上訴人（原審原告）：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：白習斌，北京市中合律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王欣，北京市中合律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京中城輝煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地北京市海淀區(qū)羊坊店路。

法定代表人：高玉蓮，董事長。

委托訴訟代理人：董春鋒，北京市康達律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：欒燕，北京市康達律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京良友投資管理有限公司，住所地北京市海淀區(qū)西三環(huán)北路。

法定代表人：王連福，董事長。

委托訴訟代理人：董春鋒，北京市康達律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：欒燕，北京市康達律師事務(wù)所律師。

原審第三人：中建融豐（北京）投資擔保有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)。

法定代表人：韓玉龍。

上訴人張某因與被上訴人北京中城輝煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱中城輝煌公司）、被上訴人北京良友投資管理有限公司（以下簡稱良友公司）、原審第三人中建融豐（北京）投資擔保有限公司（以下簡稱中建融豐公司）債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2018）京01民初619號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年12月11日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人張某本人及其委托訴訟代理人白習斌、王欣，被上訴人中城輝煌公司、被上訴人良友公司共同委托訴訟代理人董春鋒、欒燕到庭參加訴訟；中建融豐公司經(jīng)本院合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

張某上訴請求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或改判。事實與理由:張某與中建融豐公司之間的債權(quán)經(jīng)一審法院（2017）京01民初257號民事調(diào)解書予以確定。協(xié)議簽訂后，中建融豐公司并未按照調(diào)解協(xié)議約定支付款項。經(jīng)查，中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司享有到期債權(quán)，但中建融豐公司怠于行使權(quán)利。張某于2018年8月8日向一審法院提起代位權(quán)訴訟，要求代位中建融豐公司向中城輝煌公司、良友公司主張債權(quán)。一審法院依職權(quán)追加中建融豐公司為第三人參加訴訟，但判決駁回張某的訴訟請求。一、一審法院判決認定事實不清、適用法律錯誤。中建融豐公司的行為構(gòu)成“怠于行使”到期債權(quán)的情形，張某認為一審法院對本案的到期債權(quán)未進行實質(zhì)性審理、認定，適用法律錯誤。首先，一審法院對中建融豐公司起訴中城輝煌公司、良友公司的案件被北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）移送公安機關(guān)后的案件情況未進行審查認定。其次，一審法院對司法解釋的理解有誤。“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”表述中的“以訴訟方式”，系指通過訴訟方式同時還應(yīng)取得法院的裁判結(jié)果。一審法院認為只要中建融豐公司曾經(jīng)提起過訴訟就不存在“怠于行使”權(quán)利的情形錯誤。中建融豐公司確實向北京高院提起民事訴訟，以合資合作開發(fā)商品房為由向中城輝煌公司、良友公司主張權(quán)利。經(jīng)北京高院審理后以中建融豐公司及其高管涉嫌非法吸收公眾存款犯罪為由決定將該案移送北京市公安局朝陽分局偵查。北京高院向中建融豐公司口頭宣布該決定時，亦告知如有問題，可以另行起訴。中建融豐公司及其高管涉嫌刑事犯罪一案，北京市第三中級人民法院作出終審判決，該判決認定中建融豐公司高管非法吸收公眾存款案件案涉資金，部分用于投資中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司簽訂的《合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書》約定的項目。中城輝煌公司、良友公司可能償還了中建融豐公司部分投資款項，但中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司仍有到期債權(quán)存在。中建融豐公司在另行起訴的條件成就后，未再積極主張權(quán)利，且在張某多次催促的情況下，也未再通過訴訟方式主張權(quán)利，其行為侵害了張某的合法權(quán)益，構(gòu)成“怠于行使”的情形。二、一審法院應(yīng)當對中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司的到期債權(quán)進行實質(zhì)性審查與認定。1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十一條第（三）項規(guī)定，“債務(wù)人的債權(quán)已到期”，并未設(shè)定債權(quán)需明晰的限制性條件。2.上述司法解釋第二十一條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”。該條只是對債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額的限制性規(guī)定，而債務(wù)人與次債務(wù)人之間的具體債權(quán)數(shù)額是否確定并不在此限。3.根據(jù)北京高院的相關(guān)規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，“法院應(yīng)對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行實質(zhì)性審查與認定，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則審查相關(guān)證據(jù)，根據(jù)證據(jù)情況認定債務(wù)人與次債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)數(shù)額以及債權(quán)是否到期等”。因此，一審法院處理錯誤。4.2017年中建融豐公司在北京高院起訴中城輝煌公司和良友公司一案中，中建融豐公司向法院提交了有關(guān)證據(jù)證明其債權(quán)成立且到期，合議庭組織了質(zhì)證，中城輝煌公司和良友公司對該證據(jù)發(fā)表了質(zhì)證意見，該質(zhì)證意見對到期債權(quán)可以確認。本案因張某無法提供到期債權(quán)的直接證據(jù)，又因第三人缺席庭審導(dǎo)致到期債權(quán)在本案成為待證事實。張某根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》向一審法院申請調(diào)取該案卷宗，一審法院一方面以“與待證事實無關(guān)聯(lián)、對證明待證事實無意義或者其他無調(diào)查收集必要”為由不予準許；另一方面又以“張某主張的中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司所享有債權(quán)情況，缺乏充分有效證據(jù)證明”為由，駁回張某訴訟請求。上述兩個理由相互矛盾。三、一審法院在本案審理期間存在違反民事訴訟法及有關(guān)民事訴訟程序規(guī)定的情形。1.一審法院審理期間未依據(jù)相關(guān)規(guī)定歸納本案爭議焦點。2.一審法院在追加中建融豐公司為第三人后，未依規(guī)定向張某送達《因追加當事人或第三人參加訴訟變更舉證期限通知書》。3.一審法院追加中建融豐公司為第三人后，未準許證人周某再次出庭。4.一審法院作出的《不準許調(diào)查收集證據(jù)申請通知書》尚在復(fù)議期內(nèi)且對張某所提《復(fù)議申請》尚未答復(fù)，即對本案作出判決，違反規(guī)定。5.本案起訴時張某將中建融豐公司列為第三人，法官建議撤銷第三人；經(jīng)考慮后張某提出撤回第三人申請并獲準許。后一審法院又依職權(quán)追加中建融豐公司為本案第三人，審理期間存在程序錯誤。

中城輝煌公司、良友公司辯稱，一、一審判決認定事實清楚，適用法律準確，應(yīng)予維持。1.中建融豐公司未怠于行使債權(quán)。中建融豐公司曾以訴訟的方式積極地向良友公司和中城輝煌公司主張其所謂的債權(quán)。2017年2月27日，中建融豐公司向一審法院起訴良友公司和中城輝煌公司，要求返還投資款；后中建融豐公司增加訴訟請求；一審法院依據(jù)級別管轄規(guī)定將該案移送北京高院審理。2017年9月21日，北京高院將該案移送北京市公安局朝陽分局。中建融豐公司提起上述訴訟的行為表明其并未怠于行使債權(quán)。2.良友公司、中城輝煌公司與中建融豐公司之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，中建融豐公司對良友公司、中城輝煌公司不享有債權(quán)。中建融豐公司在一審、二審經(jīng)公告送達均未到庭參加訴訟。對于債務(wù)人未到庭的情況，北京高院規(guī)定“如果由于債務(wù)人（案件第三人）的缺位，導(dǎo)致債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法確定，代位權(quán)人（債權(quán)人）主張存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，負有舉證責任，故代位權(quán)人應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證不能的法律后果”。一審?fù)徶?，張某主張的中建融豐公司對良友公司、中城輝煌公司享有7.315億元債權(quán)，系依據(jù)其提交的《合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書之補充協(xié)議（三）》計算至2018年12月31日的金額，但此證據(jù)的真實性并未得到一審法院采信。另外，張某認可中建融豐公司與良友公司、中城輝煌公司之間的債權(quán)債務(wù)情況未經(jīng)結(jié)算確認，7.315億元是張某自行計算的結(jié)果。二審期間，張某提交了兩份刑事判決書，該刑事判決并未認定“中建融豐公司對良友公司、中城輝煌公司享有部分到期債權(quán)”。本案中，張某不能舉證證明中建融豐公司對良友公司、中城輝煌公司享有確定的債權(quán)，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。中建融豐公司轉(zhuǎn)來2.8億元，良友公司轉(zhuǎn)回6.9億元，雙方之間的債權(quán)債務(wù)早已結(jié)清，相關(guān)轉(zhuǎn)賬明細及憑證已在（2017）京民初82號案中提交。3.張某對中建融豐公司的債權(quán)不合法。張某是中建融豐公司非法吸收公眾存款的掮客，其所謂的債權(quán)是張某向其他小債權(quán)人募集吸存而來、實為非法吸收公眾存款犯罪涉及的金額，且（2017）京01民初257號民事調(diào)解書系張某與中建融豐公司原訴訟代理人周某律師串通達成、構(gòu)成虛假訴訟，張某對中建融豐公司的債權(quán)不合法。二、一審法院不存在違反法定程序的情形。1.關(guān)于爭議焦點問題。一審法院先后于2018年11月15日、2018年12月12日、2019年4月23日組織三次庭審，在2018年12月12日的庭審中合議庭歸納了兩個爭議焦點。2.關(guān)于舉證期限問題。一審的舉證期限直至2019年4月23日才屆滿，一審法院在庭審時已釋明。張某作為原告，自2018年8月6日起訴至舉證期限屆滿，有充足的舉證時間，一審法院是否向張某送達《因追加當事人或第三人參加訴訟變更舉證期限通知書》對張某舉證無任何影響。3.關(guān)于通知證人問題。2018年12月12日，根據(jù)張某的申請，中建融豐公司原訴訟代理人周某律師出庭作證，就其了解的相關(guān)情況做了全面說明，不存在張某聲稱的證人作證不全面的情況。4.關(guān)于復(fù)議權(quán)利問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，本案一審舉證期限屆滿日為2019年4月23日。張某作為原告在2018年11月15日重新提交證據(jù)之后，如確有其他證據(jù)因客觀原因不能自行收集、需申請法院調(diào)取，在庭審結(jié)束、法院作出判決前，其有半年左右的時間向法院提交調(diào)取證據(jù)申請，但張某卻在舉證期限屆滿之后的2019年4月29日才郵寄《調(diào)取證據(jù)申請書》，明顯是怠于行使訴訟權(quán)利，張某應(yīng)自行承擔相應(yīng)后果。5.關(guān)于第三人參加訴訟問題。根據(jù)相關(guān)司法解釋，一審法院追加中建融豐公司為第三人，并無不妥。

