中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：吳楚升，該公司董事長。

委托訴訟代理人：黃輝金，廣東正大方略律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳林茵，廣東正大方略律師事務(wù)所律師。

被告：貝某迪某藥廠（BruschettiniS.R.L.），住所地意大利熱那亞（ViaIsonzo,6-16100Genova,Italy）。

法定代表人：AugustoBruschettini，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李清，北京市君合律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：鄒德龍，北京市君合律師事務(wù)所律師。

本草公司和貝某迪藥廠在庭審時均表示同意本案適用中華人民共和國法律進(jìn)行審理?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第八條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”故本院適用中華人民共和國法律對本案進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本草公司向本院提出訴訟請求：1.判令貝某迪藥廠賠償其庫存細(xì)菌溶解物L(fēng)antigen“蘭菌凈”（以下簡稱“蘭菌凈”）的損失合計人民幣21,124,710元（234,719瓶×人民幣90元/瓶）及其利息（以人民幣21,124,710元為基數(shù)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率自2017年11月22日起計至實際給付賠償款之日止，暫計至2018年8月31日為人民幣712,481.48元）；2.判令貝某迪藥廠賠償其因進(jìn)口“蘭菌凈”抽檢而產(chǎn)生的樣品損耗人民幣700,156.80元（10,080瓶×進(jìn)口平均價人民幣69.46元）以及檢測費用損失人民幣3,311,920元，合計人民幣4,012,076.80元；3.判令貝某迪藥廠賠償其因向貝某迪藥廠追償產(chǎn)生的公證費人民幣8,000元、律師費人民幣80,000元，合計人民幣88,000元；4.判令貝某迪藥廠立刻依法處理已過有效期的在本草公司處的庫存“蘭菌凈”并承擔(dān)全部處理費用；5.判令貝某迪藥廠賠償其因承擔(dān)廣東省高級人民法院（2017）粵民終3184號民事判決所確定賠償責(zé)任產(chǎn)生的損失人民幣52,298,347.06元；6.判令貝某迪藥廠賠償其因與上海大陸藥業(yè)有限公司（以下簡稱大陸公司）糾紛一案而支出的一、二審案件受理費人民幣645,071元、訴訟保全費人民幣5,000元、律師費人民幣435,566元，合計人民幣1,085,637元；7.判令貝某迪藥廠賠償其因向貝某迪藥廠追償損失而產(chǎn)生的公證費人民幣8,000元；8.判令貝某迪藥廠承擔(dān)本案全部訴訟費用。事實和理由：2008年6月13日，貝某迪藥廠向AprontechCO.LTD（以下簡稱Aprontech公司）出具授權(quán)書，授權(quán)其在中國銷售貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”。2009年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局（以下簡稱國家食藥監(jiān)管總局）就“蘭菌凈”頒發(fā)了相應(yīng)的《進(jìn)口藥品注冊證》《藥品注冊批件》，注冊證有效期至2014年9月29日。2014年7月30日，國家食藥監(jiān)管總局就“蘭菌凈”再次頒發(fā)了相應(yīng)的《進(jìn)口藥品注冊證》《藥品注冊批件》，注冊證有效期自2014年7月30日至2019年7月29日。2009年12月15日，廣東省食品藥品監(jiān)督管理局向本草公司頒發(fā)《藥品經(jīng)營許可證》，有效期為2009年12月15日至2014年12月14日，批準(zhǔn)本草公司從事藥品批發(fā)業(yè)務(wù)。2014年8月18日，廣東省食品藥品監(jiān)督管理局再次向本草公司頒發(fā)《藥品經(jīng)營許可證》，有效期自2014年8月18日至2019年8月17日。2013年11月6日，本草公司與Aprontech公司簽訂《獨家經(jīng)銷協(xié)議》，約定本草公司獨家從Aprontech公司進(jìn)口貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”，在中國大陸地區(qū)獨家進(jìn)口、推廣、銷售、分銷。2013年12月10日，貝某迪藥廠作出《總代理授權(quán)書》，授權(quán)本草公司作為“蘭菌凈”在中國的總代理，負(fù)責(zé)投標(biāo)及經(jīng)銷有關(guān)一切事宜，授權(quán)期限為2013年12月10日至2018年7月29日。2013年11月28日至2015年3月15日期間，本草公司與Aprontech公司相繼簽訂采購合同，以10美元/瓶或7.3歐元/瓶的價格采購共計1,566,632瓶“蘭菌凈”。在2014年至2015年間，本草公司以人民幣90元/瓶的價格銷售上述“蘭菌凈”。2016年1月18日，國家食藥監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于停止進(jìn)口腦蛋白水解物注射液等4個藥品的公告》（2016年第13號），貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”實際生產(chǎn)工藝與注冊工藝不一致，實驗室存在數(shù)據(jù)完整性問題，生產(chǎn)過程中存在交叉污染風(fēng)險，要求停止進(jìn)口，并責(zé)令召回存在安全隱患的藥品。2016年7月19日，國家食藥監(jiān)管總局召集廣東省食品藥品監(jiān)督管理局、本草公司等單位召開關(guān)于“蘭菌凈”召回工作會議，要求本草公司停止銷售“蘭菌凈”、貝某迪藥廠主動召回“蘭菌凈”。此后，本草公司派人前往告知貝某迪藥廠前述會議決定，并多次發(fā)函要求其主動召回，但貝某迪藥廠一直未公布并實施任何召回計劃和措施。由于貝某迪藥廠怠于履行法定召回義務(wù)，2017年11月22日，國家食藥監(jiān)管總局向貝某迪藥廠發(fā)出《關(guān)于責(zé)令召回和整改的通知》，明確貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”存在安全隱患，要求停止進(jìn)口，責(zé)令貝某迪藥廠召回。2018年7月13日，本草公司委托律師發(fā)函敦促貝某迪藥廠履行召回義務(wù)。然而，貝某迪藥廠時至今日仍未履行召回義務(wù)。本草公司認(rèn)為，貝某迪藥廠未召回存在安全隱患“蘭菌凈”，違反了《藥品召回管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，侵害了本草公司的合法權(quán)益。

另，2015年4月20日，大陸公司與本草公司簽訂《分銷合同》，大陸公司成為“蘭菌凈”在中國大陸的分銷商，并在2015年4月至10月期間共向本草公司支付貨款人民幣47,966,080元采購599,576瓶“蘭菌凈”。因“蘭菌凈”存在安全隱患，大陸公司停止了銷售“蘭菌凈”并將尚未售賣的592,456瓶“蘭菌凈”退回本草公司，同時起訴要求本草公司賠償損失。2017年9月12日，廣東省廣州市中級人民法院作出（2017）粵01民初58號民事判決，判決：一、解除大陸公司與本草公司于2015年4月20日簽訂的《分銷合同》；二、本草公司于判決生效之日起10日內(nèi)返還大陸公司已經(jīng)支付的貨款人民幣47,408,800元及利息（利息以人民幣47,408,800元為本金，自2016年9月23日起計算至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；三、本草公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付大陸公司退貨時產(chǎn)生的運費人民幣79,200元；四、駁回大陸公司的其他訴訟請求。一審案件受理費人民幣373,176元，由大陸公司負(fù)擔(dān)人民幣101,281元，本草公司負(fù)擔(dān)人民幣271,895元。訴訟保全費人民幣5,000元，由本草公司負(fù)擔(dān)。2018年10月12日，廣東省高級人民法院就該案作出（2017）粵民終3184號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費人民幣373,176元由本草公司承擔(dān)。本草公司認(rèn)為，根據(jù)《藥品召回管理辦法》第三條及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法）第十五條、第四十六條等規(guī)定，貝某迪藥廠應(yīng)賠償未履行召回義務(wù)而導(dǎo)致本草公司遭受的全部財產(chǎn)損失和因此支付的費用。

