被申請人（一審原告、二審上訴人）：平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司。住所地：甘肅。住所地：甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)中山商場**東路**
一審被告、二審被上訴人：金邦達有限公司（原珠海市金邦達保密卡有限公司）。住所地：廣東省。住所地：廣東省珠海市前山福溪金邦達大廈
法定代表人：盧閏霆，該公司董事長。
委托訴訟代理人：胡波，北京市中銀（珠海）律師事務(wù)所律師。
再審申請人甘肅銀行股份有限公司（以下簡稱甘肅銀行）因與被申請人西安思睿觀通品牌營銷策劃有限公司（以下簡稱思睿觀通公司）、平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱金石公司）、一審被告、二審被上訴人金邦達有限公司（以下簡稱金邦達公司）侵害商標權(quán)糾紛一案，不服廣東省高級人民法院(2017)粵民終601號民事判決，向本院申請再審。本院于2018年9月14日作出（2018）最高法民申3142號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。甘肅銀行的委托訴訟代理人李建社、田玉蘭，思睿觀通公司的委托訴訟代理人李玉麟、吳錦文，金石公司的委托訴訟代理人劉占林、陸星州，金邦達公司的委托訴訟代理人胡波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
甘肅銀行申請再審稱，（一）二審法院對甘肅銀行提交的《關(guān)于對西安思睿觀通品牌營銷策劃有限公司偽造證據(jù)行為依法進行處罰的申請》置之不理。（二）二審法院在明知“神舟興隴”商標（以下簡稱涉案商標）已經(jīng)連續(xù)三年沒有使用、且甘肅銀行已經(jīng)針對涉案商標提起三年不使用撤銷申請的情況下，仍作出對甘肅銀行不利的判決。（三）二審法院認定甘肅銀行和金邦達公司未提供證據(jù)證明涉案商標最初的申請注冊人平?jīng)鰠R豐商貿(mào)有限公司（以下簡稱平?jīng)鰠R豐公司）屬于特定關(guān)系人，認定事實不清。1.《商標審查及審理標準》在“特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標審理標準”中規(guī)定：“本條所指在先使用還包括為標有系爭商標的商品/服務(wù)投入中國市場而進行的實際準備活動。在先使用人只需證明商標已經(jīng)使用，無需證明商標通過使用具有了一定影響?！?.在案證據(jù)能夠證明平?jīng)鰠R豐公司及其原法定代表人朱帥樺為“特定關(guān)系人”。（1）朱帥樺以自身和平?jīng)鰠R豐公司及西藏五谷釀酒平?jīng)鲣N售有限公司（以下簡稱五谷公司）的名義，搶注了大量國內(nèi)外知名品牌，并且并非為自己使用，而是協(xié)迫他人高價受讓商標或進行“索賠”，以此謀取非法利益。（2）朱帥樺本人及其平?jīng)鰠R豐公司距甘肅銀行最近營業(yè)網(wǎng)點僅米之遙，且長期住在甘肅省平?jīng)鍪校袟l件獲知甘肅銀行將要發(fā)行“神舟興隴”借記卡的信息。（3）朱帥樺以五谷公司的名義，于2008年曾搶注了甘肅銀行發(fā)行的“廣成卡”商標并以此進行“索賠”，并在前述糾紛過程中，又以平?jīng)鰠R豐公司的名義搶注了甘肅銀行“神舟興隴”借記卡名稱。（4）平?jīng)鰠R豐公司將涉案商標轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司，以及思睿觀通公司將商標再次轉(zhuǎn)讓給金石公司，并非為了商標使用，而是為了掩蓋平?jīng)鰠R豐公司和朱帥樺的“特定關(guān)系人”身份。（四）北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初510號行政判決（以下簡稱510號判決）對涉案商標的不正當(dāng)性作出明確評判，證明涉案商標是以不正當(dāng)手段取得。故請求,撤銷二審判決，維持一審判決或者依法改判；一、二審的訴訟費用由思睿觀通公司、金石公司承擔(dān)。
思睿觀通公司提交意見稱，（一）涉案商標合法有效，依法應(yīng)予保護。（二）涉案商標在核定服務(wù)上一直廣泛宣傳和使用，已具備一定的知名度。被申請人使用涉案商標銷售蘭州東部批發(fā)市場聯(lián)合甘肅、寧夏、青海服飾批發(fā)商聯(lián)盟發(fā)行的代金卡，并且在當(dāng)?shù)貓蠹埡拖嚓P(guān)雜志進行了宣傳。（三）甘肅銀行提供的證據(jù)不足以證明其在涉案商標申請日前，已經(jīng)使用“神舟興隴”標識并且具備一定影響。1.甘肅銀行一審中提交的申報材料僅為打印件，并非原件，且制作時間不詳，不能認定其真實性。2.甘肅銀行一審中提交的制卡合同并無原件，且內(nèi)容不全，不能認定其真實性。3.甘肅銀行對外宣傳正式發(fā)行第一張借記卡的時間比涉案商標申請注冊日晚了半年。4.甘肅銀行借記卡樣卡于2014年5月27日獲得批準，晚于涉案商標申請注冊日。（四）甘肅銀行、金邦達公司的行為侵犯了涉案商標。1.甘肅銀行發(fā)行的借記卡上標識“神舟興隴”，在相同商品上將與他人注冊商標相同的標識作為商品名稱或商品裝潢使用，構(gòu)成侵犯涉案商標。2.甘肅銀行與金邦達公司未盡到合理注意義務(wù)。3.甘肅銀行與金邦達公司在主觀上有侵權(quán)故意。故請求駁回甘肅銀行的再審申請。