張某向一審法院起訴請求：1.判令中城輝煌公司、良友公司連帶向張某清償借款本金及利息共計190161883元（暫計算至2018年8月30日，后續(xù)以借款本金為基數(shù)，按年利率48％支付至實際給付之日止）；2.案件受理費由中城輝煌公司、良友公司承擔。

一審法院認定事實：2012年3月15日，中建融豐公司與中城輝煌公司就位于本市海淀區(qū)四季青鄉(xiāng)西冉村西側(cè)興業(yè)新村東區(qū)的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)項目簽訂《合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書》，約定中建融豐公司最高出資人民幣五億元與中城輝煌公司共同合作開發(fā)此項目。

2017年2月27日，中建融豐公司于一審法院起訴中城輝煌公司和良友公司，要求中城輝煌公司和良友公司返還其向上述房地產(chǎn)開發(fā)項目投入的投資款3.57億元，后中建融豐公司增加訴訟請求，要求中城輝煌公司和良友公司再向其支付固定收益633164374元，訴訟請求金額共計990164374元。后，一審法院依據(jù)級別管轄規(guī)定，將該案移送北京高院審理。2017年9月21日，北京高院以中建融豐公司及其法定代表人韓玉龍、高管陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條的規(guī)定，將該案（案號：2017京民初82號）移送北京市公安局朝陽分局。中建融豐公司法定代表人韓玉龍及高管陳某現(xiàn)仍在逃被通緝。

2017年5月15日，就張某與中建融豐公司民間借貸糾紛一案，一審法院作出（2017）京01民初257號民事調(diào)解書，其中載明：在該案立案階段，經(jīng)雙方當事人同意，將爭議交由北京多元調(diào)解發(fā)展促進會主持調(diào)解，現(xiàn)雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：中建融豐公司于2017年6月30日前給付張某借款本金及利息共計146531723元，中建融豐公司未按此內(nèi)容履行的，除應(yīng)給付張某借款本金及利息共計146531723元外，還應(yīng)向張某支付以借款本金77911000元為基數(shù)，按月利率2％計算，自2017年6月30日起至實際付清之日止的利息，并加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息等。

一審訴訟中，張某稱其訴訟請求的190161883元，是上述調(diào)解協(xié)議確定的借款本息146531723元，加上以借款本金77911000元為基數(shù)，自2017年6月30日至2018年8月30日按年利率48％計算的利息之兩項之和。

一審訴訟中，張某稱中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司享有截止到2018年12月31日的債權(quán)為7.315億元，稱此債權(quán)數(shù)額沒有結(jié)算的書面確認，其是根據(jù)所提交的證據(jù)7合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書之補充協(xié)議（三）計算而來。

一審法院認為，本案是張某提起的債權(quán)人代位權(quán)糾紛?！吨腥A人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。由上可見，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，是提起代位權(quán)訴訟必須具備的前提條件。上述司法解釋第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。根據(jù)本案已查明的事實，一審法院（2017）京01民初257號民事調(diào)解書顯示的張某的債務(wù)人中建融豐公司，已于2017年起訴中城輝煌公司和良友公司，請求法院判令中城輝煌公司和良友公司向其返還投資款及收益。中建融豐公司提起訴訟之行為表明其并未怠于行使債權(quán)，上述司法解釋明確規(guī)定的“怠于行使”在本案不存在，因此，《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定的“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”這一提起代位權(quán)訴訟必備的前提條件于本案并不具備。本案除了不具備提起代位權(quán)訴訟的上述前提條件，有關(guān)中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司之間的債權(quán)債務(wù)情況，并無相關(guān)當事人的結(jié)算確認，張某亦稱其主張的中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司享有的債權(quán)數(shù)額沒有結(jié)算確認文件，該債權(quán)數(shù)額是張某根據(jù)其提交的證據(jù)自行計算得出。而作為張某計算依據(jù)的合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書之補充協(xié)議（三），如前所述，張某并未提交原件，訴訟中中城輝煌公司、良友公司對該證據(jù)的真實性予以明確否認，并提出根據(jù)該協(xié)議所寫，協(xié)議要各方蓋章后才生效，但復(fù)印件上未反映蓋章，張某亦表示不確定是否有蓋章；同時，中城輝煌公司、良友公司認為其并不欠中建融豐公司錢。由上，本案中張某主張的中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司所享有債權(quán)情況，缺乏充分有效證據(jù)證明，一審法院無法認定，張某提起的本案代位權(quán)訴訟亦缺乏相應(yīng)事實基礎(chǔ)。綜上，張某提起的代位權(quán)訴訟不符合法律規(guī)定的條件。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第七十三條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第十一條、第十三條之規(guī)定，缺席判決：駁回張某的訴訟請求。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。

張某提交如下材料：

證據(jù)1.北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105刑初866號刑事判決書（以下簡稱朝陽法院866號判決）、證據(jù)2.北京市第三中級人民法院（2018）京03刑終798號刑事判決書（以下簡稱三中院798號判決）。證明目的：中建融豐公司涉嫌非法吸收公眾存款罪，法院經(jīng)審理并作出生效判決的事實。該案對中建融豐公司與中城輝煌公司、良友投資公司之間的資金往來進行了審查，扣除案涉金額后，中建融豐公司對中城輝煌公司、良友投資公司仍然享有部分到期債權(quán)。

證據(jù)3.談話筆錄。證明目的：北京高院因中建融豐公司涉嫌犯罪，決定將（2017）京民初82號案件移送北京市公安局朝陽分局審查，并以談話方式通知中建融豐公司，同時釋明如有問題可以另行起訴。中建融豐公司在刑事案件審結(jié)后，未根據(jù)法院釋明另行起訴主張債權(quán)，構(gòu)成“怠于行使”。

證據(jù)4.強制執(zhí)行申請書、證據(jù)5.（2019）京01執(zhí)711號執(zhí)行案件受理通知書、證據(jù)6.（2019）京01執(zhí)711號執(zhí)行裁定書。證明目的：中建融豐公司未履行（2017）京01民初257號民事調(diào)解書約定的支付義務(wù)，張某于2019年6月20日向一審法院申請強制執(zhí)行，因中建融豐公司沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，法院于2019年12月20日作出執(zhí)行裁定書，本次執(zhí)行程序終結(jié)。

證據(jù)7.（2019）最高法民申1201號民事裁定書。證明目的：次債權(quán)到期并不要求次債權(quán)數(shù)額確定，關(guān)于次債權(quán)數(shù)額的爭議可以在代位權(quán)訴訟中解決。