貝某迪藥廠辯稱，（一）本草公司對其提出索賠請求違背了承諾。本草公司提交的《總代理授權(quán)書》系偽造的，上面僅有簽章沒有簽字，貝某迪藥廠從未向本草公司出具過《總代理授權(quán)書》。本草公司隱瞞了其與Aprontech公司在2013年12月5日簽訂的《獨家經(jīng)銷協(xié)議》以及2014年3月21日簽訂的《2013年12月5日之獨家經(jīng)銷協(xié)議之附錄》，在附錄的18（d）（e）中本草公司放棄了對貝某迪藥廠的索賠權(quán)。（二）在現(xiàn)行中國法律下，召回“蘭菌凈”的責(zé)任人是本草公司而非貝某迪藥廠。首先，只有存在安全隱患的藥品才需召回，本草公司提交的證據(jù)遠(yuǎn)不能證明“蘭菌凈”存在《藥品召回管理辦法》第四條規(guī)定的“危及人體健康和生命安全”情形。其次，《藥品召回管理辦法》第三條未明確召回的責(zé)任主體。再次，根據(jù)《藥品召回管理辦法》第十五條第二款“在境內(nèi)進(jìn)行召回的，進(jìn)口單位按照本辦法的規(guī)定負(fù)責(zé)具體實施”之規(guī)定，召回的責(zé)任人應(yīng)是進(jìn)口單位本草公司。（三）本草公司索賠的損失屬于商業(yè)損失而非產(chǎn)品責(zé)任損失，其與貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，無權(quán)向貝某迪藥廠主張商業(yè)損失賠償。首先，本草公司索賠的損失為商業(yè)損失而非產(chǎn)品責(zé)任損失。本草公司是依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第四十六條之規(guī)定，因產(chǎn)品缺陷造成損害而提起本案索賠。根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱產(chǎn)品質(zhì)量法）第四十一條、第四十四條的規(guī)定，本草公司主張的第一項庫存“蘭菌凈”損失實質(zhì)上是庫存“蘭菌凈”的采購價格加其預(yù)期轉(zhuǎn)售利潤，該損失屬于商業(yè)損失而非產(chǎn)品責(zé)任損失。本草公司的其余訴請均系建立在第一項訴請的基礎(chǔ)上，也均不能成立。其次，本草公司與貝某迪藥廠之間不存在合同關(guān)系，其無權(quán)向貝某迪藥廠提出商業(yè)損失索賠。本草公司應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的Aprontech公司提出商業(yè)索賠。再次，侵權(quán)責(zé)任法和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）之間存在界限，商業(yè)索賠不應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法提出。侵權(quán)責(zé)任法和產(chǎn)品質(zhì)量法將“產(chǎn)品缺陷造成的財產(chǎn)損害”限定為缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害，并不包括產(chǎn)品本身的損傷或損毀。而本草公司提出的索賠并不屬于“產(chǎn)品缺陷造成的損害”。侵權(quán)責(zé)任法的主要目的是保護(hù)處于弱勢地位的消費者，而非商業(yè)交易中的貨物買方。在普通的商業(yè)交易行為中，產(chǎn)品質(zhì)量問題引起的商業(yè)交易利潤減少或喪失等問題屬于買方未能實現(xiàn)合同預(yù)期目的的情形，屬于合同法的調(diào)整范圍。綜上，請求本院駁回本草公司的全部訴訟請求。

當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)和事實，本院認(rèn)定如下：

1.本草公司提交的第一組證據(jù)為《藥品經(jīng)營許可證》（證號：粵AA0200747）、《藥品經(jīng)營許可證》（證號：粵AA0200747），擬證明廣東省食品藥品監(jiān)督管理局許可本草公司從事藥品批發(fā)。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可其合法性、關(guān)聯(lián)性，請法院依職權(quán)認(rèn)定其真實性。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信。

2.本草公司提交的第二組證據(jù)為《進(jìn)口藥品注冊證》（注冊證號：S20090088）、《藥品注冊批件》（批件號：2009S03364）、《進(jìn)口藥品注冊證》（注冊證號：S20140066）、《藥品注冊批件》（批件號：2014S00706），擬證明貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”經(jīng)國家食藥監(jiān)管總局批準(zhǔn)進(jìn)口，有效期為2009年9月30日至2014年9月29日及2014年7月30日至2019年7月29日。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對本組證據(jù)的三性均予以認(rèn)可。本院對該組證據(jù)予以采信。

3.本草公司提交的第三組證據(jù)為《總代理授權(quán)書》（2013年12月10日），擬證明貝某迪藥廠授權(quán)本草公司在中國大陸地區(qū)獨家經(jīng)銷貝某迪藥廠生產(chǎn)的“蘭菌凈”，授權(quán)期限自2013年12月10日至2018年7月29日。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對其三性均不予認(rèn)可，該《總代理授權(quán)書》系偽造的，上面僅有貝某迪藥廠名義上的公司章，無任何人的簽字，不符合貝某迪藥廠出具文件的正常方式；且此份授權(quán)書上注明日期為2013年12月10日，但Aprontech公司直到2014年1月23日仍在和貝某迪藥廠通過郵件討論是否向本草公司出具授權(quán)書。本院認(rèn)為，貝某迪藥廠對該份證據(jù)的真實性不予認(rèn)可，且沒有證據(jù)表明雙方曾經(jīng)就建立代理關(guān)系進(jìn)行過協(xié)商，《總代理授權(quán)書》作為一份孤證，不足以證明本草公司與貝某迪藥廠之間存在合同關(guān)系，本院不予采信。

4.本草公司提交的第四組證據(jù)為《獨家經(jīng)銷協(xié)議》（2013年11月6日）、《補(bǔ)充協(xié)議》（2014年5月4日）、《TOWHOMITMAYCONCERN》及翻譯本、《聲明函》（2014年8月1日），擬證明Aprontech公司經(jīng)貝某迪藥廠授權(quán)，與本草公司簽訂《獨家經(jīng)銷協(xié)議》，約定由本草公司在中國大陸地區(qū)獨家經(jīng)銷“蘭菌凈”。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，《獨家經(jīng)銷協(xié)議》（2013年11月6日）、《補(bǔ)充協(xié)議》（2014年5月4日）及《聲明函》的真實性無法確認(rèn)，《TOWHOMITMAYCONCERN》及翻譯本的真實性認(rèn)可，不認(rèn)可該組證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司僅與Aprontech公司之間存在合同關(guān)系，與貝某迪藥廠之間沒有任何合同關(guān)系，本草公司索賠的損失屬于商業(yè)損失而非產(chǎn)品責(zé)任損失，其無權(quán)向貝某迪藥廠索賠。本院認(rèn)為，本草公司提交的本組證據(jù)能夠證明其銷售的“蘭菌凈”系貝某迪藥廠生產(chǎn)，對本組證據(jù)予以采信。

