率千分之一計算至付清之日止）；4.由得廷地產(chǎn)向吳某建筑支付停工損失費12547799.38元；5.吳某建筑對涉案工程價款具有優(yōu)先受償權(quán)；6.鑒定費450000元全部由得廷地產(chǎn)承擔；7.一、二審案件受理費由得廷地產(chǎn)承擔。

另，經(jīng)審查，成某某系無獨立請求權(quán)的第三人，一審法院的判決中亦未判決其承擔責任，故其不具有上訴權(quán)，對其上訴二審法院不予審理。

二審法院認為，綜合各方的訴辯主張，本案二審的爭議焦點是：1.涉案合同的效力；2.已完工程造價如何確定；3.付款條件是否成就；4.得廷地產(chǎn)應否向吳某建筑支付資金占用費、逾期付款違約金、停工損失12547799.38元；5.優(yōu)先受償權(quán)；6.鑒定費如何分擔。

（一）關于涉案合同的效力問題

第一，對得廷地產(chǎn)一審提交的吳某建筑作為甲方與成某某作為乙方于2012年7月15日簽訂的《管理協(xié)議書》，吳某建筑和成某某上訴均主張，該證據(jù)是復印件，涉嫌偽造，對其真實性、合法性、關聯(lián)性不予認可，吳某建筑和成某某沒有簽訂過《管理協(xié)議書》。經(jīng)審查，首先，本案中，得廷地產(chǎn)一審提交的《管理協(xié)議書》從證據(jù)的表面形式上看確系復印件，但根據(jù)其提交的證據(jù)來源電子郵件往來截圖，二審中，二審法院通知該電子郵件的發(fā)件人高旋到庭進行了核實，高旋雖陳述《管理協(xié)議書》不是其發(fā)送的，但對《管理協(xié)議書》確實是通過其使用的郵箱發(fā)出的事實予以認可，并認可工地上收發(fā)資料都是用其郵箱，郵箱長期掛著。雖然高旋主張該郵件不是其發(fā)送的，別人要用也容易，但未提交相應證據(jù)予以證明；高旋陳述其于2012年-2013年期間在吳某建筑工作，但又陳述于2014年6月應吳某建筑要求也去過工地，且吳某建筑提交的證據(jù)中，高旋簽字的文件形成時間有的并不在上述期間，故對高旋陳述《管理協(xié)議書》不是其發(fā)送的主張二審不予采信。其次，一審中，一審法院已限期吳某建筑和成某某提交雙方簽訂的《勞動合同》，但雙方均未提交。二審中，雙方都向二審法院提交了2011年5月1日簽訂的《勞動合同》復印件，合同上雖加蓋了鑒證機構(gòu)“勞動合同簽證專用章”，但無鑒證編號，且鑒證時間5月1日系法定節(jié)假日，與常理不符。再次，吳某建筑與成某某提交的上述《勞動合同》載明的固定期限為“2011年5月1日起至2029年5月1日”，而成某某單獨提交的另一份其與吳某建筑于2012年6月16日簽訂的《勞動合同》載明的期限又是“2012年6月16日起至2015年6月15日，試用期2012年6月16日起至2012年8月15日”，在前一份《勞動合同》的期限尚未屆滿且未解除的情況下，雙方又另行簽訂一份新的《勞動合同》亦與常理不符。且《勞動合同》的內(nèi)容與高旋關于成某某與其一樣均是吳某建筑臨時聘用的人員的陳述亦存在矛盾。最后，《管理協(xié)議書》的簽訂主體系吳某建筑和成某某，客觀上得廷地產(chǎn)確實不能提交《管理協(xié)議書》的原件，其雖然提交的是復印件，但結(jié)合該證據(jù)的來源及高旋的證言，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，可以推定得廷地產(chǎn)提交的《管理協(xié)議書》確系吳某建筑和成某某簽訂。

第二，吳某建筑（甲方）和成某某（乙方）簽訂的《管理協(xié)議書》第一條“雙方的主體性質(zhì)”約定：甲方是對外承接工程，對內(nèi)實行統(tǒng)籌全面管理，對外獨立承擔民事責任的經(jīng)濟實體；乙方是項目部項目責任管理人，對項目部承包的工程項目向甲方和業(yè)主承擔一切經(jīng)濟責任和法律責任，并對承包期間的債權(quán)債務以其擁有的財產(chǎn)承擔無限連帶責任。項目部是甲方建制的一級管理機構(gòu)，按甲方規(guī)章制度及本協(xié)議的要求，項目責任管理人實行自主經(jīng)營、獨立經(jīng)濟核算、自負盈虧。第三條“基本權(quán)利義務”約定：一、甲方權(quán)利義務1、承接項目工程，與建設單位簽訂《建設工程施工合同》及補充協(xié)議、會議紀要等相關法律文件；3、對乙方承包的項目工程按工程結(jié)算總造價的0.8%提取綜合利潤；二、乙方權(quán)利義務。1、有權(quán)獲得除甲方綜合管理費及國家相關剩、項目實施所有成本之外的項目效益及利潤。2、嚴格履行甲方與建設單位簽訂《建設工程施工合同》及其補充協(xié)議、會議紀要等及本《責任管理協(xié)議書》各項權(quán)利義務。4、工程竣工后，乙方應及時提交竣工決算書，甲方配合與建設單位進行工程款的結(jié)算。乙方與建設單位完成結(jié)算后，還應同甲方進行財務結(jié)算并向甲方作出債權(quán)債務的情況說明與責任承諾，方能得到工程尾款的最終支付。第六條“印章管理”：1、項目部設有印章一枚，全稱為“吳某市建筑安裝工程公司鎮(zhèn)雄得廷地產(chǎn)項目資料專用章工程項目部技術資料專用章”，該章僅用于工程技術資料的使用。乙方在涉及經(jīng)濟內(nèi)容和法律責任的合同、結(jié)算、簽證、工期、質(zhì)量等文件及材料上不得使用，使用無效。2、項目專用章一枚，全稱為“吳某市建設安裝工程公司鎮(zhèn)雄得廷地產(chǎn)項目部”，對外發(fā)生涉及經(jīng)濟內(nèi)容權(quán)利義務關系必須使用項目部行政公章，乙方不得以各種方式刻制使用項目部的印章。雙方的上述約定能夠證明：成某某系涉案工程的實際施工人，涉案工程系成某某借用吳某建筑的資質(zhì)承包，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”規(guī)定，涉案合同應為無效合同。