中城輝煌公司、良友公司認為，證據(jù)1、證據(jù)2，從形式上不屬于二審新證據(jù)，兩份刑事判決都發(fā)生在一審審理期間，張某有充足的時間發(fā)現(xiàn)該兩份證據(jù)，不應(yīng)作為二審新證據(jù)采信和使用。即使采信，亦否認張某的證明目的。根據(jù)朝陽法院866號判決的相關(guān)證人證言，中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)清。（2017）京01民初257號民事調(diào)解書達成時間是2017年5月25日，而此時中建融豐公司的高管、法定代表人已經(jīng)在逃或拘留。證據(jù)3不符合新證據(jù)的要求，否認證明目。證據(jù)4至證據(jù)6，認可形式上的真實性，不認可證明目的。不認可證據(jù)7的證明目的。

鑒于張某二審審理期間提交的證據(jù)均系與本案事實相關(guān)的法院判決、裁定，本院確認真實性，證明目的在本院判理部分予以闡明。

二審審理期間，依張某申請本院依職權(quán)調(diào)取北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105刑初866號刑事卷宗中的司法鑒定意見書相關(guān)材料；張某和中城輝煌公司、良友公司均申請調(diào)查令調(diào)取相關(guān)證據(jù)；張某申請證人周某出庭作證。

本院調(diào)取的北京永拓會計師事務(wù)所出具的京永專字（2018）第350005號《韓玉龍、張某非法吸收公眾存款案司法鑒定意見書》顯示：北京市公安局朝陽分局委托鑒定事項：對中建融豐公司法定代表人韓玉龍等人、北京鑫富天宏典當有限責任公司（以下簡稱鑫富天宏公司）法定代表人張某等人，自2001年7月20日至2015年12月31日，以資金理財支付高額收益為由，涉嫌非法吸收公眾存款的收支情況，進行司法會計鑒定。其中：6.涉案資金支出情況說明：本次司法會計鑒定從北京高院“京民初82號（二）”，看到中建融豐公司、韓玉紅、陳某等人，轉(zhuǎn)款給梁某和良友公司及良友公司相關(guān)項目單位等的資金支出324948219.70元，從北京高院“京民初82號（四）”，看到良友公司、中城輝煌公司、暢某及關(guān)聯(lián)人轉(zhuǎn)入款項294300000元。其中有證據(jù)的金額231600000元、未見證據(jù)金額62700000元。

張某認為，中建融豐公司享有的債權(quán)金額為3.57億元，在2014年1月15日，三方共同確認該時點起，良友公司與中城輝煌公司尚欠中建融豐公司投資及收益款總計3.5億元。張某符合向良友公司、中城輝煌公司主張行使代位權(quán)的相關(guān)法定條件，上述意見書顯示的流入投資人賬戶金額，因該表述不完整且通過表述內(nèi)容分析，流入投資人賬戶的為自中建融豐公司賬戶匯出，系中建融豐公司還款，與本案主張的中建融豐公司對良友公司、中城輝煌公司享有到期債權(quán)無關(guān)。

良友公司、中城輝煌公司認為，對法院調(diào)取證據(jù)的形式真實性認可，不認可其證明內(nèi)容。1.這份材料不能真實體現(xiàn)出中建融豐公司和良友公司、中城輝煌公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅僅體現(xiàn)了中建融豐公司和良友公司、中城輝煌公司間的直接資金往來。此外，良友公司以及良友公司的實際控制人以代償中建融豐公司債務(wù)的形式向第三方償還的債務(wù)，在此意見書中沒有體現(xiàn)，不能顯現(xiàn)出中建融豐公司與良友公司之間的真實的債權(quán)債務(wù)數(shù)額。2.中建融豐公司相關(guān)的非法吸收公眾存款案件在公安機關(guān)并沒有偵查結(jié)束，本著先刑后民的原則，中建融豐公司、良友公司之間的債務(wù)沒有先行處理，符合相關(guān)法律規(guī)定。

良友公司、中城輝煌公司提交證據(jù)如下：

證據(jù)1.一審法院（2017）京01民初257號案卷宗材料。證明目的：該案卷宗中既沒有中建融豐公司與張某、李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司簽訂的《借款合同》《債權(quán)確認書》《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認與還款協(xié)議書》，張某、李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司向中建融豐公司支付借款的轉(zhuǎn)賬憑證，也沒有張某與李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》以及張某向前述九人支付債權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的付款憑證，證明（2017）京01民初257號民事調(diào)解書系張某與中建融豐公司原訴訟代理人串通達成、張某對中建融豐公司的債權(quán)不合法。

證據(jù)2.北京多元調(diào)解發(fā)展促進會工作人員關(guān)于檔案調(diào)取的電話錄音及對應(yīng)文字。證明目的：（1）北京多元調(diào)解發(fā)展促進會調(diào)解中心的檔案保存時間為三個月；（2）經(jīng)法院作出民事調(diào)解書的案件，案卷材料全部移交給法院，該機構(gòu)不保存；（3）一審法院（2017）京01民初257號案卷宗材料不完整，缺少：中建融豐公司與張某、李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司簽訂的《借款合同》《債權(quán)確認書》《債權(quán)轉(zhuǎn)移確認與還款協(xié)議書》，張某、李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司向中建融豐公司支付借款的轉(zhuǎn)賬憑證，張某與李杰、李燕翔、王婍、陳曉霞、董玫、毛冬春、孫春鳳、孟慶凱以及北京神碼投資有限公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》以及張某向前述九人支付債權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的付款憑證。

證據(jù)3.河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初2462號民事判決書。證明目的：（1）該案與本案為同一類型案件、均為債權(quán)人代位權(quán)糾紛，原告同為所謂對中建融豐公司享有債權(quán)的自然人，第三人同為中建融豐公司；（2）該案中，被告平泉市金寶礦業(yè)有限公司向河北省平泉市人民法院提交了中建融豐公司作為原告在北京高院起訴中城輝煌公司、良友公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案[（2017）京民初82號案]的案卷材料；（3）河北省平泉市人民法院在（2019）冀0823民初2462號民事判決中認定“中建融豐公司作為原告起訴北京中城輝煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、北京良友投資管理有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案時，已經(jīng)主張向平泉市金寶礦業(yè)有限公司付款的權(quán)利，不能認定為怠于行使到期債權(quán)”；（4）2017年，中建融豐公司作為原告以合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的案由在北京高院起訴中城輝煌公司、良友公司一案[（2017）京民初82號案]，中建融豐公司未怠于行使債權(quán)，張某的上訴應(yīng)被駁回。

針對證據(jù)1、證據(jù)2，張某認為調(diào)解書是有法律效力的，是由北京多元調(diào)解發(fā)展促進會調(diào)解后向法院提供材料并由法院進行的確認，法院是否將材料全部附卷與張某沒有關(guān)系。該案的債權(quán)不是本案的審理范圍。針對證據(jù)3，該判決與本案并不相同，僅能作為參考，不能進行認定。

鑒于良友公司、中城輝煌公司二審審理期間提交的證據(jù)均系與本案事實相關(guān)的法院判決、裁定，本院確認真實性；證明目的在本院判理部分予以闡明。

張某申請證人周某出庭作證，證明中建融豐公司在（2017）京民初82號案件中的訴訟情況。周某在二審作證稱，其2015年開始擔任中建融豐公司的法律顧問代理（2017）京民初82號案件；中建融豐公司的實際控制人韓玉龍給其太太武麗華出具授權(quán)委托書，委托武麗華代行法定代表人職責；武麗華委托周某代理；公司的印章、證照都在韓玉龍家人手中。（2017）京民初82號案件涉及的項目，中建融豐公司支付的資金一部分是自有資金，一部分是集資。張某曾經(jīng)找過周某起訴良友公司、中城輝煌公司，但中建融豐公司并未在本案中授權(quán)周某。

本院二審另查明：

張某提交的（2017）京民初82號案卷宗材料質(zhì)證筆錄顯示：2017年8月31日，中建融豐公司在該案的委托訴訟代理人周某回答其授權(quán)經(jīng)過時稱：“1.現(xiàn)在公司股東不是韓玉龍和韓玉紅，韓玉龍只是法定代表人。2.公章和法定代表人的法人章掌握在公司人員的手里，是公司人員給我的委托”。

一審卷宗材料顯示：2018年12月12日，周某稱中建融豐公司給其的授權(quán)委托是郵寄的，不清楚誰保管中建融豐公司的公章，誰在授權(quán)委托書上加蓋中建融豐公司公章亦不清楚。張某在庭審陳述其案涉借款是“張某自有資金。也包括一部分其他投資的，是其他人向中建融豐提供的借款，那個案子有10張借條，是不同的出借人，張某的份額很大，大概4000多萬，一共是7000多萬”。張某的訴訟代理人在一審法院提交的代理意見中稱“張某與中建融豐公司法定代表人韓玉龍原系朋友關(guān)系，在韓玉龍涉嫌非法吸收公眾存款犯罪前就與其有過頻繁的經(jīng)濟往來，且在非法吸收公眾存款案件定罪前，張某與中建融豐公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)通過民事起訴取得了生效法律文書予以確認，應(yīng)當認定該債權(quán)真實、有效、合法”。