6.本草公司提交的第六組證據(jù)為《藥品檢驗收費通知單》（2014年8月14日）、《匯款憑證》《非稅收入一般繳款書（收據(jù)）》（2014年8月14日，付款：人民幣315,840元）、《藥品檢驗收費通知單》（2014年11月28日）、《交易流水》《非稅收入一般繳款書（收據(jù)）》（2014年12月12日，付款：人民幣947,520元）、《藥品檢驗收費通知單》（2014年11月28日）、《交易流水》《非稅收入一般繳款書（收據(jù)）》（2014年12月12日，付款：人民幣789,600元）、《藥品檢驗收費通知單》（2016年3月11日）、《付款回單》《非稅收入一般繳款書（收據(jù)）》（2016年3月22日，付款：人民幣1,258,960元），擬證明本草公司因進(jìn)口“蘭菌凈”，產(chǎn)生檢驗費合計人民幣3,311,920元。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)的真實性，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司應(yīng)向Aprontech公司提出索賠。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司進(jìn)口“蘭菌凈”產(chǎn)生的檢驗費用。

7.本草公司提交的第七組證據(jù)為21份《進(jìn)口藥品抽樣記錄單》及17份附頁（樣品批號：098-103、104-109、110-115、116-121、128-133、126-127、134-137、138-143、144-149、150-155、156-161、162-168、169-174、175-180、181-186、187-192、193-198、199-204、205-210、211-216、217-222、223-228），擬證明本草公司進(jìn)口“蘭菌凈”因檢驗損耗樣品10,080瓶。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)的真實性，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司應(yīng)向Aprontech公司提出索賠。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司在進(jìn)口“蘭菌凈”中產(chǎn)生的樣品損耗數(shù)量。

8.本草公司提交的第八組證據(jù)為《分銷合同》《匯兌來賬憑證（回單）》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：福建天瑞醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《客戶貸記通知單》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：河北國泰醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《收付款通知書》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：湖北啟辰拓康生物醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《收付款通知書》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：陜西醫(yī)維達(dá)康生物制品有限公司）、《分銷合同》《收付款通知書》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：安徽佰康生物醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《收付款通知單》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：北京養(yǎng)生堂醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《匯兌來賬憑證（回單）》《收付款通知書》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：廣州潤嶸藥業(yè)有限公司）、《分銷合同》《收付款通知單》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：武漢國康藥業(yè)有限公司）、《分銷合同》《匯兌來賬憑證（回單）》《收付款通知書》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：四川多抗醫(yī)藥貿(mào)易有限公司）、《分銷合同》《收付款通知書》《增值稅普通發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：河北三奇醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《匯兌來賬憑證（回單）》《增值稅普通發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：河南省同樂醫(yī)藥有限公司）、《分銷合同》《客戶貸記通知單》《增值稅專用發(fā)票》及《銷售單》（下游經(jīng)銷商：廣東國生生物制品有限公司），擬證明本草公司在中國大陸地區(qū)銷售“蘭菌凈”，售價為人民幣90元/瓶，銷售地區(qū)涉及新疆、山西、河北等省區(qū)。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)的真實性無法確認(rèn)，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司應(yīng)向Aprontech公司提出索賠。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司在中國大陸地區(qū)銷售“蘭菌凈”的價格。

9.本草公司提交的第九組證據(jù)為《關(guān)于停止進(jìn)口腦蛋白水解物注射液等4個藥品的公告》（2016年第13號），擬證明“蘭菌凈”存在實際生產(chǎn)工藝與注冊工藝不一致，實驗室數(shù)據(jù)完整性問題，生產(chǎn)過程存在交叉污染風(fēng)險，不符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等規(guī)定。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)的真實性、合法性予以認(rèn)可，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可，該證據(jù)不能證明“蘭菌凈”存在《藥品召回管理辦法》第四條規(guī)定的安全隱患，貝某迪藥廠并非適格的召回主體。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了國家食藥監(jiān)管總局經(jīng)檢查認(rèn)為“蘭菌凈”不符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等規(guī)定。

10.本草公司提交的第十組證據(jù)為《關(guān)于召開細(xì)菌溶解物召回工作會議的通知》（2016年7月19日），擬證明國家食藥監(jiān)管總局召集本草公司等單位召開關(guān)于召回“蘭菌凈”的會議。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)的真實性、合法性予以認(rèn)可，但關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，該組證據(jù)能夠證明國家食藥監(jiān)管總局曾就“蘭菌凈”召開召回會議，對該組證據(jù)予以采信。

11.本草公司提交的第十一組證據(jù)為授權(quán)委托書、簽證、機(jī)票訂票信息等，《通知》（2016年8月11日）及快遞底單，《NOTIFICATION》（2016年11月18日），《告知函》（2017年1月3日）及快遞底單，2017年3月6日本草公司向貝某迪藥廠出具的函及快遞底單，2017年4月17日本草公司向貝某迪藥廠出具的函及快遞底單，擬證明本草公司派員前往貝某迪藥廠所在地以及向其發(fā)出通知，通知其召回“蘭菌凈”。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性、合法性，但對其關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可，該組證據(jù)不能說明貝某迪藥廠是適格的召回主體。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司告知貝某迪藥廠其生產(chǎn)“蘭菌凈”被國家食藥監(jiān)管總局認(rèn)定存在安全隱患、要求召回的情況。

12.本草公司提交的第十二組證據(jù)為2017年2月21日貝某迪藥廠出具的英文函件及其翻譯件、2017年3月29日貝某迪藥廠出具的英文函件及其翻譯件，擬證明貝某迪藥廠明確表示拒絕自主召回“蘭菌凈”。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性、合法性，但并不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，該組證據(jù)只能說明貝某迪藥廠已經(jīng)一再向本草公司表示其不是適格的召回主體，且雙方之間并無任何合同關(guān)系，本草公司進(jìn)口的“蘭菌凈”是合法進(jìn)口至中國并且合法銷售的。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司多次通知貝某迪藥廠相關(guān)情況。

13.本草公司提交的第十三組證據(jù)是《關(guān)于責(zé)令召回和整改的通知》（食藥監(jiān)藥化監(jiān)便函﹝2017﹞354號）、《政府信息公開告知書》（食藥監(jiān)政信函﹝2018﹞41號），擬證明國家食藥監(jiān)管總局向貝某迪藥廠發(fā)出通知，明確“蘭菌凈”存在安全隱患，并責(zé)令其召回。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性和合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向貝某迪藥廠主張損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了國家食藥監(jiān)管總局責(zé)令貝某迪藥廠召回有安全隱患的“蘭菌凈”。

14.本草公司提交的第十四組證據(jù)是《催促函》（2018年1月25日）及（2018）粵廣南方第007249號公證書、《律師函》（2018年7月13日）及（2018）粵廣南方第044352號公證書，擬證明本草公司曾多次敦促貝某迪藥廠切實承擔(dān)召回責(zé)任。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性、合法性，但不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，該組證據(jù)只能說明本草公司單方面催促貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”，不能證明貝某迪藥廠是召回的適格主體。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司在國家食藥監(jiān)管總局責(zé)令貝某迪藥廠召回之后，多次催促貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”。