（二）關于已完工程造價如何確定的問題

一審中，經(jīng)得廷地產(chǎn)申請，一審法院委托云南乾盛司法鑒定中心對涉案工程造價進行鑒定，該中心于2016年10月12日作出云南乾盛司法鑒定中心[2016]第1052014號《云南乾盛司法鑒定中心對鎮(zhèn)雄得廷.尚品項目-工程造價、質(zhì)量司法鑒定意見書》（以下簡稱《乾盛鑒定意見書》），確認已完工程造價為43078620.81元，其中有爭議部分工程造價323776.27元。

經(jīng)質(zhì)證，得廷地產(chǎn)對工程造價43078620.81元無異議，吳某建筑認為工程造價不應當下浮4%，爭議部分有異議，還有工程量沒有計算。2016年12月21日，一審法院致函云南乾盛司法鑒定中心，要求針對吳某建筑所提異議作出書面補充意見。

2016年12月30日，云南乾盛司法鑒定中心作出云乾【2016】第254號《關于云南乾盛司法鑒定中心【2016】第1052014號司法鑒定意見書補充說明函》（以下簡稱《補充說明函》）：第8項，補充調(diào)整價款總額為1578511.71元，其中爭議項1棟附樓筏板底部換填涉及金額277368.55元。第9項，已完工程造價按施工總承包協(xié)議約定內(nèi)容已做下浮，下浮金額為1083825.69元。

2017年11月13日，一審庭審中，鑒定人出庭接受質(zhì)詢，一審法院當庭要求鑒定人于某三日內(nèi)確認已完成工程款價格（未下?。┘盃幾h項金額。2017年11月14日，云南乾盛司法鑒定中心向一審法院書面確認：涉案項目已完工程不下浮的工程造價為43078620.81+1578511.71+1083825.69＝45740958.21元，其中有爭議部分工程造價323776.27+277368.55＝601144.82元。

經(jīng)審理，一審法院確認涉案工程造價金額為45740958.21元。

得廷地產(chǎn)上訴主張，按照《工程總承包協(xié)議書》第五條的約定，工程價款應按結(jié)算部分總價下浮4%，一審法院未采用下浮后的金額錯誤；《乾盛鑒定意見書》指出有爭議部分工程造價為323776.27元，《補充說明函》補充意見第8點指出，有爭議項1棟附樓筏板底部換填涉及金額277368.55元，兩項爭議金額合計601144.82元。一審判決在吳某建筑和成某某未提交相關計量單證的情況下，就將爭議金額認定為吳某建筑已完工程造價金額錯誤。

吳某建筑和成某某主張，雙方于2014年5月8日簽訂的《會議紀要》第5條已約定按2003計價依據(jù)，沒有說要下浮4%，2015年1月6日簽訂的《會議紀要》第1條也沒有再提下浮的事，所以4%不再下?。粻幾h工程金額323776.27元已包含《補充說明函》第8項金額277368.55元。工程簽證（3#、14#）均經(jīng)過監(jiān)理方建設方簽字確認，設計工作聯(lián)系單010屬于設計要求，內(nèi)容已經(jīng)明確了換填材料土夾石及比例、換填深度不小于1米，換填面積筏板底部以下。

關于結(jié)算總價應否優(yōu)惠下浮4%的問題。二審法院認為，本案中，得廷地產(chǎn)與吳某建筑2012年6月26日簽訂的《工程總承包協(xié)議書》第五條約定：該合同價款為可調(diào)價合同：依據(jù)施工圖、圖紙會審紀要、會議紀要、設計變更、現(xiàn)場簽證、施工組織設計、合同簽訂之日前的國家及云南省政策性調(diào)整、按照2003云南省預算定額清單結(jié)算，材料價格以當?shù)厥袌鰞r格為基價計價。合同價款以工程量清單計價，計價方式與取費標準按上述條件執(zhí)行，措施費、規(guī)費按相關規(guī)定計取。結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%（稅金及規(guī)費不參與下浮；發(fā)包人采供及指定價格的材料和指定分包工程不在下浮范圍內(nèi)）為最終價款。甲方指定分包工程按5%收取配合費，支付給總包方”。2014年5月8日簽訂的《會議紀要》第5條約定：工程計價標準：按（2003）第688號文進行結(jié)算，執(zhí)行《云南省2003版建設工程造價計價依據(jù)》包括：（1）《云南省建設工程造價計價規(guī)則（2003）（2）……。2015年1月6日簽訂的《會議紀要》第1條約定：地下室、樁基礎、基坑支護的圖紙及工程量的結(jié)算。《會議紀要》的上述約定是雙方對具體的工程計價標準及結(jié)算范圍的補充約定，在《會議紀要》中雙方并未作出《總承包協(xié)議書》約定的“結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%”不再下浮的約定。訴訟中，吳某建筑和成某某亦認可雙方簽訂的合同中并未明確約定過4%不下浮。綜上，吳某建筑和成某某主張《會議紀要》的上述約定中沒有再提下浮所以不再下浮的抗辯理由不能成立，故《補充說明函》第9項明確的下浮金額1083825.69元應予下浮。