金石公司提交意見稱，甘肅銀行提供的證據(jù)不足以證明其在涉案商標申請日前，已經(jīng)使用“神舟興隴”標識并且具有一定影響，本案不應(yīng)適用《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第五十九條第三款的規(guī)定。故請求駁回甘肅銀行的再審申請理由。
金邦達公司提交意見稱，（一）被訴侵權(quán)產(chǎn)品對“神舟興隴”字樣的使用不屬于商標性使用，只是作為卡的名稱使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。（二）在涉案商標申請日前，甘肅銀行已經(jīng)在先使用“神舟興隴”字樣并具有一定影響。（三）二審法院關(guān)于金邦達公司不構(gòu)成幫助侵權(quán)，無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任的認定正確。（四）思睿觀通公司、金石公司未能證明此前三年實際使用了涉案商標，也不能證明存在其他損失，甘肅銀行和金邦達公司無需承擔(dān)賠償責(zé)任。
思睿觀通公司與金石公司向一審法院起訴請求：1.判令甘肅銀行立即停止侵犯思睿觀通公司與金石公司注冊商標專用權(quán)行為，停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標；2.判令甘肅銀行賠償思睿觀通公司與金石公司經(jīng)濟損失人民幣500萬元；3.判令甘肅銀行賠償思睿觀通公司與金石公司制止侵權(quán)行為的支出費用人民幣20萬元；4.判令金邦達公司停止印制帶有“神舟興隴”標識的銀行卡等產(chǎn)品；5.判令金邦達公司對上述第二、三項訴求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；6.判令本案的訴訟費、司法會計鑒定費由甘肅銀行和金邦達公司共同承擔(dān)。
一審法院審理查明，涉案商標的申請日期為2012年7月31日，初審公告日期為2013年9月27日，注冊日期為2013年12月28日。2013年9月11日，涉案商標被國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）核準轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司。2013年12月28日，思睿觀通公司作為注冊人，獲得注冊號為第11285851號涉案商標注冊證，注冊有效期為2013年12月28日至2023年12月27日，核定服務(wù)項目為第36類：保險、銀行、金融服務(wù)、金融管理、藝術(shù)品估價、信用社、信用卡服務(wù)、信托、經(jīng)紀、擔(dān)保（第36類）。
2014年2月15日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標許可使用協(xié)議》，約定思睿觀通公司以排他使用許可方式授權(quán)金石公司在中華人民共和國境內(nèi)（不包含港澳臺地區(qū)）使用涉案商標。2014年4月20日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定思睿觀通公司將“神舟興隴”注冊商標轉(zhuǎn)讓給金石公司。2015年9月13日，商標局核發(fā)商標轉(zhuǎn)讓證明，核準金石公司為“神舟興隴”注冊商標受讓人。
2014年5月-7月，蘭州晨報、鑫報、服飾資訊雜志等媒體相繼刊登《甘肅青海寧夏服飾批發(fā)商聯(lián)盟啟動——神州興隴代金卡正式發(fā)行》等報道文章及宣傳資料。
2014年10月15日，北京市中聞律師事務(wù)所向北京市國立公證處申請通過截圖、打印的方式對相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容進行保全。北京市國立公證處于2014年10月16日出具了（2014）京國立內(nèi)證字第8943號公證書。根據(jù)該公證書記載，2014年10月15日，北京市中聞律師事務(wù)所委派的單秋穎在公證處工作人員的監(jiān)督下，使用公證處的臺式電腦，通過ADSL進入互聯(lián)網(wǎng)，將搜索的頁面顯示內(nèi)容進行截屏，并將截屏內(nèi)容粘貼保存于“2014-10-15保全”Word文檔。結(jié)束操作后，由公證人員將“2014-10-15保全”Word文檔進行打印，共計打印38頁。上述38頁打印件附于公證書后。
上述公證書打印件顯示，輸入“神舟興隴”可百度搜索到諸如2012年9月初，甘肅銀行上報了“神舟興隴卡”首次發(fā)卡技術(shù)標準的申報材料；2013年1月10日甘肅銀行神舟興隴卡正式發(fā)行；2013年3月15日蘭州工業(yè)學(xué)院財務(wù)處發(fā)布《關(guān)于辦理甘肅銀行神舟興隴卡的通知》等網(wǎng)頁內(nèi)容。
2015年5月15日，金石公司的委托代理人麻曉偉向?qū)幭墓淘性輩^(qū)公證處申請通過截圖、打印的方式對相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容進行證據(jù)保全。固原市原州區(qū)公證處于2015年5月18日出具了（2015）寧固原證字第992號公證書。根據(jù)該公證書記載，2015年5月16日，金石公司的委托代理人麻曉偉在公證處工作人員的監(jiān)督下，使用公證員的辦公電腦，將搜索的頁面顯示內(nèi)容進行截屏，并將截屏內(nèi)容粘貼保存于“2015-05-16保全證據(jù)”文檔并打印。上述5頁打印件附于公證書后。上述公證書打印件顯示“甘肅銀行神舟興隴卡發(fā)卡突破200萬張”等內(nèi)容。
