中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：陳祥，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉恩民，山東九一律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：鼎天建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)金清鎮(zhèn)先峰村。

法定代表人：葉仁蘭，該公司董事長。

委托訴訟代理人：萬江，北京環(huán)球律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李偉軍，浙江星冊(cè)律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：蒲衛(wèi)良，男，漢族，，住浙江省寧波市。

鼎天公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，請(qǐng)求依法撤銷一、二審判決，發(fā)回重審或者改判駁回蒲衛(wèi)良對(duì)鼎天公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：（一）原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.鼎天公司與萬某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，蒲衛(wèi)良確系借用鼎天公司資質(zhì)承攬工程，其與萬某公司已形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。原判決認(rèn)定鼎天公司為案涉工程承包人、轉(zhuǎn)包人錯(cuò)誤。(1)蒲衛(wèi)良在起訴狀及證據(jù)清單中均自認(rèn)系借用鼎天公司資質(zhì)承攬案涉工程，即掛靠。對(duì)于蒲衛(wèi)良自認(rèn)的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。(2)案涉工程從招投標(biāo)開始到施工完畢，蒲衛(wèi)良一直參與其中。2010年3月17日，萬某公司向鼎天公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，注明項(xiàng)目經(jīng)理是蒲衛(wèi)良。萬某公司于2012年3月28日將綠化工程發(fā)包給賈廣濤，之后賈廣濤將合同轉(zhuǎn)給蒲衛(wèi)良，該合同并無鼎天公司蓋章，完全系蒲衛(wèi)良個(gè)人行為。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，工程款應(yīng)支付到鼎天公司賬戶，萬某公司直接將工程款支付給蒲衛(wèi)良，金額高達(dá)億元，該事實(shí)證明蒲衛(wèi)良系借用鼎天公司資質(zhì)承攬工程，蒲衛(wèi)良與萬某公司實(shí)際形成施工合同關(guān)系。鼎天公司與萬某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》前，鼎天公司與蒲衛(wèi)良已簽訂《建筑安裝工程內(nèi)部承包協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱《內(nèi)部承包協(xié)議書》），不符合轉(zhuǎn)包合同特征。(3)本案工程招投標(biāo)程序違法，萬某公司與鼎天公司所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無效。案涉工程屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的建筑工程，2010年4月3日，萬某公司采用招標(biāo)邀請(qǐng)的方式進(jìn)行招標(biāo)，并于同日要求進(jìn)場(chǎng)施工，但是萬某公司于2010年3月17日已發(fā)出中標(biāo)通知書，此次招投標(biāo)違反法律規(guī)定，是無效的。另外，《建設(shè)工程施工合同》于2010年5月8日簽署，但在2010年4月13日，王家國與萬某公司就《建設(shè)工程施工合同》簽訂補(bǔ)充協(xié)議，亦可證明此次招投標(biāo)無效。根據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋》第一條規(guī)定，鼎天公司與萬某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系無效的。2．原判決忽視關(guān)鍵證據(jù)《承諾書》，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤?！冻兄Z書》可以確定如下事實(shí)：(1)案涉工程所有民工費(fèi)、材料費(fèi)已經(jīng)付清，萬某公司已支付完工程款。(2)案涉工程稅款的開具由鼎天公司補(bǔ)清，稅款由萬某公司承擔(dān)，可以確定案涉工程系蒲衛(wèi)良掛靠鼎天公司。(3)萬某公司收到結(jié)算書后已經(jīng)向蒲衛(wèi)良及鼎天公司提出異議，蒲衛(wèi)良、商賽華書面承諾再進(jìn)行對(duì)賬。案涉工程的民工費(fèi)、材料費(fèi)均已付清，則蒲衛(wèi)良作為實(shí)際施工人起訴的主體資格缺乏法律依據(jù)。3．二審判決依據(jù)結(jié)算書認(rèn)定需支付案涉工程價(jià)款，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條、第二十一條的規(guī)定，蒲衛(wèi)良作為實(shí)際施工人，僅能支持其直接費(fèi)用并且按其資質(zhì)情況降級(jí)核算，故對(duì)案涉工程量、直接費(fèi)用進(jìn)行司法鑒定才能確定應(yīng)支付的工程款。（三）原判決適用法律確有錯(cuò)誤。1．原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。本案應(yīng)適用《建設(shè)工程合同司法解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定蒲衛(wèi)良借用鼎天公司資質(zhì)與萬某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。案涉工程應(yīng)通過司法鑒定（工程造價(jià)審計(jì)）確定實(shí)際工程價(jià)值。2．即便《建設(shè)工程施工合同》有效，蒲衛(wèi)良不是《建設(shè)工程施工合同》的合同當(dāng)事人，其亦不能參照合同約定主張工程價(jià)款。蒲衛(wèi)良應(yīng)獲得的款項(xiàng)僅為工程的直接費(fèi)，另外，根據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋》第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人的違法所得。實(shí)際施工人不能直接取代承包人的地位，以總承包合同為依據(jù)向發(fā)包人和承包人主張權(quán)利，而應(yīng)分別確定發(fā)包人與承包人的結(jié)算數(shù)額，承包人與實(shí)際施工人之間的結(jié)算數(shù)額。3．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第四條規(guī)定，本案無需將鼎天公司列為共同被告，鼎天公司訴訟主體不適格。

蒲衛(wèi)良辯稱，鼎天公司與萬某公司簽訂施工合同后，鼎天公司將工程轉(zhuǎn)包給蒲衛(wèi)良，有《內(nèi)部承包協(xié)議》予以證明。結(jié)算報(bào)告是鼎天公司根據(jù)圖紙和施工合同約定做出的，不存在虛高問題。關(guān)于萬某公司的付款數(shù)額，原判決認(rèn)定正確。請(qǐng)求維持原判決。

如果蒲衛(wèi)良系借用鼎天公司資質(zhì)簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》，根據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，則原判決認(rèn)定萬某公司與鼎天公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》有效并根據(jù)該合同專用條款第九條約定“發(fā)包人自收承包人提交完整的竣工結(jié)算報(bào)告之日起三個(gè)月內(nèi)審核完畢（包括委托有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)審核時(shí)間），逾期視作承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告發(fā)包人已認(rèn)同，并作為支付結(jié)算款的依據(jù)”，直接將鼎天公司報(bào)送的工程結(jié)算書作為確定案涉工程價(jià)款的依據(jù)，理據(jù)不足。本案應(yīng)查明責(zé)任人應(yīng)向蒲衛(wèi)良支付的工程價(jià)款數(shù)額。

原判決認(rèn)定的基本事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷山東省高級(jí)人民法院（2017）魯民終748號(hào)民事判決及山東省濟(jì)寧市中級(jí)人民法院(2016)魯08民初60號(hào)民事判決；

二、本案發(fā)回山東省濟(jì)寧市中級(jí)人民法院重審。

審判長　　謝愛梅

審判員　　吳曉芳

審判員　　王　丹

二〇一九年九月九日