關于應否扣除雙方有爭議的工程造價的問題。二審法院認為《乾盛鑒定意見書》鑒定意見確認：（1）已完工程造價為人民幣43078620.81元，其中有爭議部分工程造價323776.27元。對于爭議部分，《乾盛鑒定意見書》第四.3（4）說明：“工程簽證（3#）和工程簽證（14#）中未明確垃圾外運事宜，雙方對是否外運未能達成一致意見；設計工作聯(lián)系單010號（2013年11月8日）提出1棟筏板底局部存在3米厚泥炭土問題，需對筏板底部不小于1米范圍內(nèi)的泥炭質(zhì)土進行換填，但雙方未能對換填范圍達成一致意見，且現(xiàn)場已隱蔽無法勘查，故我單位只能按照施工方單方敘述的施工范圍對該項工程量進行核算”。《補充說明函》第4項說明：“1棟筏板底部土夾石換填由于設計院出的通知內(nèi)容有歧義，在聽證過程中我中心讓施工單位落實換填范圍，施工單位回復我中心只有主樓筏板對應部位做了換填。但現(xiàn)在施工單位又說附樓板對應部位也做了換填，由雙方核實現(xiàn)場，提供證據(jù)，但雙方目前為止也未將現(xiàn)場核實證據(jù)提供我中心?，F(xiàn)建設單位提出1棟筏板底部一點都未換填。由于此部分屬隱蔽工程，我中心難于核實，只能按爭議項處理”。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，本案中，吳某建筑提交的證據(jù)不能證明爭議工程已經(jīng)實際施工，故爭議工程部分不應計入涉案工程造價。

綜上，二審法院確認涉案工程造價為44055987.70（45740958.21-下浮4%1083825.69-爭議部分601144.82或43078620.81+補充調(diào)整1578511.71元-爭議部分601144.82）。本案中，雙方對已付工程價款數(shù)額為3750萬元并無異議，兩相抵扣后，尚欠工程款數(shù)額為6555987.70元。

（三）關于付款條件是否成就的問題

二審法院認為，首先，雙方2015年1月6日簽訂的《會議紀要》第11條約定：甲方先給乙方結(jié)算已完工程量，并支付已完工程量的全額工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%進行結(jié)算。本案中，涉案工程自2014年5月10日停工至今。其次，一審中，依據(jù)得廷地產(chǎn)增加鑒定評估事項的申請，一審法院向云南乾盛司法鑒定所增加委托：對涉案已完工程質(zhì)量是否合格進行鑒定，具體：1、層高及平整度；2、鋼筋保護層厚度；3、防水。如不合格，則請進一步評估修復所需費用。《乾盛鑒定意見書》鑒定意見（4）為：隨機抽測已完工程，砼墻柱表面平整度均滿足驗收規(guī)范要求；樓層層高部分不滿足驗收規(guī)范要求，后澆帶部分已澆筑的砼墻、板鋼筋保護層不滿足驗收規(guī)范要求，不具備修復條件；地下室底板防水、外墻防水現(xiàn)場不具備鑒定條件。一審庭審中，鑒定人出庭接受質(zhì)詢，當庭陳述：吳某建筑是按照圖紙施工的，層高部分偏差是在允許范圍內(nèi)的，有部分是不在允許范圍內(nèi)的，后澆帶部分雖有問題，但不影響工程質(zhì)量。故鑒定意見并未確認已完工程質(zhì)量不合格。綜上，得廷地產(chǎn)主張應當在工程竣工驗收后再行支付，工程存在質(zhì)量問題、其享有拒付已完工程款抗辯權(quán)的上訴理由不能成立。

（四）關于得廷地產(chǎn)應否向吳某建筑支付資金占用費、逾期付款違約金、停工損失12547799.38元的問題

二審法院認為，前已認定，涉案合同無效，合同無效的原因是成某某借用吳某建筑的資質(zhì)承包涉案工程，吳某建筑對此具有過錯，故吳某建筑主張的逾期付款違約金和停工損失缺乏依據(jù)，二審法院不予支持。但資金占用費系法定孳息，即使合同無效，得廷地產(chǎn)作為欠付工程款一方，亦應承擔。涉案工程款系訴訟中通過司法鑒定方式確認，故二審法院確認資金占用費從起訴之日開始計算至款項付清之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。

（五）關于優(yōu)先受償權(quán)的問題

二審法院認為《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定：建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。本案中，涉案工程為未完工程，雙方簽訂的前述合同中也未約定竣工日期。雙方確認涉案工程于2014年5月10日停工，對吳某建筑是否退場雙方存在爭議，但得廷地產(chǎn)第四項“判令吳某建筑排除妨害，立即退場”的訴訟請求，是其對吳某建筑至起訴之日仍未退場事實的自認，故從得廷地產(chǎn)起訴之日起算，吳某建筑反訴主張的優(yōu)先受償未超過上述法律規(guī)定的行使期限，二審法院予以支持。

（六）關于鑒定費如何分擔的問題

二審法院認為，本案中，得廷地產(chǎn)和吳某建筑分別提起了本訴和反訴，一審中，雙方均向一審法院申請鑒定，一審法院亦委托鑒定機構(gòu)進行了鑒定，一審法院結(jié)合雙方申請鑒定事項、訴訟請求和請求的支持情況，對鑒定費用的負擔作出的認定并無不當。