另查明，2012年4月6日，甘肅銀行向甘肅銀監(jiān)局呈報甘銀發(fā)[2012]40號《關(guān)于開辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請示》，該文件顯示“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準備”等內(nèi)容。2012年5月27日，中國銀聯(lián)加蓋“中國銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計審查結(jié)果通知書》，項目名稱為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。2012年6月20日，甘肅銀行與廣東楚天龍智能卡有限公司（以下簡稱楚天龍公司）簽訂了《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個人化制作合同》，合同約定的制造項目為“甘肅銀行神舟興隴卡”。2012年7月16日、7月18日銀行卡檢測中心出具了兩份編號分別為CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《檢測報告》，報告明確列明送檢樣品名稱為“甘肅銀行神舟興隴借記卡”。
再查明，思睿觀通公司與金石公司提交了公證費發(fā)票、委托代理合同和律師費發(fā)票等證據(jù)，主張為制止侵權(quán)行為已支出律師費44444元和公證費3300元。
一審法院認為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭議焦點為：1.思睿觀通公司是否具備主體資格的問題；2.甘肅銀行對“神舟興隴”字樣使用時間的確定問題；3.甘肅銀行是否侵害了思睿觀通公司與金石公司的注冊商標專用權(quán)。一審法院對此評述如下：
（一）關(guān)于思睿觀通公司是否具備主體資格的問題。思睿觀通公司于2013年9月11日通過轉(zhuǎn)讓取得“神舟興隴”商標所有權(quán)，于2014年4月20日與金石公司簽訂《商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，2013年9月11日至2014年4月20日期間，思睿觀通公司均是涉案“神舟興隴”商標的持有人，而此后金石公司為“神舟興隴”商標的持有人，兩者與本案均有直接利害關(guān)系，思睿觀通公司起訴主張有效持有該商標期間的權(quán)益，應(yīng)予許可。甘肅銀行、金邦達公司認為思睿觀通公司主體不適格，理由不成立，一審法院不予支持。
（二）關(guān)于甘肅銀行對神舟興隴字樣使用時間的確定問題。甘肅銀行對其在先使用“神舟興隴借記卡”的事實提供了其一系列的裝訂在冊的申報材料予以佐證，上述申報材料雖有部分為影印件，但顯示的裝訂時間為2012年9月，甘肅銀行主張上述申報材料是存于其單位的裝訂在冊的檔案材料，一審法院予以采信。思睿觀通公司與金石公司雖對其真實性提出異議，但沒有提出反證予以反駁，一審法院對上述申報材料的真實性予以確認。上述申報材料顯示，2012年4月，甘肅銀行就“神舟興隴卡”事宜報請省銀監(jiān)局審批，在《關(guān)于開辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請示》中明文提出“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準備”等內(nèi)容；2012年5月，甘肅銀行就“神舟興隴卡”與生產(chǎn)廠商楚天龍公司確認了相關(guān)制造規(guī)格并確定“神舟興隴卡”的卡樣；2012年6月和7月，甘肅銀行按照相關(guān)規(guī)定就楚天龍公司所制造的“神舟興隴卡”樣卡在國家銀行卡檢測中心分別進行了兩次檢測，國家銀行卡檢測中心于2012年7月16日和18日分別出具兩份《檢測報告》；2012年6月20日，甘肅銀行與楚天龍公司簽訂《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個人化制作合同》，合同中約定制造的卡片名為“神舟興隴卡”。
綜上，一審法院確認“神舟興隴借記卡”在發(fā)行之前，從2012年4月始，甘肅銀行在設(shè)計、審批、檢測、制造“神舟興隴借記卡”的過程中，已經(jīng)使用了“神舟興隴”字樣。
（三）關(guān)于甘肅銀行是否侵害了思睿觀通公司與金石公司的注冊商標專用權(quán)的問題。