與本案相關(guān)的各類訴訟情況。2017年6月15日，一審法院出具的（2017）京01民初137號民事裁定書載明：中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，一審法院于2017年3月7日立案。中建融豐公司訴訟請求：1.中城輝煌公司及良友公司向中建融豐公司返還投資款357000000元；2.本案的訴訟費、保全費由中城輝煌公司及良友公司共同承擔。后，中建融豐公司增加訴訟請求，將訴訟請求變更為：1.中城輝煌公司及良友公司向中建融豐公司返還投資款357000000元；2.中城輝煌公司及良友公司按照合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書及補充協(xié)議的約定向中建融豐公司支付固定收益人民幣633164374元（自2012年2月20日起暫計算至2017年4月30日止，自2017年5月1日起按每年36%計算至履行完畢之日止）；……?？倶说慕痤~990164374元。一審法院認為，該案訴訟標的額在5億元以上，將該案移送北京高院處理。本院于2017年7月27日立案，案號為（2017）京民初82號。2017年9月，本院將該案有關(guān)材料移送公安機關(guān)審查。

2015年4月7日，北京市公安局朝陽分局決定對中建融豐公司非法吸收公眾存款案立案偵查，中建融豐公司法定代表人韓玉龍、高管陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪當時被北京市公安局朝陽分局網(wǎng)上通緝。2017年5月15日，一審法院出具（2017）京01民初257號民事調(diào)解書，確認張某與中建融豐公司形成的調(diào)解協(xié)議，該份民事調(diào)解書顯示中建融豐公司的法定代表人是韓玉龍，執(zhí)行董事。2018年8月8日，張某提起本案債權(quán)人代位權(quán)訴訟。2018年8月21日，朝陽法院866號案宣判，2018年10月23日，三中院798號案宣判。

朝陽法院866號判決載明：北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控：被告人韓玉紅、和永全、甄煒、郎學(xué)義、孫揚標、蘇正祥、王彥、馬華、田健伙同韓玉龍、張某（均另案處理）等人，于2011年至2016年間，在北京市朝陽區(qū)IFC大廈20層中建融豐公司內(nèi)，以鑫富天宏公司等公司的名義，宣稱投資可獲高額返利，與李京等投資人簽訂《借款合同》《個人理財咨詢與服務(wù)協(xié)議》《履約擔保函》等，約定保本付息，非法吸收公眾資金。經(jīng)審計，涉案投資人190余名，涉案金額4億余元。

經(jīng)審理查明：被告人韓玉紅、和永全、甄煒、郎學(xué)義、孫揚標、蘇正祥、王彥、馬華、田健伙同韓玉龍、張某（已被判決）等人，于2011年至2016年間，在位于北京市朝陽區(qū)IFC大廈20層的中建融豐公司內(nèi)，以鑫富天宏公司等公司的名義，宣稱投資可獲高額返利，與李京等投資人簽訂《借款合同》《個人理財咨詢與服務(wù)協(xié)議》《履約擔保函》等，約定保本付息，非法吸收資金共計人民幣4億余元。其中，被告人韓玉紅系中建融豐公司財務(wù)負責人，其任職期間涉及的犯罪金額為人民幣3億余元，被告人和永全系中建融豐公司董事長助理，其任職期間涉及的犯罪金額為人民幣2億余元，被告人甄煒及其帶領(lǐng)的團隊吸收的金額為人民幣3000余萬元，被告人郎學(xué)義吸收的金額為人民幣100萬元，被告人孫揚標吸收的金額為人民幣400余萬元，被告人蘇正祥吸收的金額為人民幣500余萬元，被告人王彥吸收的金額為人民幣500余萬元，被告人馬華吸收的金額為人民幣70余萬元，被告人田健吸收的金額為人民幣600余萬元?！?/p>

上述事實，有以下證據(jù)予以證明：

（一）投資人證言、辨認筆錄及相關(guān)材料

1.投資人霍愛珍的證言證明：2012年4月，我的朋友張軍生把陳某和中建融豐公司介紹給了我，說他在那兒做投資理財，信譽一直不錯，而且他的朋友跟中建融豐公司總經(jīng)理陳某是發(fā)小，資金有保障，但現(xiàn)在他們資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)一點問題，問我是否有錢可以放到那邊，我出于對張軍生的信任就同意了。2012年4月12日，我就跟張軍生一同去了中建融豐公司位于朝陽區(qū)IFC大廈20層的辦公地，該公司總經(jīng)理陳某的秘書付琳接待我們，讓我往其指定的銀行賬戶中轉(zhuǎn)了100萬元，但我們雙方?jīng)]有約定具體還款日期，張軍生跟我說只是短期借款。2012年10月8日，由于我看張軍生每月都能按時收到返利，我就決定再購買中建融豐公司的理財產(chǎn)品，又去了該公司，通過銀行轉(zhuǎn)賬支付了70萬元，并把30萬元現(xiàn)金交給了付琳，并跟付琳說好，把之前借給她們公司的100萬元也轉(zhuǎn)成理財本金，她也同意，承諾我年收益是15%，并跟我簽訂了《借款合同》和《保證合同》，借款人為陳某，擔保方為中建融豐公司，借款期限為3個月，按月支付利息。2013年7月25日，投資100萬元的合同到期了，我又追加了20萬元的投資款。2014年9月1日，因我家中有事，就向中建融豐公司提出申請，要求退還100萬元的本金及利息，但對方以種種理由拖延時間，至今也未退還我任何款項。2014年12月31日，由于我多次催要無果，中建融豐公司和陳某給我出具了《還款說明》，稱陳某向我借款總計為220萬元人民幣，應(yīng)付利息為105080元，用于中建融豐公司經(jīng)營周轉(zhuǎn)及項目投資，保證在2015年1月12日前將100萬元還給我，如未按時支付，他承擔5萬元的違約金，其余投資款則自動延續(xù)。到了2015年1月，我再去中建融豐公司詢問情況的時候就見不到公司的相關(guān)負責人了。我一共投資了220萬元，其中170萬元是通過銀行轉(zhuǎn)賬支付到韓玉紅的個人賬戶里了，剩余50萬元我是用現(xiàn)金支付的。陳某向我借的款項說是投到中城輝煌公司的項目里了，是否真實我不清楚。從2012年11月26日起至2014年6月26日，我一共收到了17萬元的返利。據(jù)我所知，還有17個人左右借款給陳某、韓玉龍等人，但他們借款人總變，有給陳某借款的，有給韓玉龍借款的，有給中建融豐公司銷售總監(jiān)甄煒，都是用中建融豐公司做擔保。

2.投資人張惠芳的證言證明：2013年底，我通過在民生銀行上地支行辦理業(yè)務(wù)時認識的業(yè)務(wù)員彭珊珊介紹，認識了中建融豐公司的業(yè)務(wù)員郎學(xué)義，郎學(xué)義向我推薦他們公司的融資項目，年息15%，后于2014年1月21日，我在他們公司簽訂了一系列合同，簽訂的合同當中第一份合同是我借錢給徐桂榮100萬元的借款合同，第二份合同是中建融豐公司作為保證人簽署的保證合同，第三份合同是鑫富天宏公司和我簽署的有限償還協(xié)議，同時向我提供了鑫富天宏公司與徐桂榮之前的借款合同以及徐桂榮本人名下的一套房產(chǎn)的房本原件。合同簽完后我用我名下民生銀行的賬戶轉(zhuǎn)賬給周明雨名下賬戶100萬元。當時我簽訂了半年的合同，中建融豐公司每月20日左右給我賬戶上打利息，到7月份我看公司每月能按時支付利息，就又和公司續(xù)簽了半年的合同，8月20日該給利息了，公司就找各種理由拖延，一直到2014年底，公司都沒有按時支付利息，我就到公司催要，公司被逼急了才勉強給我兩個月的利息，到2015年1月20日合同到期，我去公司索要本金，公司說我投資的錢投資在房地產(chǎn)項目上了，由于項目出了點問題，現(xiàn)在資金無法回籠，和我簽訂了一份承諾函，承諾2月12日兌現(xiàn)，結(jié)果到期仍舊無法兌現(xiàn)。我認為被騙了，就來報案了。我沒有和借款人徐桂榮接觸。我沒有接觸過鑫富天宏公司，據(jù)郎學(xué)義說該公司是中建融豐公司的下屬公司。我總共收到9個月利息，共計112500元。春節(jié)前我又去公司催要過一回，公司給我20萬元的本金，所以我現(xiàn)在的實際損失687500元。