圍繞當事人的再審請求，本院對有爭議的證據(jù)和事實認定如下：

吳某建筑提交二組新證據(jù)。第一組證據(jù)是鎮(zhèn)雄縣人民政府關于鎮(zhèn)雄縣城滑坡治理工程問題的批復等有關單位文件，擬證明案涉得廷尚品建設工程所在地屬于滑坡地質(zhì)災害發(fā)生區(qū)，得廷地產(chǎn)卻在該古滑坡地段開發(fā)建設商品房，導致已趨于穩(wěn)定的古滑坡復活，進而導致周邊居民住房開裂受損，周邊居民到項目現(xiàn)場阻工，才導致案涉項目自2014年5月10日起開始全面停工。第二組證據(jù)是案涉項目東站-1棟基礎平面布置圖（修改）和樁位平面布置圖。擬證明二圖中“1棟”均包含主樓和附樓（裙樓），爭議項1棟筏板底部泥炭質(zhì)土換填指的是主樓和附樓（裙樓）整個筏板底部，該爭議項工程款277368.55元應計入總工程造價。

得廷地產(chǎn)質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)本身真實性沒有異議，對證明目的有意見，案涉工程項目不在古滑坡體范圍內(nèi)，得廷地產(chǎn)在附近也有其他項目施工，沒有出現(xiàn)周邊房屋開裂現(xiàn)象。對第二組證據(jù)合法性、真實性、關聯(lián)性不予認可，未加蓋設計單位的出圖章，來源不合法，得廷地產(chǎn)也未向施工人提供過該圖紙。

成某某質(zhì)證認為，第一組證據(jù)中調(diào)查報告（右上角編號第156頁），對滑坡地區(qū)四至范圍記錄的非常明確，案涉項目在縣公安局和鳳翅山的中間位置，得廷地產(chǎn)向一審提交的汪義富回憶錄也證明項目在古滑坡體范圍內(nèi)。對第二組證據(jù)合法性、真實性、關聯(lián)性無異議，能夠達到其證明目的。

得廷地產(chǎn)提交五組新證據(jù)。第一組證據(jù)是云南省昭通市中級人民法院（2018）云06執(zhí)128號《結(jié)案通知書》，第二組證據(jù)是《鎮(zhèn)雄縣得廷·尚品建設施工合同》，第三組證據(jù)是《工程質(zhì)量監(jiān)督注冊書》《建設工程安全報監(jiān)備案憑證》，擬證明本案二審判決生效執(zhí)行后，吳某建筑已退場，已有新的施工單位接手案涉工程的施工。第四組證據(jù)是編號17的監(jiān)理工程師聯(lián)系單、編號19的監(jiān)理工程師通知單，擬證明1棟裙樓筏板施工獨立于1棟主樓主筏板施工項目來進行監(jiān)理。第五組證據(jù)拍攝東站地形視頻的光盤一張，擬證明成某某未按施工技術規(guī)劃組織施工作業(yè)，導致周邊住戶的房屋受損

吳某建筑質(zhì)證認為，第一組證據(jù)是真實的，但對證明目的有異議，這個案件目前沒有結(jié)案。對第二、三組證據(jù)不清楚，與本案無關。對第四組證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可，裙樓的筏板與主樓的筏板是密不可分的整體，吳某建筑是對整幢樓的筏板底部進行了換填。第五組證據(jù)只記錄了現(xiàn)場施工開挖后的一個靜止狀態(tài)，根本反應不了整個土方開挖的全過程，不能達到得廷地產(chǎn)的證明目的?！肚㈣b定意見書》充分證明施工單位是嚴格按照設計圖紙施工的，且相關分項工程景觀建設單位和監(jiān)理單位驗收合格，涉案工程土方開挖的施工方案是經(jīng)監(jiān)理單位審批同意的，施工單位是嚴格按照此方案施工的。

成某某質(zhì)證認為，同意吳某建筑質(zhì)證意見。對第四組證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可，均為監(jiān)理單位單方制作，施工單位并未在通知單所載時間收到該證據(jù)，無法證明施工單位在施工過程中存在該通知單所述的質(zhì)量問題，充分證明涉案工程主樓筏板、裙樓筏板屬于1棟的同一基坑，同時根據(jù)原證據(jù)設計院1棟筏板底部不少于厚1米換填的通知單，足以證明施工單位施工過程中是針對1棟筏板底部進行換填的施工。對第五組證據(jù)真實性、合法性予以認可，關聯(lián)性及證明目的不予認可，該視頻內(nèi)容是案涉工程現(xiàn)場施工開挖作業(yè)后的一個靜止狀態(tài)，未記錄、也無法反應施工人的施工過程，不能證明實際施工人未按要求進行施工。

成某某未提交新證據(jù)。

本院認為，對吳某建筑提交的證據(jù)，因各方當事人對第一組證據(jù)真實性無異議，本院對其真實性予以認可，可以證明案涉工程所在地屬于地質(zhì)滑坡災害區(qū)；第二組證據(jù)1棟的二份平面布置圖雖未加蓋出圖章，但有設計單位項目負責人、專業(yè)負責人、設計、校對、審核、核定人員的簽名，得廷地產(chǎn)雖對二圖真實性有異議，但未提交反駁證據(jù)，本院對二圖的真實性予以認可，二圖均未對1棟區(qū)分主樓和附樓。對得廷地產(chǎn)提交的證據(jù)，各方當事人對第一組證據(jù)（2018）云06執(zhí)128號《結(jié)案通知書》真實性無異議，本院對其真實性予以認可，該《結(jié)案通知書》載明吳某建筑已于2019年4月11日從案涉項目施工工地撤場；第二、三組證據(jù)，是否有其他施工單位開始施工與本案無關，不予采信；第四組證據(jù)監(jiān)理工程師聯(lián)系單、通知單分別載明監(jiān)理單位認為1棟裙樓施工中存在的其他問題，不能證明1棟筏板底部換填范圍；第五組證據(jù)光盤拍攝的是施工現(xiàn)場的靜止狀態(tài)，不足以證明周邊住戶房屋受損系因成某某組織施工不當導致。