首先，關(guān)于被訴侵權(quán)商標的服務(wù)類別與思睿觀通公司、金石公司注冊商標核定服務(wù)項目類別是否為同一服務(wù)類別或者類似服務(wù)類別的問題。本案中，思睿觀通公司與金石公司注冊商標的核定服務(wù)項目類別是第36類“保險、銀行、金融管理、藝術(shù)品估價、信用社、信用卡服務(wù)、信托、經(jīng)紀、擔(dān)?！?，被訴侵權(quán)服務(wù)類別為銀行借記卡，為銀行的儲蓄業(yè)務(wù)服務(wù)，“神舟興隴”商標核定服務(wù)類別含“銀行”類別，因此，甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”商標，足以使相關(guān)公眾認為其存在特定聯(lián)系，產(chǎn)生誤認從而造成混淆。因此，被訴侵權(quán)商標的服務(wù)類別與思睿觀通公司、金石公司所有的“神舟興隴”注冊商標核定的服務(wù)類別為類似類別。甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”屬于在類似商品上使用與涉案商標相同的商標。
其次，甘肅銀行對“神舟興隴”字樣的使用是否屬于在先使用的問題。如前所述，“神舟興隴借記卡”在發(fā)行之前，從2012年4月始，經(jīng)歷了設(shè)計、審批、檢測、制造等一系列嚴謹?shù)某绦?，甘肅銀行對“神舟興隴”字樣的使用，早于思睿觀通公司與金石公司申請注冊的時間2012年7月31日。盡管“神舟興隴卡”最后的發(fā)行時間2013年1月晚于注冊時間，但早于“神舟興隴”商標的初審公告日期2013年9月27日以及注冊日期2013年12月。也即甘肅銀行在并不知曉“神舟興隴”字樣已申請商標注冊的情況下，已經(jīng)發(fā)行“神舟興隴卡”并在一定范圍使用且有一定影響，構(gòu)成在先使用。根據(jù)商標法第五十九條規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原適用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加區(qū)別標識”。盡管甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”屬于在類似商品上使用與思睿觀通公司、金石公司注冊商標相同的商標，但由于構(gòu)成在先使用，甘肅銀行可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”商標作為其銀行卡的名稱。
綜上所述，甘肅銀行對“神舟興隴”字樣的使用屬于在先使用，沒有侵犯思睿觀通公司與金石公司的涉案商標專用權(quán)，思睿觀通公司與金石公司無權(quán)禁止甘肅銀行在其銀行卡上繼續(xù)使用“神舟興隴”商標。思睿觀通公司與金石公司要求甘肅銀行停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標并賠償損失，沒有事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。甘肅銀行不構(gòu)成侵權(quán)，金邦達公司作為銀行卡的生產(chǎn)者，亦不構(gòu)成侵權(quán)。思睿觀通公司與金石公司要求金邦達公司停止生產(chǎn)并銷毀帶有“神舟興隴”標識的銀行卡等產(chǎn)品并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一審法院亦不予支持。一審法院判決駁回思睿觀通公司及金石公司的全部訴訟請求；一審案件受理費人民幣49200元，由思睿觀通公司、金石公司負擔(dān)。
思睿觀通公司、金石公司不服一審判決，上訴請求：1.撤銷一審判決；2.支持其一審全部訴訟請求；3.一、二審案件受理費由甘肅銀行、金邦達公司負擔(dān)。事實與理由：1.涉案商標為合法申請，并已獲得注冊，受法律保護，任何侵犯注冊商標專用權(quán)的行為均應(yīng)受法律懲處。2014年2月15日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標許可使用協(xié)議》，約定思睿觀通公司以排他性許可方式授權(quán)金石公司在中華人民共和國境內(nèi)使用“神舟興隴”注冊商標。2014年4月20日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定思睿觀通公司將“神舟興隴”注冊商標轉(zhuǎn)讓給金石公司。思睿觀通公司與金石公司就轉(zhuǎn)讓“神舟興隴”注冊商標向商標局申請審批。2015年9月25日，“神舟興隴”注冊商標轉(zhuǎn)讓完成，金石公司為商標的持有人。2.涉案商標在核定服務(wù)范圍內(nèi)一直廣泛宣傳和使用，已具備一定的知名度。蘭州東部批發(fā)市場聯(lián)合甘肅、寧夏、青海服飾批發(fā)商聯(lián)盟發(fā)行使用標注神舟興隴注冊商標的代金卡，在當(dāng)?shù)貓蠹埡拖嚓P(guān)雜志宣傳，在公司產(chǎn)品陳列室、公司網(wǎng)站上持續(xù)使用神舟興隴注冊商標并進行宣傳，涉案商標專用權(quán)應(yīng)受法律保護。3.一審法院認定甘肅銀行內(nèi)部審批程序構(gòu)成在先使用權(quán)明顯錯誤。甘肅銀行始終缺乏在注冊商標申請日前使用的有效證據(jù)，缺乏在先使用已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響的實質(zhì)證據(jù)。4.甘肅銀行、金邦達公司侵犯涉案商標專用權(quán)事實清楚，證據(jù)確鑿，足以認定侵權(quán)。甘肅銀行在與涉案商標核定的相同的商品類別上使用相同的標志，已經(jīng)侵犯了注冊商標，而且主觀上存在侵權(quán)故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