3.投資人楊洋的證言證明：中建融豐公司的總經(jīng)理甄煒，業(yè)務(wù)員周軒瑤向我推薦投資該公司開發(fā)的位于北京海淀區(qū)的“香山四季”地產(chǎn)項目，說風險小回報高，年息是30%，每個月結(jié)一次利息。經(jīng)過甄煒、周軒瑤介紹，我于2013年12月26日在朝陽區(qū)建國門外大街8號IFC大廈20層的中建融豐公司，與該公司和永全簽訂了借款合同和保證合同，當時我投資100萬元，年息是30%，因為每個月都能按時收到利息，所以在2014年6月17日又與該公司韓玉龍簽訂了借款合同和保證合同，我再次投資50萬元，年息是15%，簽訂地點還是在該公司的辦公地點。第一次投資我收到利息25萬元，第二次投資我收到利息2.5萬元，共計收到利息27.5萬元。2012年我與甄煒、周軒瑤因為公司業(yè)務(wù)接觸相識，我們之間沒有任何關(guān)系，與和永全、韓玉龍從未見過面，更說不上有關(guān)系了，只是在簽訂借款合同、保證合同的時候看到一方簽字分別是這兩個人名。當時甄煒、周軒瑤將乙方簽字已經(jīng)簽好名字，蓋好公章的合同讓我簽的字，所以我從未見過和永全、韓玉龍這兩個人。

4.投資人楊威的證言證明：2013年11月通過我同學(xué)張頔的父親張軍生得知中建融豐公司可以在保證本金的前提下支付年利率15%的利息，之后我專門到中建融豐公司位于建國門外的IFC大廈20層咨詢過，接待我的業(yè)務(wù)員名叫付琳，后得知她是陳某的助理。付琳介紹說公司有北京的實體項目需要融資并且保證本息。2014年3月19日上午，我通過張軍生的賬戶在交通銀行方莊支行以柜臺轉(zhuǎn)賬的方式給中建融豐公司韓玉紅的銀行卡匯款人民幣140萬元，并于2014年3月19日當天上午到IFC大廈20層中建融豐公司會議室由付琳接待簽訂了借款合同及保證合同，借款人為陳某，擔保公司為中建融豐公司，當時我問付琳為什么陳某是借款人，但是見不到她本人，錢還不打到她的賬戶，而是打到韓玉紅的賬戶，付琳當天解釋說陳某是公司高管，最終錢都是為了公司的項目使用，沒關(guān)系的，此后按照合同的約定本人從2014年3月至2014年9月30日都收到了中建融豐公司支付的7個月的利息共計122500元。從2014年10月起公司停止支付利息，付琳稱公司資金緊張，讓我等等。后來中建融豐公司再未支付任何利息及本金。本人于2014年10月通知中建融豐公司付琳12月份要用錢，要求退還本金，付琳表示公司最近資金緊張，近期就能解決，2015年2月我及張軍生等人來到公司見到陳某，陳某信心滿滿地宣稱錢在上述的香山四季項目上，該項目2015年上半年就能銷售變現(xiàn)還錢給大家，之后的幾個月我們與陳某見面及電話溝通多次，陳某一直表示中建融豐公司的3.5個億至5個億的資金全在香山四季房地產(chǎn)項目上。2015年4月至8月本人及張軍生的幾個投資人多次要求中建融豐公司法人代表韓玉龍及陳某一起出面解釋此事，但陳某一直以各種理由推脫，法人韓玉龍更是故意躲避不見?！?/p>

7．借款合同、保證合同、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、承諾函、協(xié)議書、欠款確認書證明：貸款人系涉案投資人，借款人系陳某、和永全、暢某或韓玉龍等，借款期限有3個月，利息為年24%、18%、15%不等，借款人承諾按合同規(guī)定的期限還本付息，中建融豐公司（法定代表人：韓玉紅）對借款人正常履行還款責任提供無限連帶保證；甲方債權(quán)轉(zhuǎn)讓人系涉案投資人，乙方債權(quán)受讓人系中建融豐公司（法定代表人：韓玉龍），甲方擁有對陳某女士合法、有效的到期債權(quán)，乙方擬受讓該筆債權(quán)，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商，良友公司愿對乙方的“轉(zhuǎn)讓價款”支付義務(wù)進行保證擔保；甲方系涉案投資人，丁方中城輝煌公司，甲方與丁方另行簽訂《合作建房協(xié)議書》，將出借資金轉(zhuǎn)為甲方向丁方的合作建房投資款，由丁方依協(xié)議書約定向甲方返還投資款、分配收益并支付甲方應(yīng)得利息?！?/p>

9.有限合伙協(xié)議、招募說明書顯示：天津博旭股權(quán)投資基金管理有限公司擬作為普通合伙人設(shè)立北京西郡基金（有限合伙），聯(lián)系人系韓玉紅，資金定向投資于中城輝煌公司40%的股權(quán)，中城輝煌公司的控股股東中誠信托有限責任公司以中城輝煌公司增資后的60%的股權(quán)質(zhì)押給基金，擔保基金收回全部投資并獲得17%的預(yù)期年收益。

10.投資人提交的欠款確認書、債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議顯示：截止到2015年8月31日，乙方中建融豐公司（法定代表人：韓玉龍）欠甲方張某人民幣1.17億元、6300萬元，乙方對甲方所負債務(wù)及債務(wù)利息由丙方良友公司全額承擔?！?/p>

12.投資人提交的協(xié)議書、合作建房協(xié)議書顯示：陳某與涉案投資人簽訂借款合同，代中建融豐公司向涉案投資人借款，同時中建融豐公司與涉案投資人簽訂保證合同，向涉案投資人融資，該款項已由中建融豐公司投資于其與中城輝煌公司合作開發(fā)的項目建設(shè)。

（二）證人證言

1.證人王某的證言證明：我是中城輝煌公司經(jīng)理，負責公司開發(fā)的香山四季樓盤項目。我公司和中建融豐公司沒有任何關(guān)系，就是之前我公司向該公司借過一筆三百萬的借款，我公司已經(jīng)全部歸還了。借款詳情是：2012年8月份，我公司經(jīng)營中遇到些資金周轉(zhuǎn)問題，就讓公司的梁某經(jīng)理找朋友拆借點款項應(yīng)急，梁某就找了中建融豐公司拆借了300萬元，錢是在2012年8月27日從中建融豐公司打入我公司賬戶的，到2014年4月14日我公司把300萬元全額歸還了中建融豐公司。之后，我公司和中建融豐公司就沒有任何經(jīng)濟往來了。該筆借款用在公司的日常經(jīng)營了。我公司開發(fā)的“香山四季”項目和中建融豐公司任何關(guān)系都沒有。

2.證人梁某的證言證明：我名下企業(yè)的情況涉及本案的有良友公司、河北平泉金礦公司，還有就是我名下以前的中城輝煌公司。我大約是2012年初通過朋友介紹認識韓玉龍的，當時他是中建融豐公司的實際控制人，他跟我提出他們公司在尋找項目投資，我就跟他說了我當時手里的項目，我記得一個是河北金礦的項目，另一個就是現(xiàn)在的香山四季項目，當然平時聊天也說過一些別的項目，后來通過接觸與了解，韓玉龍多次跟我說起后，最終我們簽訂了一些相關(guān)的材料文件，并于2012年2月開始韓玉龍及中建融豐公司的賬戶向我的金礦公司、中城輝煌公司等賬戶多次轉(zhuǎn)賬，共收取對方2.8億元，用于我的河北金礦等項目，其中香山四季項目共用款300萬元，當時我們約定的是韓玉龍、中建融豐公司向我提供5億元，由我后期返還本息，可是到了2012年除了上述的2.8億元外，沒有其他資金提供給我，他的違約行為造成我企業(yè)項目一定損失，于是我就注意此事了，在后來的2013年至2015年我方一直在給韓玉龍還款，包括后期直接支付給投資人的款項約3.6億元，之前我并不知道韓玉龍?zhí)峁┙o我方2.8億資金的來源，直至韓玉龍的下屬陳某被公安機關(guān)處理，他才跟我說出事情的真相，而我方自2013年就沒有收到過韓玉龍的資金，反而是韓玉龍當時跟我說資金困難我一直在還韓方錢款，也就是說韓玉龍使用我方的項目融資，時間從2012年開始至2012年中的2.8億我收了，也還了，自2013年以后他的融資行為及資金都與我無關(guān)了，上述的這些資金走向我都可以提供相關(guān)憑證。到了陳某被處理后，韓玉龍又求我?guī)退?，我當時就以中城輝煌公司名義與投資人簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓，我當時也是沒想這么多，現(xiàn)在事情發(fā)展到這一步我確實糊涂了。位于北京的香山四季項目一切都在順利進展當中，當時最初韓玉龍跟我接觸時這個項目與韓玉龍沒有什么關(guān)系，同時包括我的一些別的項目如摩天輪等都跟他沒有什么關(guān)系，現(xiàn)在看來韓玉龍最初用我的這些項目虛假宣傳，尤其是2013年以后，后期他還利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓我背了責任，所以我現(xiàn)在要把事情說清楚，陳某在此事中也是個融資渠道。