15.本草公司提交的第十五組證據(jù)是（2018）粵廣廣州第140562號公證書，擬證明本草公司目前庫存的“蘭菌凈”共38個批號、234,719瓶。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)的真實性無法確認(rèn)，認(rèn)可其合法性，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向其主張損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司訴請貝某迪藥廠承擔(dān)目前庫存“蘭菌凈”損失的數(shù)量。

16.本草公司提交的第十六組證據(jù)為《廣州公證處申請表》《廣州公證處公證受理通知單》《公證收費定價單》《廣東增值稅專用發(fā)票》（NO.37842373）、《網(wǎng)上銀行電子回單》（回單號碼：0021-3967-1405-1100）、《民事法律事務(wù)合同書》、《廣東增值稅專用發(fā)票》（NO.12991434）、《網(wǎng)上銀行電子回單》（回單號碼：0021-3967-1421-1100），擬證明本草公司因追償而產(chǎn)生公證費人民幣8,000元，律師費人民幣80,000元，合計人民幣88,000元。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)的真實性，認(rèn)可其合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向其主張損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司因案涉糾紛發(fā)生的公證費及律師費的金額。

17.本草公司提供的第十七組證據(jù)為《CERTIFICATEOFGMPCOMPLIANCEOFAMANUFACTURER》及其翻譯件、《律師函》（2018年7月24日），擬證明貝某迪藥廠是真實存在的主體，本草公司提供的送達(dá)地址真實、明確，貝某迪藥廠已經(jīng)委托中國律師為其代理人，且明確表示拒絕履行召回義務(wù)。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性、合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，該組證據(jù)只能說明貝某迪藥廠已委托律師并申明了自己的立場。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了貝某迪藥廠的地址及其委托代理人的情況。

18.本草公司提交的第十八組證據(jù)為（2017）粵01民初58號民事判決書、（2017）粵民終3184號民事判決書，擬證明因貝某迪藥廠未召回“蘭菌凈”導(dǎo)致本草公司與大陸公司之間退賠592,456瓶“蘭菌凈”。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性和合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向貝某迪藥廠主張商業(yè)損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)是本草公司訴請貝某迪藥廠支付本草公司對大陸公司承擔(dān)的賠償金額的依據(jù)。

19.本草公司提交的第十九組證據(jù)為（2018）粵廣廣州第140568號《公證書》，擬證明經(jīng)廣東省廣州市公證處公證，大陸公司向本草公司退回592,456瓶“蘭菌凈”。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)真實性，認(rèn)可其合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向貝某迪藥廠主張商業(yè)損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了大陸公司退回本草公司“蘭菌凈”的數(shù)量。

20.本草公司提交的第二十組證據(jù)為《廣東省高級人民法院預(yù)交二審案件受理費通知書》《廣東省非稅收入（電子）票據(jù)》（CF14431241）、《民事法律事務(wù)合同書》《關(guān)于委托廣東省衛(wèi)發(fā)展有限公司支付代理律師費的函》、業(yè)務(wù)回單（回單編號：17160000002）、《中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)》《廣東省增值稅專用發(fā)票》（NO.30616251、NO.08155630-NO.08155633），擬證明本草公司因與大陸公司糾紛一案而支付二審案件受理費人民幣373,176元及律師費人民幣435,566元。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)的真實性，認(rèn)可其合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向貝某迪藥廠主張商業(yè)損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司訴請貝某迪藥廠承擔(dān)本草公司與大陸公司糾紛一案中的律師費、訴訟費的金額。

21.本草公司提交的第二十一組證據(jù)為《廣州公證處申請表》《廣州公證處公證受理通知單》《公證收費定價單》《廣東增值稅專用發(fā)票》（NO.37842374）、《網(wǎng)上銀行電子回單》（回單號碼：0021-3967-1411-1100），擬證明本草公司因向貝某迪藥廠追償而產(chǎn)生公證費用人民幣8,000元。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，無法確認(rèn)該組證據(jù)的真實性，認(rèn)可其合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，本草公司和貝某迪藥廠之間沒有合同關(guān)系，本草公司無權(quán)向貝某迪藥廠主張商業(yè)損失。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司訴請貝某迪藥廠承擔(dān)的因追償產(chǎn)生的公證費金額。

22.本草公司提交的第二十二組證據(jù)為（2018）粵01執(zhí)6463號執(zhí)行裁定書、（2018）粵01執(zhí)6463號執(zhí)行通知書，擬證明貝某迪藥廠未召回“蘭菌凈”，導(dǎo)致本草公司需向大陸公司賠償人民幣52,541,944.4元（暫計至2018年12月5日）。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，認(rèn)可該組證據(jù)的真實性、合法性，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院對該組證據(jù)予以采信，該組證據(jù)證明了本草公司訴請貝某迪藥廠承擔(dān)本草公司對大陸公司承擔(dān)的賠償責(zé)任的金額。

23.本草公司提交的第二十三組證據(jù)為國家危險廢物名錄，擬證明“蘭菌凈”屬于危險廢物，依法應(yīng)由有經(jīng)營許可證的單位處置。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，該組證據(jù)不足以認(rèn)定“蘭菌凈”屬于危險廢物。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院認(rèn)為，該組證據(jù)是政府部門對外公布的文件，予以采信。

24.本草公司提交的第二十四組證據(jù)為《危險廢物處置報價單》《關(guān)于過期藥品銷毀處理費用的說明》，擬證明處置本草公司庫存的“蘭菌凈”需花費約人民幣130萬元至160萬元。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)不予評價，如有需要，其會自行詢價。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院認(rèn)為，《危險廢物處置報價單》是廣東鑫龍盛環(huán)?？萍加邢薰揪吞幹帽静莨編齑娴摹疤m菌凈”出具的報價，予以采信；《關(guān)于過期藥品銷毀處理費用的說明》系本草公司單方出具的說明，不予采信。

25.本草公司提交的第二十五組證據(jù)為《廣東本草藥業(yè)有限公司員工花名冊》（2013年11月-2014年4月）、《廣東省直社會保險參保證明（單位）》（2013年11月-2014年4月）、《人力資源派遣服務(wù)協(xié)議書》《廣東本草藥業(yè)有限公司社保費用明細(xì)》（2013年11月-2014年4月），擬證明吳萌并非本草公司的員工。貝某迪藥廠質(zhì)證認(rèn)為，對其真實性不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，該組證據(jù)材料能夠相互印證，予以采信。

26.貝某迪藥廠提交的第一組證據(jù)為《關(guān)于請求面談的函》及快遞底單，擬證明貝某迪藥廠早已向國家食藥監(jiān)管總局發(fā)函表明其并非適格的召回主體。本草公司質(zhì)證認(rèn)為，不認(rèn)可該組證據(jù)三性，該組證據(jù)是貝某迪藥廠自己制作的文件，無法達(dá)到其證明目的。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院認(rèn)為，該組證據(jù)能夠證明貝某迪藥廠曾向國家食藥監(jiān)管總局提出面談的請求，予以采信。