思睿觀通公司與金石公司在二審提交國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）作出的商評字[2016]第0000102351號《關(guān)于第11285851號“神舟興隴”商標無效宣告請求裁定書》（以下簡稱第102351號裁定），以及510號行政判決。
甘肅銀行和金邦達公司經(jīng)質(zhì)證，對上述證據(jù)的真實性沒有異議，但認為結(jié)論與事實不符。
二審法院對一審法院查明的事實予以確認。二審法院另查明，（一）2016年11月30日，商標評審委員會作出第102351號裁定，對甘肅銀行對涉案商標提出的無效宣告請求作出裁決。商標評審委員會認為，本案中缺乏相應(yīng)證據(jù)證明被申請人注冊爭議商標的不正當(dāng)性，故裁定爭議商標予以維持。甘肅銀行隨即向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提出行政訴訟。2017年12月19日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出510號行政判決，認為涉案商標的注冊未違反商標法第三十二條之規(guī)定，商標評審委員會對此認定正確，遂判決駁回甘肅銀行的訴訟請求。（二）涉案商標的申請日期是2012年7月31日，申請人是平?jīng)鰠R豐公司，2013年9月11日，該公司將注冊商標轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司。（三）涉案商標為楷體文字商標。甘肅銀行在借記卡上使用“神舟興隴”標識的方式為在借記卡左上方標注有宋體“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣，其中“甘肅銀行”字體較大，“神舟興隴卡”字體較小。（四）金邦達公司參與了被訴侵權(quán)的“神舟興隴”銀行卡的印制行為。（五）2016年8月12日《鑫報》刊登“更正”，內(nèi)容為：鑫報2014年5月15日刊登于A05版的《神州興隴代金卡正式發(fā)行》一文，標題及文中出現(xiàn)的“神州”應(yīng)為“神舟”，特此更正。
二審法院認為，涉案商標經(jīng)商標局核準注冊，目前處于合法有效狀態(tài)，依法應(yīng)予保護。本案二審的審理焦點是：（一）甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡是否侵害涉案商標注冊商標專用權(quán)；（二）如果構(gòu)成侵權(quán)，甘肅銀行和金邦達公司各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
（一）關(guān)于甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡是否侵害涉案商標專用權(quán)的問題。
思睿觀通公司與金石公司上訴主張甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡侵害涉案“神舟興隴”注冊商標專用權(quán)，認為一審法院判決甘肅銀行可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”銀行卡于法無據(jù)。二審法院認為，一審法院判決甘肅銀行可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”銀行卡，依據(jù)是商標法第五十九條第三款，即“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加區(qū)別標識”。因此，判斷甘肅銀行是否能夠在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”商標的關(guān)鍵，一是確認“神舟興隴”注冊商標申請日2012年7月31日之前，甘肅銀行是否已經(jīng)使用了“神舟興隴”商標。二是如果使用，是否已經(jīng)具有一定影響。根據(jù)商標法第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。該法第四條第二款規(guī)定，本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標。根據(jù)查明的事實，2012年4月6日，甘肅銀行向甘肅銀監(jiān)局呈報甘銀發(fā)[2012]40號《關(guān)于開辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請示》，該文件顯示“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”、“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準備”等內(nèi)容。2012年5月27日，中國銀聯(lián)加蓋“中國銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計審查結(jié)果通知書》，項目名稱為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。