3.證人暢某的證言證明：我是良友公司副總。2012年3月15日我們和中建融豐公司簽署了相關(guān)協(xié)議，合作開發(fā)我們公司的香山四季房地產(chǎn)項目。前期由中建融豐公司投資一億八千萬元開發(fā)項目。當時協(xié)議的內(nèi)容是：簽署當天中建融豐公司應(yīng)該付給我方6000萬元（實際沒付錢），一周之內(nèi)再付6000萬元，14個工作日再付6000萬元，結(jié)果7個工作日付給我們1900多萬元，14個工作日的時候又付了1500萬元，總共3400萬元左右。2012年4月23日左右，韓玉龍和梁某說公司資金困難，能不能由良友公司代付一筆4000萬元作為購買金礦的定金。這筆錢是打給北京中色融金資源投資有限公司的。我們當時就實際支付了4000萬元，后期他們又給我們了，這錢是我們墊付的。2012年4月10日、19日、20日中建融豐公司一共分三筆給了我們4150萬元；2012年4月23日當天分三筆給了我們1850萬元人民幣……從2012年3月20日到2013年3月13日中建融豐公司共計給我公司255648219.7元，這些錢不包括最開始我們借的7000萬元。除了這些我們公司跟他之間沒有別的業(yè)務(wù)往來了，這些錢就是投資摩天輪、博物館、香山四季項目的錢，這些項目沒有合作協(xié)議。他們最早給我們3400萬元之后，我們認為他們違約了，后來他們的錢我們就沒有具體到某個項目。我們和中建融豐公司最開始是合作，后來他們違約我們就認為是借款了。我們一共還了對方大概六億多元，我們付的是高息。

4.證人陳某的證言證明：工商行政管理局注冊的信息顯示我是中建融豐公司的監(jiān)事，陳曦持有的股份是為我代持的，實際出資人是我。在公司大家都叫我陳總，實際上只負責我的親朋好友對中建融豐公司投資的業(yè)務(wù)，公司的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)我不管，如人事任命、投資和放貸業(yè)務(wù)、典當行業(yè)務(wù)等我均不負責，有一些業(yè)務(wù)我只是知情，而沒有決定權(quán)。中建融豐公司董事長是韓玉龍，總經(jīng)理是我，人事部、財務(wù)部、總經(jīng)辦、行政部、法務(wù)部、兩個典當行。財務(wù)部負責人韓玉紅（韓玉龍的親姐姐）；法務(wù)部負責人是和永全；兩個典當行負責人是張某；我的助理是付琳。周明雨是財務(wù)部的員工，由韓玉紅直接領(lǐng)導(dǎo)；李凡身兼數(shù)職，其中有一部分業(yè)務(wù)歸韓玉紅領(lǐng)導(dǎo)，他是公司元老，知道的事情比我多，特別受重視。2010年10月我通過朋友低價承租了朝陽區(qū)建國門外大街8號“IFC大廈”20層作為公司新的辦公地，2011年5月份在新址開始開展業(yè)務(wù)，2011年年底我與韓玉龍到西四環(huán)四季青橋外西冉村看了“香山四季”房地產(chǎn)項目，老板梁某帶著我們實地看了現(xiàn)場，大約有100畝。中建融豐公司投資“香山四季”房地產(chǎn)項目是韓玉龍與梁某洽談決定的，合同手續(xù)也是他們倆辦理的，均沒有經(jīng)過我，后來韓玉龍跟我說這個項目收益很高，要投資幾個億，于是我們就開始籌集資金。投資人都知道我們籌集的資金是用于“香山四季”房地產(chǎn)項目，收益很高而且有保障，合同的投資期限一般為三個月，只要投資人沒有要求，到期自動向后順延，利息為每個月1%至2%區(qū)間不等。開發(fā)“香山四季”房地產(chǎn)項目的公司是中城輝煌公司，老板是梁某，具體的情況我不是很清楚，我知道中建融豐公司投資額3個多億，這是我和韓玉紅與梁某公司的財務(wù)人員對賬時了解的情況。現(xiàn)在“香山四季”房地產(chǎn)這個項目因為層高增高、面積增容和國家房地產(chǎn)政策調(diào)整等延期，只是我們公司一部分投資人的利息暫時延遲支付。

經(jīng)過我在中建融豐公司辦理投資手續(xù)的人，都是我的親朋好友或是他們介紹來的。公司其他人員是如何開展業(yè)務(wù)的，或使用什么樣的方法，我就不知道了。投資人將投資款轉(zhuǎn)入公司賬戶時，是按照韓玉紅的要求，轉(zhuǎn)入指定的賬戶。這些賬戶有的是公司公用賬戶，有的是公司使用個人賬戶，總之是按照韓玉紅指定的賬戶轉(zhuǎn)款，我記得有韓玉紅、周明雨、李凡、張杰等。資金我認為都投資到了“香山四季”房地產(chǎn)項目上，也不排除有一小部分資金投到典當行放貸使用了，具體的情況我就不知道了。我不清楚中建融豐公司募集了多少資金，我找了10人左右來投資，我與投資人簽的協(xié)議都是公司制定的統(tǒng)一投資協(xié)議，誰經(jīng)辦，誰就簽訂協(xié)議，是我們與客戶簽訂的個人協(xié)議，韓玉龍定的這個規(guī)定，共簽訂兩份，一份是以個人名義與客戶簽訂的借款協(xié)議，另一份是以中建融豐公司為擔保的擔保協(xié)議。

5.證人張某的證言證明：……通過我們理財部簽訂的理財協(xié)議的資金全部進入我個人賬戶，我再按照韓玉龍的要求轉(zhuǎn)至指定賬戶，其中有6300萬元轉(zhuǎn)賬到了中建融豐公司賬戶，還有1.17億元轉(zhuǎn)賬至韓玉龍指定的個人賬戶。聽韓玉龍說資金投入到了良友公司的香山四季房地產(chǎn)項目上了，還有摩天輪、環(huán)保博物館、金礦等，這些都是韓玉龍和梁某合作的。香山四季項目在海淀區(qū)建委備案名稱為香源四季府。鑫富天宏公司銷售的理財產(chǎn)品人數(shù)有245名，資金額達2個多億元，以其他名義銷售的理財產(chǎn)品的人數(shù)約為200人，資金額達8億元。2015年7月份，陳某、韓玉龍的客戶開始鬧事，我們一直積極與良友公司老板梁某、暢某溝通協(xié)商解決方案，方案是良友公司替中建融豐公司（法人韓玉龍）償還債務(wù)，良友公司、美邦公司、中城輝煌公司的老板是梁某，負責人是暢某。我沒有直接介紹他人投資，轉(zhuǎn)賬至我個人賬戶的投資款都是我負責的這個銷售團隊業(yè)務(wù)員介紹的投資人，韓玉龍跟我談這個事情的時候說該項目完成之后給我提成，但是至今沒有一分錢的提成?！?/p>

（三）書證及其他材料、鑒定意見

1.合作建房協(xié)議書、合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書及補充協(xié)議、項目投資框架協(xié)議、投資收益分配備忘錄、說明、函、銀行交易明細、付款憑證、對賬單、收據(jù)等材料證明了韓玉龍、中建融豐公司與中城輝煌公司、良友公司合作開發(fā)四季青住宅項目的相關(guān)情況及資金往來情況。

2.《致函》復(fù)印件證明：中建融豐公司于2012年至2013年度期間向良友公司、中城輝煌公司投資共計人民幣3.57億元，截止到2014年11月30日，剩余5.5億元投資款及其收益未返還和支付，現(xiàn)同意于2015年12月31日前通過簽訂四方協(xié)議等方式進行返還和支付。中建融豐公司由韓玉龍、陳某共同協(xié)商確定返還投資人款項的方案，良友公司承諾按照該方案返還5.5億元投資款及收益。