根據(jù)當事人歷次審理中提供的相關證據(jù)，再審另查明事實如下：

案涉工程3#工程簽證載明，一、簽證原由：由于HC段的人工挖孔樁樁位在1棟與2棟原有的石砌擋土墻上，必須先拆除原有石砌擋土墻和石砌擋土的基礎后、再回填土方至人工挖孔樁頂標高，再進行邊坡支護人工挖孔樁施工作業(yè)，故發(fā)生以下工程量。二、工程量：1.拆除石砌擋土墻石方量：36×3.5×10.6+20×2×4=1495.6㎡，2.開挖石砌擋墻基礎工程量共計石方量608.85㎡……。14#工程簽證載明，簽證原因：在一棟基坑開挖時遇到原東站候車廳獨立基礎（鋼筋混凝土）需先破碎后開挖。工程量：破碎砼方量共634㎡。

2015年1月6日的《會議紀要》載明：因前期雙方合作的框架協(xié)議，補充協(xié)議及2014年5月8日的會議紀要中條款內(nèi)容不明確，導致雙方預算對接無法進行。為了雙方友好合作，盡快完成得廷尚品工程項目的預算對接及已完工程結(jié)算，甲乙雙方再次協(xié)議達成共識（得廷尚品工程施工預算及已完工程結(jié)算）按以下條款執(zhí)行：十一、甲方先給乙方結(jié)算已完工程量，并支付已完工程量的全額工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%進行結(jié)算。甲方得廷地產(chǎn)、監(jiān)理方云南世博建設監(jiān)理有限責任公司、乙方吳某建筑均簽字蓋章。