2012年6月20日，甘肅銀行與廣東楚天龍智能卡有限公司簽訂了《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個人化制作合同》，合同約定的制造項目為“甘肅銀行神舟興隴卡”。2012年7月16日、7月18日銀行卡檢測中心出具了兩份編號分別為CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《檢測報告》，報告明確列明送檢樣品名稱為“甘肅銀行神舟興隴借記卡”。顯然，在“神舟興隴”注冊商標申請日2012年7月31日之前，雖然甘肅銀行在內(nèi)部審批過程中使用了“神舟興隴卡”或“神舟興隴借記卡”的表述，但是尚未實際發(fā)行該銀行卡，也沒有面向社會相關(guān)公眾推廣宣傳，因此這種在內(nèi)部審批過程中使用“神舟興隴”表述的行為，并非商標法意義上的在商業(yè)活動中用于識別商品或服務(wù)來源的使用行為，同時這種在內(nèi)部審批過程中使用“神舟興隴”的行為也不可能在社會相關(guān)公眾中產(chǎn)生影響。直到2013年1月甘肅銀行神舟興隴銀行卡正式發(fā)行，才開始進行商標法意義上的使用“神舟興隴”標識的行為。因此，一審法院適用商標法第五十九條第三款規(guī)定處理本案，屬于適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。
甘肅銀行在銀行卡上使用“神舟興隴”標識，起到在商業(yè)活動中識別商品或服務(wù)來源的作用，因此是商標性使用；同時，甘肅銀行在銀行卡上使用的“神舟興隴”標識與注冊商標文字基本相同，因此屬于在同一種銀行服務(wù)類別上使用與注冊商標相同的商標。甘肅銀行未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種銀行服務(wù)類別上使用與注冊商標相同的商標，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。一審法院認定被訴侵權(quán)商標的服務(wù)類別與“神舟興隴”注冊商標核定的服務(wù)類別為類似服務(wù)，同時認為甘肅銀行在銀行卡上使用“神舟興隴”標識不構(gòu)成侵權(quán)，適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。
甘肅銀行和金邦達公司還主張，本案應(yīng)當(dāng)適用《商標審查及審理標準》就特定關(guān)系人搶注他人在先使用的商標審理標準。即，關(guān)于“在先使用”的界定，在先使用不僅包括在實際銷售的商品、服務(wù)上使用和推廣宣傳，還包括為“系爭商標的商品/服務(wù)投入中國市場而進行的實際準備活動?！绷砭团e證責(zé)任方面，《商標審理及審理標準》確定，“在先使用人只需證明商標已經(jīng)使用，無需證明商標通過使用具有了一定影響?！睂Υ硕彿ㄔ赫J為，特定關(guān)系人是指因合同、業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系明知他人商標的人。因為特定關(guān)系人搶注他人商標的行為違反了誠實信用原則，侵害了在先商標使用人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益，理應(yīng)予以規(guī)制。但是，由于甘肅銀行和金邦達公司未提供證據(jù)證明涉案商標注冊人平?jīng)鰠R豐公司屬于特定關(guān)系人，也不能證明思睿觀通公司與金石公司相繼受讓涉案注冊商標有不正當(dāng)情形。因此，本案并不能適用上述規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)指出，依法授權(quán)的注冊商標受法律保護。為了穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，促進交易安全和效率，在注冊商標享有專用權(quán)期間，商標權(quán)人有權(quán)阻止他人在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標，有權(quán)自己或許可他人規(guī)范使用注冊商標。目前，涉案商標已由商標局依法審核發(fā)放注冊商標證書，商標評審委員會和北京知識產(chǎn)權(quán)法院也先后經(jīng)審理，認為目前缺乏相應(yīng)證據(jù)證明申請注冊涉案商標有不正當(dāng)性，涉案商標應(yīng)當(dāng)予以注冊。因此，二審法院在審理商標民事侵權(quán)案件中，不宜越權(quán)評價被授權(quán)注冊商標的正當(dāng)性。甘肅銀行發(fā)行“神舟興隴”銀行卡是典型的商業(yè)行為，理應(yīng)把控好商業(yè)風(fēng)險，事先做好商標檢索和商標申請工作，否則不得不在發(fā)生商業(yè)風(fēng)險后承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）關(guān)于甘肅銀行和金邦達公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第（一）項、第（六）項和第二款規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有停止侵害、賠償損失等，以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。