27.貝某迪藥廠提交的第二組證據(jù)為《DISTRIBUTIONAGREEMENT》，擬證明貝某迪藥廠與Aprontech公司之間有獨家經(jīng)銷協(xié)議。本草公司質(zhì)證認(rèn)為，對該組證據(jù)的三性不予認(rèn)可。綜合雙方舉證、質(zhì)證情況，本院認(rèn)為，該組證據(jù)是貝某迪藥廠與案外人Aprontech公司之間的協(xié)議，雖為復(fù)印件，但從本草公司提交的證據(jù)看，其進(jìn)口的“蘭菌凈”均系向Aprontech公司購買，可印證該組證據(jù)的真實性，予以采信。

28.貝某迪藥廠提交的第三組證據(jù)為2014年1月23日貝某迪藥廠與Aprontech公司之間的郵件往來，擬證明直到2014年1月23日，Aprontech公司還在與貝某迪藥廠通過郵件討論是否向貝某迪藥廠出具《總代理授權(quán)書》。本草公司質(zhì)證認(rèn)為，不認(rèn)可該組證據(jù)的三性，該郵件討論的是“蘭菌凈”的定價而非授權(quán)，且僅系員工之間的討論，不能代表企業(yè)。本院認(rèn)為，該往來郵件為復(fù)印件，且無相關(guān)證據(jù)佐證郵件內(nèi)容的真實性，不予采信。

29.貝某迪藥廠提交的第四組證據(jù)為《獨家經(jīng)銷協(xié)議》（2013年12月5日）及其附錄，擬證明本草公司事實上已經(jīng)放棄對貝某迪藥廠的索賠權(quán)。本草公司質(zhì)證認(rèn)為，不認(rèn)可該證據(jù)的三性，本草公司并未簽訂該協(xié)議，該協(xié)議沒有騎縫章，簽字人“吳萌”并非本草公司員工。本院認(rèn)為，貝某迪藥廠提交的《獨家經(jīng)銷協(xié)議》（2013年12月5日）以及其附錄存在多處涂改，且未能提供相應(yīng)原件，不予采信。

根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實如下：2009年9月30日，國家食藥監(jiān)管總局就“蘭菌凈”頒發(fā)《進(jìn)口藥品注冊證》：藥品名稱細(xì)菌溶解物，商品名蘭菌凈，生產(chǎn)廠貝某迪藥廠，本證有效期至2014年9月29日，允許進(jìn)口使用。2014年7月30日，國家食藥監(jiān)管總局就“蘭菌凈”再次頒發(fā)《進(jìn)口藥品注冊證》，注冊證有效期至2019年7月29日，允許進(jìn)口使用。Aprontech公司是經(jīng)貝某迪藥廠指定的在中國銷售“蘭菌凈”的獨家經(jīng)銷商。2013年11月6日，本草公司與Aprontech公司簽訂《獨家經(jīng)銷協(xié)議》，約定本草公司從Aprontech公司處進(jìn)口“蘭菌凈”，在中國大陸地區(qū)獨家進(jìn)行銷售、分銷。2013年11月28日至2015年3月15日期間，本草公司與Aprontech公司相繼簽訂采購合同，以10美元/瓶或7.3歐元/瓶的價格采購126個批號，共計1,566,632瓶“蘭菌凈”,合計支付貨款5,250,000美元、7,059,472.1歐元（折后人民幣89,010,364.41元），并支付進(jìn)口關(guān)稅人民幣3,653,666.64元，進(jìn)口增值稅人民幣16,149,206.55元，進(jìn)口檢驗費人民幣3,311,920元，進(jìn)口均價折合人民幣69.46元/瓶。因進(jìn)口抽檢造成的樣品損耗共10,080瓶。在此期間，本草公司以人民幣平均約90元/瓶的價格在中國大陸地區(qū)分銷“蘭菌凈”。

2016年1月18日，國家食藥監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于停止進(jìn)口腦蛋白水解物注射液等4個藥品的公告》（2016年第13號）：……三、貝某迪藥廠的“蘭菌凈”實際生產(chǎn)工藝與注冊工藝不一致，實驗室存在數(shù)據(jù)完整性問題，生產(chǎn)過程中存在交叉污染風(fēng)險，不符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》第一百八十四條、第一百六十三條、附錄生物制品第二十二條的要求，違反《中華人民共和國藥品管理法》第九條、《藥品注冊管理辦法》第八十四條第二款的規(guī)定?！?、停止貝某迪藥廠“蘭菌凈”的進(jìn)口。六、在通過《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》生產(chǎn)現(xiàn)場檢查前，停止貝某迪藥廠“蘭菌凈”的相關(guān)注冊事項。七、對存在安全隱患的責(zé)令企業(yè)召回。

2016年7月19日，國家食藥監(jiān)管總局藥品化妝品監(jiān)管司發(fā)出《關(guān)于召開細(xì)菌溶解物召回工作會議的通知》，召集廣東省食品藥品監(jiān)督管理局、本草公司等單位召開關(guān)于召回“蘭菌凈”的工作會議。此后，本草公司多次發(fā)函要求貝某迪藥廠主動召回“蘭菌凈”，貝某迪藥廠未予回應(yīng)。2017年11月22日，國家食藥監(jiān)管總局藥品化妝品監(jiān)管司向貝某迪藥廠作出《關(guān)于責(zé)令召回和整改的通知》（食藥監(jiān)藥化監(jiān)便函﹝2017﹞354號）：你廠應(yīng)針對現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)的問題及實際存在的風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查并整改，嚴(yán)格按照藥品GMP標(biāo)準(zhǔn)組織生產(chǎn)，徹底消除風(fēng)險隱患，并承擔(dān)本企業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)生的相關(guān)質(zhì)量責(zé)任，切實履行召回主體責(zé)任。

因貝某迪藥廠未召回存在安全隱患的“蘭菌凈”，導(dǎo)致本草公司庫存的“蘭菌凈”無法處理。2018年9月29日，廣東省廣州市廣州公證處接受本草公司委托，對本草公司庫存的“蘭菌凈”進(jìn)行清點，總數(shù)量為234,719瓶，由此產(chǎn)生公證費人民幣8,000元。

2015年4月20日，大陸公司與本草公司簽訂《分銷合同》，成為“蘭菌凈”在中國大陸的分銷商，自2015年4月至2015年10月，大陸公司以人民幣80元/瓶的價格共向本草公司采購了599,576瓶“蘭菌凈”，合計支付貨款人民幣47,966,080元。因“蘭菌凈”存在安全隱患，大陸公司停止了銷售并將尚未售賣的592,610瓶“蘭菌凈”退回本草公司（其中154瓶由客戶直接退回本草公司），并起訴要求本草公司賠償其所遭受的損失。2017年9月12日，廣東省廣州市中級人民法院作出（2017）粵01民初58號民事判決，判決：一、解除大陸公司與本草公司于2015年4月20日簽訂的《分銷合同》；二、本草公司于判決生效之日起10日內(nèi)返還大陸公司已經(jīng)支付的貨款人民幣47,408,800元及利息（利息以人民幣47,408,800元為本金，自2016年9月23日起計算至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；三、本草公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付大陸公司退貨時產(chǎn)生的運費人民幣79,200元；四、駁回大陸公司的其他訴訟請求。一審案件受理費人民幣373,176元，由大陸公司負(fù)擔(dān)人民幣101,281元，本草公司負(fù)擔(dān)人民幣271,895元。訴訟保全費人民幣5,000元，由本草公司負(fù)擔(dān)。本草公司不服該判決，提起上訴。2018年10月12日，廣東省高級人民法院作出（2017）粵民終3184號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費人民幣373,176元，由本草公司負(fù)擔(dān)。因本草公司未履行上述判決，2019年1月14日，廣東省廣州市中級人民法院作出（2018）粵01執(zhí)6463號執(zhí)行裁定，裁定：查封、凍結(jié)、扣劃、截留、扣押屬于本草公司價值人民幣52,661,886.34元的財產(chǎn)。另外，2018年9月29日，本草公司委托廣東省廣州市廣州公證處對大陸公司退回的592,456瓶“蘭菌凈”進(jìn)行清點，產(chǎn)生公證費人民幣8,000元。