3.良友公司出具的《情況說明》證明了該公司與韓玉龍及中建融豐公司的往來經(jīng)過。

4.良友公司提供的《債務(wù)承擔備忘錄》證明：鑒于中建融豐公司及良友公司自2012年起合作良友公司所代持或?qū)嶋H控制的各項目。中建融豐公司因投資回報期延遲造成資金鏈斷裂債務(wù)集中兌付的情況，經(jīng)協(xié)商，雙方確認由良友公司采取債務(wù)承擔、小額借款等方式承擔中建融豐公司的債務(wù)。截止2015年9月15日，已承擔債務(wù)80183萬元，經(jīng)測算中建融豐公司還存在剩余債務(wù)，經(jīng)協(xié)商由良友公司先行代中建融豐公司承擔上述剩余債務(wù)。但剩余債務(wù)及利息的支付在雙方內(nèi)部由中建融豐公司承擔（后附剩余債務(wù)列表）。雙方內(nèi)部良友公司代持債務(wù)，不承擔支付責任，代持期限為一年，雙方一致同意中建融豐公司在一年內(nèi)將代持債務(wù)清算完畢，該協(xié)議落款時間2015年，簽署人為梁某和韓玉龍；……

12.到案經(jīng)過、工作記錄、起贓經(jīng)過、扣押清單、扣押決定書、扣押筆錄、客戶回單、現(xiàn)金繳款單、勘驗檢查筆錄證明：……公安機關(guān)于2017年4月5日將被告人韓玉紅抓獲歸案……

（四）被告人供述

1.被告人韓玉紅在公安機關(guān)的供述證明：2005年-2014年5月，我在中建融豐公司工作，中建融豐公司是在2005年成立的，當時是我的弟弟韓玉龍想自己成立一家公司做金融投資，就找到我讓我給他幫忙，主要是讓我?guī)兔苠X，我在公司沒有職務(wù)，拿固定工資，開始是每月2000元，2014年5月我離職的時候，大概在6000元左右。因為精力有限，而且對公司經(jīng)營也不太認同，我就在2014年5月正式辭職了，辭職之后我和中建融豐公司就沒有任何關(guān)系了。公司注冊地、辦公地在朝陽區(qū)建外大街**IFC大廈**，公司法定代表人韓玉龍，股東是陳曦和我，各50%股份，陳曦替公司總經(jīng)理陳某代持，我替韓玉龍代持，公司經(jīng)營內(nèi)容就是項目投資。公司的法人兼董事長是韓玉龍，陳某是公司的總經(jīng)理，這兩人是公司的實際經(jīng)營人和決策人，公司分為銷售部、行政部和財務(wù)部，銷售部的負責人是甄煒和張某，兩人各帶一波人做銷售，行政部的負責人是吳靜，財務(wù)部的負責人是我，財務(wù)部還有兩個會計和兩個出納，徐挺是會計，負責記賬，吳曉云也是會計，負責審核，平時工作也交叉。閆藝是出納，負責報銷、銀行的相關(guān)事務(wù)，周明雨也是出納，和閆藝工作一樣。2005年公司剛成立的時候，公司規(guī)模較小，做小額貸款，2010年左右，總經(jīng)理陳某來公司后，公司開始做一些大項目，陳某當時認識一個叫梁某的人，據(jù)說是買賣做的大，公司就準備融資和梁某合作做項目，后期我經(jīng)手公司陸續(xù)給梁某投資了3個多億。我在任職期間，梁某也給中建融豐公司回款大概1個多億元。中建融豐公司具體投資梁某的項目我聽說有海淀區(qū)四季青一個樓盤項目、朝陽公園的摩天輪項目、平泉的金礦、還有一個環(huán)保的博物館項目，每個項目給多少錢我現(xiàn)在記不清了。我在職期間聽說大概有100多人，投資金額大概4個多億。中建融豐公司收投資款的方式有轉(zhuǎn)賬給公司對公賬戶的，有轉(zhuǎn)賬到我個人賬戶及公司員工個人賬戶的，還有以現(xiàn)金方式繳納的，以我個人和公司員工李凡、出納周明雨、員工王新海名義開具了多個銀行賬戶用來公司收款付款，我個人的賬戶有工行的、招行、交行、民生、建行、農(nóng)行、中行等等，這些賬戶開了都是公司使用。

公司當時收入一部分來源于投資人，一部分來源于梁某的回款，公司的支出主要是公司運營及人員開支以及支付投資人利息，另外陳某向公司借款1000余萬元，我離職時她也沒有歸還公司，韓玉龍也向公司借款但是都有借有還。我在公司的具體職責就是負責給錢，他們讓我把錢給誰，我就給誰，我就是干活的。中建融豐公司我是當過一段法人，因為當時韓玉龍要和自己媳婦尚娟娟離婚，韓玉龍就讓我代持了他在中建融豐公司50%的股份，并將我換為法人，大概一年多，后來他離婚弄完了，我就把法人變更為韓玉龍了，股份還是我代持。公司的銷售部分具體怎么操作不清楚，最終是吸引有錢的這些投資人對我們公司項目進行投資理財，簽訂短期的理財合同，期限有幾個月的，有一年的，有半年的，年化收益承諾月息百分之一點幾到百分之二點幾，后來陳某說過有一些是按照月息百分之四到百分之五，銷售部的提成就是陳某和甄煒他們定的，應(yīng)該是銷售額的0.5%-1%，我就負責給他們發(fā)錢，有的給現(xiàn)金有的是轉(zhuǎn)賬?？傌撠熑岁惸?，下面是甄煒，下面的人我就不認識了。因為我錢就給到甄煒。資金給了四季青那個房地產(chǎn)項目大概給了2.2-2.3億元左右，河北那個礦我記不清了，大概八九千萬元，當時我記得一筆錢是一個周六陳某叫我給一個叫葉大欽的轉(zhuǎn)了人民幣五十萬元，剩下的都應(yīng)該是從公司公戶轉(zhuǎn)的；環(huán)保博物館應(yīng)該就是一筆五百萬元，那時直接給的支票；朝陽公園摩天輪應(yīng)該給了兩千多萬元，我記得有一筆應(yīng)該是一千多萬元，從我個人卡上轉(zhuǎn)給他們公司公戶的。還有就是支付利息、提成以及向公司員工及投資人發(fā)放工資，以及公司日常開銷了。我就掙死工資，一開始兩千，最后漲到7000元，我一共在上班期間掙了10多萬元。

最早張某在公司就負責行政工作，后來她就不來了。再來之后我就知道她負責融資，有睿和興業(yè)典當行、鑫富天宏典當行，這兩個張某都是法人。天津那兩個公司，我是法人，那個基金公司是賣的銀達基金，北京西郡基金那個是小侯的，具體不清楚。韓玉龍和良友公司我認為就是合作關(guān)系。我沒見過相關(guān)的合作協(xié)議，我就是聽說韓玉龍、陳某說給誰誰轉(zhuǎn)錢我就轉(zhuǎn)。韓玉龍、陳某和良友公司之間的關(guān)系就是他倆覺得梁某有實力，想給人家投資掙錢。梁某我見過兩回，我還見過暢某，聽說是梁某助理，最原始的就是陳某和她的親戚朋友借錢，利用中建融豐公司做擔保，最開始這個運作模式是陳某的。后來韓玉龍就和他學(xué)，之后就發(fā)展起來了。韓玉龍跟誰借錢我知道的有邢程、張亞強，還有一個姓曲的老頭，還有公司的員工：張昊、郝姍、姓莊的。還有一個姓夏的在我們這投資，別的不清楚，還有銷售人員找的。

郎學(xué)義他不是財務(wù)，他應(yīng)該是跟著陳某做業(yè)務(wù)的，他不是行政部的。他在公司老跑銀行，具體部門沒有，他就是拉客戶融資，跑銀行關(guān)系。郎學(xué)義平時拿死工資，年底的時候，陳某發(fā)話給郎學(xué)義一部分獎金。陳某讓他跑銀行，郎學(xué)義一個人負責銀行這邊，銀行找到了相關(guān)投資人，郎學(xué)義就問陳某需不需要錢，陳某指示郎學(xué)義接不接錢，郎學(xué)義也就是找陳某拿合同之后再給我打電話，我問陳某轉(zhuǎn)到什么賬戶，我再告訴他，他再和客戶簽合同做后面的事，郎學(xué)義其實就和張某、甄煒一樣，都是獨立的部門。他就是比他們的部門小，就他一個人在做。郎學(xué)義歸陳某或者韓玉龍管，而且每次郎學(xué)義都要找陳某要簽字確認客戶的。我在的時候，甄煒有幾千萬業(yè)務(wù)量，她拿多少提成我不清楚，但是有幾個月每個月都是幾十萬，但是這是他們整個部門的，具體怎么分我不清楚?！?/p>