因甘肅銀行實施了侵犯涉案“神舟興隴”注冊商標專用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，即停止使用、發(fā)行具有“神舟興隴”標識的銀行卡等行為，同時應(yīng)依法賠償注冊商標專用權(quán)人的經(jīng)濟損失。商標法第五十七條第（六）項規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。本案中，金邦達公司雖然提供了印制侵權(quán)銀行卡的服務(wù)，但在甘肅銀行持有甘肅銀監(jiān)局和中國銀聯(lián)等相關(guān)主管部門對“甘肅銀行神舟興隴卡”審批文件的情況下，認定金邦達公司系故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件的依據(jù)不足。故金邦達公司應(yīng)當(dāng)立即停止印制侵權(quán)銀行卡的行為，但無需承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于確認賠償損失數(shù)額的問題。思睿觀通公司和金石公司為了證明自己有實際使用注冊商標的行為，提交有2014年5月-7月，蘭州晨報、鑫報、服飾資訊雜志等媒體相繼刊登《甘肅青海寧夏服飾批發(fā)商聯(lián)盟啟動——神州興隴代金卡正式發(fā)行》等報道文章及宣傳資料。對此，二審法院認為，首先，商標法第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。根據(jù)上述證據(jù)，代金卡并非核定使用的商品種類，并不是對注冊商標的規(guī)范使用，不能作為主張賠償?shù)囊罁?jù)。其次，代金卡所標示的“神州興隴”標識并非涉案“神舟興隴”注冊商標，雖然后來曾有更正聲明，但是對相關(guān)公眾而言，長期起到識別商品和服務(wù)來源作用的是“神州興隴”標識，這一事實不會隨更正聲明而改變。因此，因本案注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過涉案“神州興隴”注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失，故甘肅銀行根據(jù)本案實際情況，不需要承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。但是，甘肅銀行應(yīng)當(dāng)支付思睿觀通公司與金石公司為制止侵權(quán)行為而支付的合理開支，包括有委托代理合同、律師費發(fā)票、公證費發(fā)票等證據(jù)支持的律師費44444元和公證費3300元。
綜上所述，二審法院判決：甘肅銀行立即停止使用、發(fā)行有“神舟興隴”標識的銀行卡等侵害涉案商標的行為；甘肅銀行于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付思睿觀通公司、金石公司為制止侵權(quán)行為的合理開支47744元；金邦達公司于本判決發(fā)生法律效力之日起立即停止印制有“神舟興隴”標識的銀行卡；駁回思睿觀通公司、金石公司的其他訴訟請求。
甘肅銀行在再審中提交了以下新證據(jù)：
證據(jù)1：商標評審委員會于2018年12月14日作出的商評字[2018]第236320號《關(guān)于第11285851號“神舟興隴”商標撤銷復(fù)審決定書》（以下簡稱第236320號決定），證明涉案商標已被撤銷；
證據(jù)2：商標評審委員會于2018年8月23日作出的《商標評審申請受理通知書》，證明甘肅銀行已再次對涉案商標提起無效宣告申請；
證據(jù)3：《戶籍證明》，證明金石公司的法定代表人系朱帥樺之妻；
證據(jù)4：商標統(tǒng)計表及商標詳情表，證明金石公司共有4個“神舟興隴”商標；
證據(jù)5：《民事起訴狀》及蘭州市中級人民法院《民事裁定書》，證明金石公司依據(jù)另一“神舟興隴”商標再次對甘肅銀行提起商標侵權(quán)訴訟。金石公司及思睿觀通公司認可前述證據(jù)的真實性、合法性，不認可證明目的。
本院再審查明，2014年5月27日，中國銀聯(lián)加蓋“中國銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計審查結(jié)果通知書》，項目名稱為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。一、二審認定前述通知書的出具時間為“2012年5月27日”有誤，本院予以糾正。對一、二審查明的其他事實，本院予以確認。
本院另查明，思睿觀通公司成立于2009年8月18日，經(jīng)營范圍為：企業(yè)形象設(shè)計；品牌策劃推廣；廣告的設(shè)計、制作、代理、發(fā)布；會議服務(wù)；禮儀慶典服務(wù)；產(chǎn)品包裝設(shè)計；工藝美術(shù)品的設(shè)計；房地產(chǎn)營銷策劃；代理銷售。金石公司成立于2014年4月1日，經(jīng)營范圍為：日用百貨、文化用品、辦公用品、勞保用品、服裝、電子產(chǎn)品、包裝材料、通訊設(shè)備、水暖器材批發(fā)與零售。該公司的法定代表人為朱帥樺之妻者月英。前述510號判決曾認定甘肅銀行提交的證據(jù)確實能夠證明金石公司取得涉案商標存在不正當(dāng)之處。