另查明，2019年9月3日，廣東鑫龍盛環(huán)?？萍加邢薰鞠虮静莨境鼍摺段ｋU廢物處置報價單》，就處置本草公司庫存的40噸“蘭菌凈”報價人民幣40,000元/噸，合計人民幣160萬元。

本院認(rèn)為，結(jié)合本草公司的起訴事由和貝某迪藥廠的答辯意見，本案的爭議焦點為：1.貝某迪藥廠是否對“蘭菌凈”負(fù)有召回義務(wù)；2.貝某迪藥廠應(yīng)否向本草公司承擔(dān)賠償責(zé)任及如何確定賠償范圍。

（一）貝某迪藥廠是否對“蘭菌凈”負(fù)有召回義務(wù)

從廣義上說，產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品提供者按照規(guī)定程序和要求，對缺陷產(chǎn)品，通過撤回、退貨、換貨、修理、銷毀等方式，有效預(yù)防、控制和消除缺陷產(chǎn)品可能導(dǎo)致?lián)p害的活動。狹義的產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品提供者按照規(guī)定程序和要求，收回已經(jīng)投入市場的缺陷產(chǎn)品。產(chǎn)品召回制度的意義在于周延地保護(hù)廣大消費者的合法權(quán)益，確保不因為產(chǎn)品的缺陷導(dǎo)致消費者利益受到傷害。公司及生產(chǎn)廠家作為營利組織，獲取盈利固然系其經(jīng)營活動的最主要的目的，但其作為市場主體，亦須承擔(dān)誠信經(jīng)營、遵守市場規(guī)則、尊重其他市場主體的權(quán)利、維護(hù)消費者合法權(quán)益等社會責(zé)任。因此，從公司及生產(chǎn)廠家的角度說，履行產(chǎn)品召回制度規(guī)定的義務(wù)正是其承擔(dān)社會責(zé)任的當(dāng)然要求。

產(chǎn)品召回法律關(guān)系，首先（亦主要是）涉及購買了缺陷產(chǎn)品的消費者與對于缺陷產(chǎn)品負(fù)有召回義務(wù)的公司兩方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法第四十六條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，消費者既可以向作為銷售者的公司主張召回，也可以直接向作為生產(chǎn)者的公司或廠家主張召回，亦即，相對于消費者而言，銷售者與生產(chǎn)者均系承擔(dān)法定召回義務(wù)的主體。在消費者選擇向銷售者主張權(quán)利的情形，銷售者履行義務(wù)之后，就其召回的產(chǎn)品（以及尚未出售的庫存產(chǎn)品）可否以及如何向生產(chǎn)者主張權(quán)利，就此，業(yè)界存在不同認(rèn)識。特別是如本案，在銷售者與生產(chǎn)者沒有買賣合同關(guān)系的情況下，前者能否依照產(chǎn)品召回的相關(guān)規(guī)定向后者主張權(quán)利？質(zhì)言之，本案須解決的根本問題是，本草公司在向消費者（或者其交易下家大陸公司）履行法定召回義務(wù)之后，能否越過其交易上家（本案的Aprontech公司）直接要求貝某迪藥廠履行召回義務(wù)，收回大陸公司退回本草公司的以及本草公司尚未出售仍在庫存的產(chǎn)品。

本院認(rèn)為，本草公司雖與貝某迪藥廠未成立買賣合同關(guān)系，但其請求貝某迪藥廠履行產(chǎn)品召回義務(wù)，理據(jù)充分。

根據(jù)本案查明的事實，生產(chǎn)商貝某迪藥廠指定香港的Aprontech公司作為在中國的獨家經(jīng)銷商銷售其生產(chǎn)的“蘭菌凈”，本草公司從Aprontech公司購買“蘭菌凈”在中國內(nèi)地銷售，其與貝某迪藥廠之間并無直接的合同關(guān)系。2016年1月18日，國家食藥監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于停止進(jìn)口腦蛋白水解物注射液等4個藥品的公告》（2016年第13號），明確指出“蘭菌凈”存在安全隱患，責(zé)令召回。本草公司因此停止銷售其尚未售出的234,719瓶“蘭菌凈”，并經(jīng)法院判決，收回了已出售給大陸公司的592,610瓶“蘭菌凈”。從實際效果看，本草公司作為“蘭菌凈”在中國大陸的進(jìn)口商和銷售者，已經(jīng)根據(jù)行政管理機(jī)關(guān)的要求，召回了共827,329瓶“蘭菌凈”。本草公司為補(bǔ)救其損失，當(dāng)然可以依據(jù)合同向Aprontech公司主張權(quán)利，但并不能因此否認(rèn)本草公司作為已經(jīng)履行了召回義務(wù)的銷售商，享有依據(jù)產(chǎn)品召回相關(guān)法律規(guī)定，直接向生產(chǎn)商貝某迪藥廠主張召回的權(quán)利。

產(chǎn)品召回制度之宗旨在于維護(hù)消費者的合法權(quán)益不因為產(chǎn)品缺陷遭受損害。產(chǎn)品召回程序的啟動是由于產(chǎn)品存在可能傷害消費者的缺陷，而這種缺陷的產(chǎn)生當(dāng)然是產(chǎn)品生產(chǎn)者的責(zé)任，因此，法律規(guī)定生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品召回責(zé)任，乃屬題中應(yīng)有之義。法律同時規(guī)定，消費者可以向銷售者主張召回，系為方便消費者而設(shè)立的一個橋梁，換言之，經(jīng)銷商在產(chǎn)品召回的制度設(shè)計中，僅是一個中間環(huán)節(jié)，是產(chǎn)品召回制度中連接消費者和生產(chǎn)商之間的一條紐帶，而生產(chǎn)者對于產(chǎn)品召回應(yīng)承擔(dān)終極責(zé)任。理由是，首先，生產(chǎn)者是可能導(dǎo)致消費者受到傷害之缺陷產(chǎn)品的制作者，因產(chǎn)品缺陷而啟動的召回費時、費力、費錢，生產(chǎn)者作為始作俑者理應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。其次，產(chǎn)品召回一般均涉及缺陷產(chǎn)品的修理或再利用，這也是產(chǎn)品召回制度的重要內(nèi)容，以最大程度地降低因產(chǎn)品召回導(dǎo)致的社會財富之損失，對此，生產(chǎn)者最具條件和便利。第三，銷售者履行了產(chǎn)品召回義務(wù)之后，若因為與生產(chǎn)者沒有合同關(guān)系而不能向其主張召回，而與之有合同關(guān)系的賣方又因故難以承擔(dān)責(zé)任，則因此造成的損失將全部由對于產(chǎn)品缺陷之產(chǎn)生并無責(zé)任的銷售者承擔(dān)，實難言公允。