【2017】司鑒字第1032064號《云南天禹司法鑒定中心司法鑒定意見書》（以下簡稱《天禹鑒定意見書》）認定因得廷地產(chǎn)延誤工期給吳某建筑造成的損失包括以下七個方面：一、原材料損毀249912.09元。1.鋼材，現(xiàn)場鋼筋堆放時間較長，現(xiàn)場勘驗時發(fā)現(xiàn)鋼筋銹蝕嚴重?，F(xiàn)場取樣送檢，經(jīng)過檢驗測試，Φ10鋼筋質(zhì)量合格，其他均不合格，鋼絞線質(zhì)量不合格。Φ8現(xiàn)場統(tǒng)計鋼筋重量為12.05T,單價為3630元/T,計43741.5元；Φ14現(xiàn)場統(tǒng)計鋼筋重量為2.46T,單價為3600元/T,計8856元；Φ16現(xiàn)場統(tǒng)計鋼筋重量為17.06T,單價為3540元/T,計60392.4元；Φ18現(xiàn)場統(tǒng)計鋼筋重量為25.18T,單價為2930元/T,計73777.4元。2.鋼絞線11.9T,單價為5200元/T,計61880元。3.水電材料，水電材料在室外、室內(nèi)堆放長時間裸露、暴露在空氣中已老化，經(jīng)過現(xiàn)場查勘，已不能使用、廢除，應予計算。經(jīng)過計算，現(xiàn)場水電材料數(shù)量為2007.63米，單價為0.63元/米，計1264.79元。二、建筑施工模板損毀56462.02元。2014年5月至今，施工現(xiàn)場已安裝模板，暴露在空中，經(jīng)過日曬雨淋?，F(xiàn)場勘驗時，發(fā)現(xiàn)模板已損壞，其數(shù)量為3513.39平方米，單價為12.48元/平方米。三、建筑施工鋼管架的鋼管及配件租賃費用5748921.15元。1.鋼管、扣件及頂托5234088.03元，依據(jù)法院移交的三份架料租賃合同、52頁租用材料明細表和發(fā)貨憑證、11份退還材料明細表計算2014年5月10日至2017年7月31日期間共計1179天該項損失。其中吳某建筑向貴陽觀山湖展鵬建筑物資租賃站租賃鋼管租金損失為334.7741噸×2.5元/噸/天×1179天=986746.66元，扣件費用損失為46270套×0.0075元/套/天×1179天=409142.48元，合計986746.66元+409142.48元=1395889.14元。吳某建筑向鎮(zhèn)雄縣希城建材租賃有限公司租賃鋼管租金損失為27406.6米×0.0165元/米/天×1179天=533154.29元。向鎮(zhèn)雄縣順發(fā)建材租賃站租賃租賃鋼管時間除上述1179天外，還有2014年5月10日至2015年5月14日5天，2014年5月10日至2014年8月2日449天，鋼管租金為101379米×0.018元/米/天×1179天+62688.1米×0.018元/米/天×449+9724米×0.018元/米/天×5天=2658985.52元，頂托租賃時間除上述1179天外，還有2014年5月10日至2014年8月2日449天，頂托租金為13002個×0.04元/個/天×1179天+1831個×0.04元/個/天×449天=646059.08元，合計2658985.52元+646059.08元=3305044.6元。2、工字鋼514833.12元。現(xiàn)場勘驗共1456.8米，租賃時間為2014年5月10日至2017年7月31日期間共計1179天，單價為0.3元/米/天。四、人工費損失按工資花名冊計算為466660.84元，按社會平均工資計算為394355.44元。根據(jù)2017年6月1日現(xiàn)場勘驗資料，該項目在2014年5月10日之前正常施工，即停工自界定時間為2014年5月10日。其中2014年5月10日至2014年5月24日施工班組人員都在施工現(xiàn)場，2014年5月24日。之后施工班組離開現(xiàn)場，現(xiàn)場僅少量人員（留守看守人員）。1.鋼筋工班組。鋼筋班組36人2014年5月10日至2014年5月24日工資，按照工資花名冊計算為50854.84元，按照社會平均工資計算為28744.2元。留守人員按2人和社會平均工資計算132810.12元，其中根據(jù)2003定額及云建標（2011）452號文，人工綜合單價為53.23元/日，留守人員5月工資為53.23元/日×22日×2人=2342.12元；根據(jù)云建標（2011）452號及云建標（2016）208號文計算，留守人員2014年5月至2017年7月31日工資為130468元。2.木工班組。木工班組2014年5月10日至2014年5月24日工資，按照工資花名冊計算為188306元，按照社會平均工資計算為23407元。木工班組2014年6月以后工資，按照工資花名冊計算227500元，其中劉明沖計算時間為2014年6月至2015年8月共計15月，月工資10000元，帥大奎計算時間為2014年6月至2016年12月共計31月，月工資2500元；按照社會平均工資計算為76584元。3.水電班組、混凝土施工班組、防水施工班組、勤雜工班組，根據(jù)工資花名冊，時間均在2014年5月10日之前，所以上述班組不存在人工工資損失。4.鋼管架施工班組。架子班組在現(xiàn)場的時間為2013年12月至2014年3月，停工為2014年5月10日后，架子班組不計算人工費損失。留守人員成華、武孔國兩人，計算時間為2014年5月10日至2017年7月31日，按照社會平均工資共計132810.12元，計算方法同鋼筋班組留守人員。五、機械設備租賃費損失2854838.71元。根據(jù)相關材料顯示，現(xiàn)場租賃的機械設備為塔機，現(xiàn)場有兩臺租金為33000元/月臺，2014年5月?lián)p失33000÷31×22×2=46838.71元，2014年6月至2017年7月?lián)p失33000×38×2=2508000元，合計46838.71+2508000=2554838.71元。根據(jù)《混凝土運送泵車租賃協(xié)議》顯示該設備租賃單價為20000元，計算時間為2014年5月10至2015年8月9日，2014年5月計算22天，2015年8月計算9天，具體為20000×31×22+2000031×14+20000/31×9=300000元。六、工程施工項目部辦公室租賃及項目施工管理人員工資1149161.29元。1.項目部辦公室租賃費用377096.77元，根據(jù)《房屋租賃協(xié)議》所示，該房屋租金為120000元?，F(xiàn)場勘驗時該房屋仍然被租賃。吳某建筑陳述該房現(xiàn)在仍然在使用，所以計算時間為2014年5月10至2017年7月31日共計37月22日，計算費用為10000/31×22+10000×37=377096.77元。2.項目施工管理人員工資772064.52元。根據(jù)《保安服務合同》所示，保安服務時間為2012年7月16至2014年7月16日，保安公司共派出保安6人，每人每月工資3000元，所以計算時間為2014年5月10日至2014年7月16日共2月7天，計算費用為18000÷31×7+18000×2=40064.52元。吳某建筑陳述，雖然該項目已于2014年5月10日之后停工，但是甲方未明確停工，所以項目部管理人員還在施工現(xiàn)場。吳某建筑向我方提交的材料中有2015年1月至2015年12月31日工資發(fā)放表，其中2015年1月至2015年7月31日工資發(fā)放表有相關人員簽字，2015年8月至2015年12月31日無相關人員簽字。我中心計算該部分工資只計算2015年1月至2015年7月31日的工資，具體為108000×4+100000×3=732000元。七、工程施工現(xiàn)場水電費損失費用11261.11元。1.電費計算11178.11元。2.水費計算83元。

《乾盛鑒定意見書》認定，基坑支護工程設計方案由得廷地產(chǎn)委托云南地質(zhì)工程勘察設計研究院設計。案涉工程基坑支護深度已超過五米，屬于深基坑，為了保證深基坑施工安全，無論是基坑支護設計方案還是基坑專項施工方案都應經(jīng)過專家論證、審查，方能實施?；又ёo設計單位在第一套基坑支護設計方案未經(jīng)專家論證、審查和未形成正式版圖紙前，就將非正式的電子版圖紙?zhí)峁┙o建設單位使用。施工單位以此基坑支護設計編制基坑支護專項施工方案（此方案已經(jīng)監(jiān)理單位審批），且該專項施工方案也未組織專家論證、審查，就用于施工。施工單位按設計圖紙施工，相關分項工程經(jīng)監(jiān)理單位、建設單位驗收。基坑支護設計單位和施工單位在施工過程中均有過失，應負有一定責任，但也不排除其他參建單位的過失和責任。