本院對甘肅銀行在申請再審理由中所提及的平?jīng)鰠R豐公司和五谷公司相關(guān)情況查明如下：涉案商標最初申請注冊人為平?jīng)鰠R豐公司，該公司成立于2000年7月7日，經(jīng)營范圍為：日用百貨、家用電器、照明器材、皮革制品、針紡織品、洗滌用品、酒店用品、勞保用品、辦公設(shè)備、電子數(shù)碼產(chǎn)品及耗材、五金建材、裝飾材料、砂石料、農(nóng)副產(chǎn)品、房屋修繕、園林綠化、建筑工程機械設(shè)備及材料租賃、鋁合金門窗加工銷售。2015年11月18日，該公司的法定代表人由朱帥樺變更為路永平。
五谷公司的法定代表人亦為朱帥樺，成立于2003年6月16日，經(jīng)營范圍為日用百貨、酒店用品、機電設(shè)備、電動車、五金交電批發(fā)零售。北京市高級人民法院（2013）高行終字第498號行政判決曾認定五谷公司存在惡意注冊商標行為。
思睿觀通公司以及平?jīng)鰠R豐公司、五谷公司核定經(jīng)營范圍均不包括涉案商標核定使用的第36類銀行、保險等服務(wù)內(nèi)容。
甘肅銀行曾就涉案商標提起過連續(xù)三年不使用撤銷申請。商標評審委員會第236320號決定撤銷了涉案商標在銀行、保險、金融服務(wù)、金融管理、信用社、信用卡服務(wù)、信托等服務(wù)上的注冊。認定在案證據(jù)不足以證明申請人在2014年4月20日至2017年4月19日，對復(fù)審商標在核定使用的服務(wù)上，進行公開、合法、有效的商標使用，其所提交的使用證據(jù)仍是在甘肅青海寧夏服飾聯(lián)盟批發(fā)商代金券、代金卡上，并非涉案商標核定使用的服務(wù)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2019年6月14日作出（2019）京73行初689號行政判決，維持了商標評審委員會的決定。
本院認為，本案的爭議焦點問題是：甘肅銀行的被訴行為是否構(gòu)成侵犯商標權(quán)。
思睿觀通公司與金石公司起訴請求判令甘肅銀行立即停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標，并承擔(dān)賠償責(zé)任。這是在銀行卡業(yè)務(wù)領(lǐng)域發(fā)生的商標侵權(quán)糾紛。銀行卡，是指由商業(yè)銀行向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我國，作為銀行服務(wù)的一項業(yè)務(wù)，銀行卡服務(wù)的來源是銀行，而不是其他民事主體，這是持卡人、商戶及其他消費者共同知曉的，容易識別而不至于混淆。在本案中，甘肅銀行在該行發(fā)行的借記卡左上方標注有宋體“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣，其中“甘肅銀行”字體較大，“神舟興隴卡”字體較小。根據(jù)商標法第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。如前所述銀行卡業(yè)務(wù)的特點，在“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣中起到識別服務(wù)來源作用的是“甘肅銀行”字樣，而不是“神舟興隴”字樣。“神舟興隴卡”作為甘肅銀行發(fā)行的一種銀行卡的種類名稱，具有區(qū)分銀行卡“服務(wù)的功能內(nèi)容”的作用，不具有識別銀行卡的“服務(wù)的來源主體”的作用。這是判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標權(quán)的關(guān)鍵所在。二審法院認定，“甘肅銀行在銀行卡上使用‘神舟興隴’標識，起到在商業(yè)活動中識別商品或服務(wù)來源的作用，因此是商標性使用”，并且在此基礎(chǔ)上判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然不當(dāng)，應(yīng)予糾正。一審法院判決認定甘肅銀行不構(gòu)成侵權(quán)，金邦達公司作為銀行卡的生產(chǎn)者，亦不構(gòu)成侵權(quán)，并且在此基礎(chǔ)上駁回思睿觀通公司及金石公司的全部訴訟請求，判決結(jié)果是正確的，應(yīng)予維持。
在本院以上分析澄清了本案糾紛的實質(zhì)之后，至于甘肅銀行對“神舟興隴”是否構(gòu)成在先使用，以及思睿觀通公司和平?jīng)鰠R豐公司、五谷公司對涉案注冊商標是否具有使用目的，這些問題對于判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標權(quán)，不再具有決定性意義，本院不予評述。
綜上，甘肅銀行再審申請理由部分成立。依照《中華人民共和國商標法》第四十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省高級人民法院(2017)粵民終601號民事判決；
二、維持廣東省珠海市中級人民法院（2015）珠中法知民初字第20號民事判決。
一審案件受理費49200元，二審案件受理費49200元，共計98400元，由西安思睿觀通品牌營銷策劃有限公司、平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 林廣海
審判員 秦元明
審判員 馬秀榮
二〇一九年九月二十三日
法官助理劉海珠
書記員張晨祎
成為第一個評論者