結(jié)合本案事實，本草公司與貝某迪藥廠未成立合同關(guān)系，其不能向貝某迪藥廠主張任何合同權(quán)利，但其作為已經(jīng)履行了“蘭菌凈”召回義務(wù)的銷售者，應(yīng)可根據(jù)產(chǎn)品召回的相關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì)。侵權(quán)責(zé)任法第四十三條第二款規(guī)定，產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償；《藥品召回管理辦法》第三條“本辦法所稱藥品召回，是指藥品生產(chǎn)企業(yè)（包括進(jìn)口藥品的境外制藥廠商，下同）按照規(guī)定的程序收回已上市銷售的存在安全隱患的藥品”，明確規(guī)定藥品召回的主體系藥品生產(chǎn)企業(yè)，境外制藥廠商亦無例外；《藥品召回管理辦法》第十五條第二款“在境內(nèi)進(jìn)行召回的，進(jìn)口單位按照本辦法的規(guī)定負(fù)責(zé)具體實施”之規(guī)定，恰恰體現(xiàn)了為方便境內(nèi)消費者而設(shè)計的進(jìn)口商（銷售者）在產(chǎn)品召回制度中的中間紐帶作用，相對于境內(nèi)的消費者或者下游經(jīng)銷商而言，本草公司作為進(jìn)口單位負(fù)有在境內(nèi)實施召回“蘭菌凈”的責(zé)任，但此條規(guī)定并未否認(rèn)藥品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)藥品召回終極責(zé)任。實際上，國家食藥監(jiān)管總局藥品化妝品監(jiān)管司已于2017年11月向貝某迪藥廠發(fā)出《關(guān)于責(zé)令召回和整改的通知》，要求其“針對現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)的問題及實際存在的風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查并整改”，“切實履行召回主體責(zé)任”。

綜上，本草公司作為“蘭菌凈”的進(jìn)口單位，其在境內(nèi)履行了實施產(chǎn)品召回之責(zé)任之后，有權(quán)選擇救濟(jì)途徑挽回?fù)p失，其請求生產(chǎn)者貝某迪藥廠履行召回義務(wù)，收回其經(jīng)行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定存在安全隱患的“蘭菌凈”產(chǎn)品，法律依據(jù)充分。貝某迪藥廠抗辯認(rèn)為，在現(xiàn)行中國法律下，召回“蘭菌凈”的責(zé)任人是本草公司而非貝某迪藥廠，此系對中國法律的誤讀；此外，貝某迪藥廠還認(rèn)為，本草公司未能證明“蘭菌凈”存在《藥品召回管理辦法》第四條規(guī)定的“危及人體健康和生命安全”情形，此系對本草公司舉證責(zé)任的過度要求，在行政管理機(jī)關(guān)提出明確的產(chǎn)品召回要求之情形，本草公司對于“蘭菌凈”應(yīng)予召回的事實，舉證已足。

（二）貝某迪藥廠應(yīng)否向本草公司承擔(dān)賠償責(zé)任及如何確定賠償范圍

如前所述，貝某迪藥廠是“蘭菌凈”的召回義務(wù)主體，應(yīng)承擔(dān)該產(chǎn)品召回的終極責(zé)任。本草公司多次發(fā)函要求貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”，貝某迪藥廠卻遲遲未采取召回措施，造成本草公司無法處理其庫存的以及從下游經(jīng)銷商收回的“蘭菌凈”，導(dǎo)致產(chǎn)生相應(yīng)的損失。貝某迪藥廠怠于履行法定召回義務(wù)，系不作為侵權(quán)行為，是為過錯，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款的規(guī)定，其對于因此造成的本草公司的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

關(guān)于賠償范圍的確定，涉及本草公司對于救濟(jì)途徑的選擇。本草公司作為進(jìn)口單位依法實施了中國境內(nèi)“蘭菌凈”產(chǎn)品召回，其為補(bǔ)救損失，有兩條路徑可以選擇。一是依據(jù)其與Aprontech公司的經(jīng)銷合同，向Aprontech公司主張違約賠償。二是依據(jù)產(chǎn)品召回以及侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，向生產(chǎn)者貝某迪藥廠主張侵權(quán)賠償。如本草公司選擇第一種路徑主張合同權(quán)利，根據(jù)合同法第一百一十三條的規(guī)定，其可主張賠償?shù)姆秶鷳?yīng)相當(dāng)于因Aprontech公司違約給本草公司造成的損失，包括合同如依約履行本草公司可以獲得的利益。亦即，本草公司若以合同之訴向Aprontech公司主張違約賠償責(zé)任，其范圍應(yīng)可包括因合同未能依約履行造成的直接損失和商業(yè)利益損失。本草公司選擇了第二種路徑。本草公司本案起訴主張權(quán)利最基本的事實依據(jù)是，貝某迪藥廠負(fù)有法定的產(chǎn)品召回義務(wù)而怠于履行，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十五條第一款第六項的規(guī)定，本草公司可以主張賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為貝某迪藥廠怠于履行法定義務(wù)這一不作為侵權(quán)行為造成的直接損失。易言之，貝某迪藥廠應(yīng)向本草公司支付其庫存的及其在中國境內(nèi)召回的“蘭菌凈”產(chǎn)品的損失，同時支付本草公司為實施產(chǎn)品召回所支付的費用；考慮到因貝某迪藥廠未及時取回應(yīng)予召回的“蘭菌凈”產(chǎn)品，導(dǎo)致其已過期失效，由此產(chǎn)生的處置費用亦應(yīng)包括在賠償范圍之內(nèi)。進(jìn)而言之，貝某迪藥廠與本草公司并無合同關(guān)系，本草公司以侵權(quán)之訴向貝某迪藥廠主張賠償，其將“蘭菌凈”向分銷商進(jìn)行銷售的可得利益這一損失系其商業(yè)風(fēng)險，不屬本案賠償范圍。鑒于上述，本院對于本草公司的各項賠償請求評述如下：