《補充說明函》進一步認定，案涉工程的地質(zhì)勘察和基坑支護方案設計任務均由云南地質(zhì)工程勘察設計研究院承擔，吳某建筑負責整個項目的施工，云南世博建設監(jiān)理有限責任公司負責整個項目的監(jiān)理。從本項目的地質(zhì)勘查報告看，該報告對建設場地的穩(wěn)定性進行了評價：“場地及周邊未見崩塌、滑坡、地面塌陷等災害地質(zhì)分布無活動性斷裂構(gòu)造，現(xiàn)狀下場地穩(wěn)定性良好”。施工單位編制的深基坑支護專項施工方案未按國家相關規(guī)定組織專家論證；審查基坑支護專項施工方案，經(jīng)監(jiān)理單位審批認可。根據(jù)建設程序發(fā)生過錯的先后順序和鑒定過程中的證據(jù)材料，責任劃分如下：云南地質(zhì)工程勘察設計研究院錯誤在先，為第一過錯人，應負主要責任；吳某建筑為第二過錯人；云南世博建設監(jiān)理有限責任公司為第三過錯人。

吳某建筑已于2019年4月11日從案涉項目施工工地撤場。

關于結(jié)算總價應否下浮4%的問題。得廷地產(chǎn)與吳某建筑簽訂的《工程總承包協(xié)議書》第五條約定了計價方式與取費標準，還約定結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%為最終價款。2014年5月8日《會議紀要》第5條、2015年1月6日《會議紀要》對計價標準及結(jié)算范圍作了補充約定，但未對《工程總承包協(xié)議書》中“結(jié)算總價優(yōu)惠下浮4%”的約定作變更或調(diào)整。故原審對結(jié)算總價下浮4%不缺乏合同和法律依據(jù)，吳某建筑關于結(jié)算總價不應下浮4%的主張不能成立。

關于有爭議工程造價應否扣除的問題。乾盛鑒定意見將垃圾外運事宜和1棟筏板底部泥炭質(zhì)土換填范圍列為爭議工程部分。關于垃圾外運費用，誠如吳某建筑所述，簽證單是否詳列了全部的具體施工內(nèi)容，并不是判定能否計價的唯一依據(jù)。雖然簽證上無建筑垃圾外運內(nèi)容，但3#工程簽證載明，拆除石砌擋土墻石方量1495.6㎡，開挖石砌擋墻基礎工程量共計石方量608.85㎡；14#工程簽證載明破碎砼方量共634㎡。上述建筑垃圾實際必須外運，在得廷地產(chǎn)沒有提交證據(jù)證明建筑垃圾系現(xiàn)場處理或由他人外運的情況下，應認定垃圾外運由吳某建筑完成，據(jù)此應將垃圾外運費用計入工程造價。關于1棟筏板底部泥炭質(zhì)土換填范圍問題，1棟基礎平面布置圖（修改）和樁位平面布置圖未對1棟區(qū)分主樓和附樓，而設計工作聯(lián)系單010號亦未對1棟區(qū)分主樓和附樓，也應視為需要對1棟筏板底部所有范圍進行換填。且1棟筏板泥炭質(zhì)土換填工程已隱蔽，現(xiàn)場監(jiān)理單位未提出過異議，得廷地產(chǎn)訴訟中對工程質(zhì)量的異議也不包括隱蔽工程，因此在得廷地產(chǎn)未提交足以反駁的證據(jù)的情況下，應認定吳某建筑對1棟主樓和副樓的筏板均進行了泥炭質(zhì)土換填。吳某建筑關于不應扣除爭議工程造價的主張成立。

綜上，案涉工程造價應下浮4%，且不應扣除爭議部分，本院確認涉案工程造價為43078620.81元+1578511.71元=44657132.52元，扣除得廷地產(chǎn)已付工程款37500000元，得廷地產(chǎn)還應支付吳某建筑工程款44657132.52元-37500000元=7157132.52元。

關于利息起算時間點的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！北景钢?，雖依據(jù)2015年1月6日的《會議紀要》第十一條，得廷地產(chǎn)先給吳某建筑結(jié)算已完工程量，并支付已完工程量的全額工程款，但雙方并未對已完工程量的工程款的具體支付時間進行明確約定。而案涉工程在訴至法院前并未交付，亦未結(jié)算，根據(jù)前述司法解釋條文，原審判決利息起算時間為起訴之日結(jié)果并無不當。

關于停工損失應否支持的問題。

對停工責任的劃分。停工原因與合同無效無關，依據(jù)原審認定的事實，停工的原因是涉訴項目周邊滑坡，群眾阻止施工。而依據(jù)乾盛鑒定意見及其《補充說明函》對擾動古滑坡體原因的認定，云南地質(zhì)工程勘察設計研究院為第一過錯人，應負主要責任；吳某建筑為第二過錯人；云南世博建設監(jiān)理有限責任公司為第三過錯人。云南地質(zhì)工程勘察設計研究院、云南世博建設監(jiān)理有限責任公司均系得廷地產(chǎn)委托。因此，對于吳某建筑的停工損失，得廷地產(chǎn)應承擔主要責任，吳某建筑應自行承擔次要責任。本院酌定得廷地產(chǎn)應承擔吳某建筑停工損失的80%，吳某建筑自行承擔20%。原審以合同無效的責任在吳某建筑為由不支持吳某建筑的停工損失缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正。

對吳某建筑停工損失具體金額的認定。雖然案涉工程于2014年5月10日起停工，但2015年1月6日《會議紀要》約定：“十一、甲方先給乙方結(jié)算已完工程量，并支付已完工程量的全額工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%進行結(jié)算?！痹摷s定表明雙方在2015年1月6日達成由吳某建筑繼續(xù)施工的合意。吳某建筑向二審法院提交的2015（0528）報告載明“請貴單位派出代表人員對復工問題作出指示與安排，并請求貴單位安排工程部人員以及監(jiān)理人員到崗上班，以便復工工作的順利進行”，證明直至2015年5月28日吳某建筑仍然詢問得廷地產(chǎn)復工事宜，吳某建筑有理由相信案涉工程仍能復工，但得廷地產(chǎn)向一審法院起訴要求吳某建筑退場，且吳某建筑轉(zhuǎn)包合同無效，工程不能再由其施工，其應在合理期限內(nèi)退場。本院考慮到工程撤場的復雜性，吳某建筑撤場的合理期限為一審法院受理后的三個月內(nèi)即2015年11月10日撤場，之后的停工損失系不當擴大的損失，對此不予支持。

根據(jù)前述原則，結(jié)合《天禹鑒定意見書》，本院認定吳某建筑合理的停工損失如下：

一、原材料損毀249912.09元。鑒定機構(gòu)經(jīng)過現(xiàn)場勘驗和取樣送檢，本院予以認可。

二、建筑施工模板損毀43847.11元。鑒定機構(gòu)經(jīng)過現(xiàn)場勘驗，本院對其計算的該項損失予以認可。

三、建筑鋼管架的鋼管及配件租賃費用。

1.鋼管、扣件及頂托，本院僅支持2014年5月10日至2015年11月10日期間共計550天該項損失。（1）吳某建筑向貴陽觀山湖展鵬建筑物資租賃站租賃鋼管租金損失為334.7741噸×2.5元/噸/天×550天=460314.39元，扣件費用損失為46270套×0.0075元/套/天×550天=190863.75元，合計460314.39元+190863.75元=651178.14元。（2）吳某建筑向鎮(zhèn)雄縣希城建材租賃有限公司租賃鋼管租金損失為27406.6米×0.0165元/米/天×550天=248714.90元。（3）吳某建筑向鎮(zhèn)雄縣順發(fā)建材租賃站租賃租賃鋼管時間除上述550天外，還有2014年5月10日至2014年5月14日5天，2014年5月10日至2015年8月2日449天，鋼管租金為101379米×0.018元/米/天×550天+62688.1米×0.018元/米/天×449天+9724米×0.018元/米/天×5天=1511172.48元；頂托租賃時間除上述550天外，還有2014年5月10日至2015年8月2日449天，頂托租金為13002個×0.04元/個/天×550天+1831個×0.04元/個/天×449天=318928.76元，合計1511172.48元+318928.76元=1830101.24元。鋼管、扣件及頂托合計651178.14元+248714.90元+1830101.24元=2729994.28元。

2、工字鋼。本院僅支持2014年5月10日至2015年11月10日期間共計550天該項損失，計1456.8米×0.3元/米/天×550天=240372元。

建筑鋼管架的鋼管及配件租賃費用合計2729994.28元+240372元=2970366.28元。

四、人工費損失。吳某建筑就實際工資僅提供工資花名冊和員工身份證復印件，無其他證據(jù)佐證，本院不予支持。鑒定機構(gòu)依據(jù)相關文件按社會平均工資計算，符合法律規(guī)定，認定計算期限合理，本院予以認可。

1.鋼筋工班組36人計161554.32元。

2.木工班組計99991元。

3.鋼管架施工班組計132810.12元。

人工費損失合計161554.32元+99991元+132810.12元=394355.44元。

五、機械設備租賃損失。因鑒定勘驗現(xiàn)場有兩臺塔機，本院認可兩臺塔機2014年5月10日至2015年11月10日共計550天租賃損失33000元/月臺÷31天×2臺×550天=1170967.74元。鑒定意見僅依據(jù)《混凝土輸送泵車租賃協(xié)議》認定泵車租賃費用300000元，并無其他證據(jù)佐證該筆費用實際發(fā)生，本院不予認可。機械設備租賃損失合計1170967.74元。

六、項目部辦公室租賃費用及項目施工管理人員工資。

1.項目部辦公室租賃費用。鑒定機構(gòu)現(xiàn)場勘驗時該房屋仍然被租賃，本院對該事實予以認可。本院僅支持2014年5月10日至2015年11月10日房屋租金損失10000元/月÷31天×550天=177419.35元。

2.項目施工管理人員工資。鑒定意見依據(jù)《保安服務合同》計算保安6人2014年5月10日至2014年7月16日共2月7天費用40064.52元無明顯不當，本院予以認可。鑒定意見僅依據(jù)吳某建筑陳述和工資發(fā)放表計算項目施工管理人員工資732000元，無其他證據(jù)佐證，本院不予認可。

項目部辦公室租賃費用及項目施工管理人員工資合計177419.35元+40064.52元=217483.87元。

七、工程施工現(xiàn)場水電費11261.11元。鑒定意見依據(jù)四張累計抄表時間2015年10月12日至2016年3月1日的電費收費專用發(fā)票計算電費11178.11元并無不當，依據(jù)五張累計抄表時間2015年8月19日至2016年1月15日的自來水生產(chǎn)和供應發(fā)票計算水費83元并無不當，本院予以認可。工程施工現(xiàn)場水電費合計11178.11元+83元=11261.11元。

以上七項損失共計249912.09元+43847.11元+2970366.28元+394355.44元+1170967.74元+217483.87元+11261.11元=5058193.64元。

因此，得廷地產(chǎn)承擔吳某建筑停工損失的80%即5058193.64元×80%=4046554.91元，吳某建筑自行承擔20%即5058193.64元×20%=1011638.73元。

綜上所述，再審申請人吳某建筑的再審請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、第二百八十四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十八條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持云南省高級人民法院（2018）云民終581號民事判決第一、二項；

二、撤銷云南省高級人民法院（2018）云民終581號民事判決第三、四、五、六項；

六、駁回云南得廷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求；

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

審判長　　馬成波

審判員　　司　偉

審判員　　葉　歡

二〇一九年九月二十四日

法官助理覃小飛