本草公司主張的第一項賠償請求為：賠償其庫存234,719瓶“蘭菌凈”損失合計人民幣21,124,710元（按人民幣90元/瓶計算）及其利息（以人民幣21,124,710元為基數(shù)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率自2017年11月22日起計至實際給付賠償款之日止，暫計至2018年8月31日為人民幣712,481.48元）。本院認(rèn)為，本草公司主張按人民幣90元/瓶的價格計算該項應(yīng)召回產(chǎn)品的損失，依據(jù)不足，應(yīng)不予支持。根據(jù)本案查明的事實，本草公司從Aprontech公司采購“蘭菌凈”的平均價為人民幣69.46元/瓶，90元/瓶系其在境內(nèi)分銷的平均價格，其中包括了本草公司銷售“蘭菌凈”的利潤。如上所述，本草公司提起侵權(quán)賠償之訴，無權(quán)就商業(yè)利潤的損失請求賠償，其請求以90元/瓶的價格計算庫存“蘭菌凈”的損失，應(yīng)不予支持。本草公司庫存的234,719瓶“蘭菌凈”的損失應(yīng)相當(dāng)于本草公司從Aprontech公司購買該部分“蘭菌凈”所支付的對價，其從Aprontech公司購買“蘭菌凈”的平均價為人民幣69.46元/瓶，因此，該部分庫存“蘭菌凈”賠償金額應(yīng)以人民幣69.46元/瓶為計算依據(jù)，貝某迪藥廠應(yīng)賠償本草公司人民幣16,303,581.74元（人民幣69.46元/瓶×234,719瓶）。關(guān)于利息問題，2017年11月22日，國家食藥監(jiān)管總局藥品化妝品監(jiān)管司便向貝某迪藥廠發(fā)出《關(guān)于責(zé)令召回和整改的通知》，要求貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”。貝某迪藥廠應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)（可酌定為三個月）履行召回義務(wù)，而其至今仍未履行采取任何召回措施，故其還應(yīng)向本草公司支付以人民幣16,303,581.74元為基數(shù)的利息，按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率自2018年2月22日起計至實際給付之日止。

本草公司主張的第二項賠償請求為：賠償其因進(jìn)口“蘭菌凈”抽檢而產(chǎn)生的樣品損耗人民幣700,156.80元（10,080瓶×人民幣69.46元/瓶）以及檢測費用損失人民幣3,311,920元，合計人民幣4,012,076.80元。本院認(rèn)為，不論“蘭菌凈”是否屬于缺陷藥品，進(jìn)口抽檢都是進(jìn)口環(huán)節(jié)的必要步驟，屬本草公司自Aprontech購買并進(jìn)口“蘭菌凈”商業(yè)經(jīng)營活動的一部分，因此而產(chǎn)生的樣品損耗及檢測費既非因“蘭菌凈”存在缺陷造成的其他財產(chǎn)損失，亦非本草公司因召回“蘭菌凈”而支付的必要費用，故本院對本草公司該項賠償請求不予支持。

本草公司主張的第三項賠償請求為：賠償其因向貝某迪藥廠追償產(chǎn)生的公證費人民幣8,000元、律師費人民幣80,000元，合計人民幣88,000元。本院認(rèn)為，公證費人民幣8,000元、律師費人民幣80,000元均屬本草公司為督促貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”和向貝某迪藥廠追償而支付的必要費用，故本院對本草公司該項請求予以支持。

本草公司主張的第四項賠償請求為：賠償其因承擔(dān)廣東省高級人民法院（2017）粵民終3184號民事判決所確定賠償責(zé)任產(chǎn)生的損失人民幣52,298,347.06元。本院認(rèn)為，如前所述，貝某迪藥廠對本草公司庫存“蘭菌凈”的賠償金額應(yīng)以本草公司從Aprontech公司進(jìn)口平均價人民幣69.46元/瓶為計算依據(jù)，而大陸公司退回了本草公司592,610瓶“蘭菌凈”，故貝某迪藥廠應(yīng)賠償本草公司該部分“蘭菌凈”損失合計人民幣41,162,690.60元（592,610瓶×人民幣69.46元/瓶）；大陸公司退貨給本草公司產(chǎn)生的運費人民幣79,200元屬于本草公司因召回“蘭菌凈”而支付的必要費用，亦應(yīng)由貝某迪藥廠承擔(dān)，本院予以支持；兩項損失合計人民幣41,241,890.60元。同理，貝某迪藥廠還應(yīng)支付本草公司相應(yīng)的利息，以人民幣41,241,890.60元為基數(shù)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率自2018年2月22日起計至實際給付之日止。

本草公司主張的第五項賠償請求為：賠償其因與大陸公司糾紛一案而支出的一、二審案件受理費人民幣645,071元、訴訟保全費人民幣5,000元及律師費人民幣435,566元，合計人民幣1,085,637元。本院認(rèn)為，本草公司本應(yīng)根據(jù)行政主管部門的要求，實施“蘭菌凈”在國內(nèi)的產(chǎn)品召回，接受大陸公司的退貨并退還貨款，上述費用系因本草公司不主動退還大陸公司購買“蘭菌凈”的貨款而被大陸公司起訴產(chǎn)生的費用。因此，這些費用并非本草公司因召回“蘭菌凈”而支付的必要費用，不應(yīng)由貝某迪藥廠承擔(dān)，本草公司向貝某迪藥廠主張賠償，本院不予支持。

本草公司主張的第六項賠償請求為：賠償其因追償損失而產(chǎn)生的公證費人民幣8,000元。本院認(rèn)為，如前所述，公證費人民幣8,000元是本草公司為督促貝某迪藥廠召回“蘭菌凈”和向貝某迪藥廠追償而支付的必要費用，本院對本草公司的本項賠償請求予以支持。

本草公司主張的第七項賠償請求為：立刻依法處理已過有效期在本草公司處庫存的“蘭菌凈”并承擔(dān)相應(yīng)的處理費用。本院認(rèn)為，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第八十八條第四項規(guī)定：“危險廢物，是指列入國家危險廢物名錄或者根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方法認(rèn)定的具有危險特性的固體廢物?！薄秶椅ｋU廢物名錄》中的“HW03廢藥物、藥品”廢物類別中，列明“生產(chǎn)、銷售及使用過程中產(chǎn)生的失效、變質(zhì)、不合格、淘汰、偽劣的藥物和藥品（不包含HW01、HW02、900-999-49類）”為危險廢物。貝某迪藥廠拒不履行召回義務(wù)，導(dǎo)致本草公司處庫存的“蘭菌凈”已過有效期，因此，此部分“蘭菌凈”屬于危險廢物，相應(yīng)的處理費用應(yīng)屬本草公司因召回“蘭菌凈”而支付的必要費用，依法應(yīng)當(dāng)由貝某迪藥廠承擔(dān)。2019年9月3日，廣東鑫龍盛環(huán)保科技有限公司向本草公司出具《危險廢物處置報價單》，就處置本草公司庫存的40噸“蘭菌凈”報價人民幣40,000元/噸，合計人民幣160萬元。本院據(jù)此酌定貝某迪藥廠向本草公司支付庫存的“蘭菌凈”處理費用人民幣160萬元。

此外，貝某迪藥廠還辯稱，本草公司向其提出索賠，違背了本草公司與Aprontech公司于2013年12月5日簽訂的《獨家經(jīng)銷協(xié)議》及其附錄中本草公司關(guān)于放棄對貝某迪藥廠索賠的承諾。如前所述，本院對2013年12月5日的《獨家經(jīng)銷協(xié)議》及其附錄不予認(rèn)定，貝某迪藥廠該項抗辯缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，貝某迪藥廠作為“蘭菌凈”的生產(chǎn)者對“蘭菌凈”負(fù)有召回義務(wù)，其怠于采取召回措施，給本草公司造成了損失，應(yīng)對本草公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。本草公司訴請有理部分，本院予以支持，無理部分，本院予以駁回。本院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十五條第一款第六項、第四十六條之規(guī)定，判決如下：

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　張勇健

審判員　　奚向陽

審判員　　孫祥壯

審判員　　丁廣宇

審判員　　沈紅雨

二〇一九年十月二十五日

法官助理王智鋒

法官助理楊清惠