北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人韓玉紅、和永全、甄煒、孫揚標、郎學(xué)義、蘇正祥、王彥、馬華、田健違反國家金融管理規(guī)定，向社會公眾公開宣傳投資項目并承諾一定期限內(nèi)還本付息，擾亂金融秩序，其中，被告人韓玉紅、和永全、甄煒、孫揚標、郎學(xué)義、蘇正祥、王彥、田健犯罪數(shù)額巨大，上述被告人的行為觸犯了刑法，均已構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人韓玉紅、和永全、甄煒、孫揚標、郎學(xué)義、蘇正祥、王彥、馬華、田健犯非法吸收公眾存款罪的罪名成立?！?/p>

北京市朝陽區(qū)人民法院認為：第一，關(guān)于本案是否屬于單位犯罪的問題。經(jīng)查，在案投資人證言、證人證言、工商登記材料、銀行交易明細及各被告人供述能夠相互印證，足以證明中建融豐公司在涉案時間段內(nèi)以非法吸收公眾存款為主要業(yè)務(wù)，該公司僅是掩飾個人犯罪行為的外殼，且在案亦無證據(jù)證明中建融豐公司還存在其他主要的合法業(yè)務(wù)，故本案不應(yīng)認定為單位犯罪。被告人韓玉紅的辯護人認為本案系單位犯罪的辯護意見，該院不予采納。第二，關(guān)于部分被告人犯罪金額的認定問題。經(jīng)查，在案證人侯某、張某、陳某等人的證言、被告人和永全、甄煒、郎學(xué)義等人的供述、銀行交易明細等證據(jù)能夠與被告人韓玉紅在公安機關(guān)的供述相互印證，足以證明被告人韓玉紅系中建融豐公司財務(wù)負責人，具體負責涉案資金的收取及轉(zhuǎn)賬、公司員工工資和提成的發(fā)放、費用報銷等工作，且其提供個人銀行賬戶供公司使用，其名下銀行賬戶與張某、陳某、甄煒、韓玉龍、中建融豐公司、梁某及涉案投資人等名下賬戶均有多筆交易往來，在中建融豐公司以非法吸收公眾存款為主要業(yè)務(wù)的情況下，被告人韓玉紅的上述行為對維持公司整體正常運營進而促使非法吸收公眾存款結(jié)果得以實現(xiàn)起到了幫助作用，對危害結(jié)果的發(fā)生具有原因力，其雖未直接實施募集資金的行為，但這僅是在共同犯罪活動中的分工及作用不同，不影響對其行為性質(zhì)的認定，故被告人韓玉紅的行為應(yīng)當構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，其應(yīng)當對任職期間中建融豐公司吸收的全部資金承擔責任，而不應(yīng)將其負責的綜合性財務(wù)工作機械地進行割裂?！谌P(guān)于本案部分理財產(chǎn)品是否屬于民間借貸的問題。經(jīng)查，在案投資人證言及報案材料、付款憑證、銀行交易明細、確認函及履約擔保函、相關(guān)合同及協(xié)議等書證、被告人甄煒、郎學(xué)義等人的供述能夠證明，韓玉龍、陳某等人為籌集資金，先后向50余人借款并承諾還本付息，涉案投資人不僅限于韓玉龍、陳某等人的親友，也包括親友、業(yè)務(wù)員等介紹的其他社會人員，韓玉龍等人對其所實施的集資行為的輻射面難以預(yù)料、控制，且不設(shè)法加以阻止，仍由其蔓延至社會，應(yīng)當認定吸收存款行為的對象具有不特定性。韓玉龍等人在不具有吸收公眾存款資格的情況下，向社會中不特定人吸收資金的行為，不僅導(dǎo)致大量社會資金失控，大部分債權(quán)人的借款至今無法追回，且嚴重擾亂了金融管理秩序，而所謂的民間借貸行為只針對少數(shù)個人或者特定對象，不會對國家金融管理秩序造成破壞，故韓玉龍等人的行為應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而不屬于民間借貸。至于個別債權(quán)人為挽回經(jīng)濟損失簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等行為是基于當事人的自由意志而選擇的救濟途徑，無礙于本案對已構(gòu)成犯罪的行為人追究刑事責任，更不影響對犯罪金額的認定?！谒模P(guān)于向特定對象吸收的資金是否應(yīng)當在犯罪金額中扣除的問題。如前所述，本案的對象是不特定的社會公眾，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的認定要件之一，然而，區(qū)分是否向“不特定的人”吸收存款系定罪層面的判斷標準，僅具有定性意義。本案中，韓玉龍、陳某等人意在向社會公眾廣納資金，任何人均能與其建立資金借貸關(guān)系，無論投資人是否與之相識、是否與之有親友關(guān)系，均系“社會公眾”的組成部分。在被告人韓玉紅、和永全的行為已經(jīng)被認定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的前提下，不應(yīng)再適用相關(guān)司法解釋的規(guī)定將向特定親友吸收的數(shù)額予以排除以達到影響量刑的目的?！?/p>

綜上，北京市朝陽區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第六十七條第一、三款、第二十五條第一款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十一條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第三條第二款、第三款之規(guī)定，判決：一、被告人韓玉紅犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣十萬元……十、在案之人民幣四百四十六萬四千五百元，發(fā)還給相關(guān)投資人；繼續(xù)追繳被告人和永全的違法所得，發(fā)還給相關(guān)投資人?！?/p>

三中院798號判決認為，朝陽法院866號判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪及適用法律正確，審判程序合法，惟因二審期間韓玉紅家屬代為交納人民幣8萬元，主動彌補投資人損失；和永全家屬代為退繳違法所得及繳納罰金，出現(xiàn)新的量刑情節(jié)，可對韓玉紅、和永全在原判刑期基礎(chǔ)上予以從輕處罰。

張某對一審法院查明的基礎(chǔ)事實不持異議；良友公司、中城輝煌公司對一審法院查明的事實沒有異議，但認為張某提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟的債權(quán)依據(jù)是（2017）京01民初257號民事調(diào)解書，但該案卷宗材料中沒有張某支付相應(yīng)款項的證據(jù)。

本院認為，本案是張某提起的債權(quán)人代位權(quán)訴訟，根據(jù)張某提交的證據(jù)及陳述，張某權(quán)利基礎(chǔ)的來源：一是2017年5月15日，一審法院在張某訴中建融豐公司案的立案階段，將該案交由北京多元調(diào)解發(fā)展促進會主持調(diào)解，一審法院在張某與中建融豐公司形成的調(diào)解協(xié)議基礎(chǔ)上出具（2017）京01民初257號民事調(diào)解書：一、中建融豐公司于2017年6月30日前給付張某借款本金及利息共計146531723元；二、中建融豐公司未按協(xié)議第一條內(nèi)容履行的，除應(yīng)給付張某借款本金及利息共計146531723元外，還應(yīng)向張某支付以借款本金77911000元為基數(shù)，按月利率2%計算，自2017年6月30日起至實際付清之日止的利息；三、中建融豐公司未按照協(xié)議第一條履行的，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當支付延遲履行金。二是張某認為，中建融豐公司對中城輝煌公司、良友公司享有截止到2018年12月31日的債權(quán)為7.315億元，稱此債權(quán)數(shù)額沒有結(jié)算的書面確認，其是根據(jù)所提交的證據(jù)7合作開發(fā)四季青住宅項目協(xié)議書之補充協(xié)議（三）計算而來。一審訴訟中，張某稱其訴訟請求的190161883元，是上述調(diào)解協(xié)議確定的借款本息146531723元，加上以借款本金77911000元為基數(shù)，自2017年6月30日至2018年8月30日按年利率48％計算的利息之和。

本院認為，由于中建融豐公司的主要工作人因犯非法吸收公眾存款罪而被法院定罪量刑，張某提起的本案民事糾紛與已生效的刑事判決認定的事實重合或交叉，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019年修正）第十條第一款第六項規(guī)定，當事人無須舉證證明“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實”；該條第二款規(guī)定，第六項、第七項事實，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。本院認為，張某在本案提交的現(xiàn)有證據(jù)不足以推翻已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實：

其一，中建融豐公司在與本案相關(guān)的各類民事訴訟中的授權(quán)問題。2015年4月7日，北京市公安局朝陽分局決定對中建融豐公司非法吸收公眾存款案立案偵查，中建融豐公司法定代表人韓玉龍、高管陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪當時被北京市公安局朝陽分局網(wǎng)上通緝。2017年3月7日，中建融豐公司訴中城輝煌公司、良友公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛；2017年5月15日，一審法院出具（2017）京01民初257號民事調(diào)解書，確認張某與中建融豐公司形成的調(diào)解協(xié)議，該份民事調(diào)解書顯示中建融豐公司的法定代表人是韓玉龍，執(zhí)行董事；2017年6月，一審法院因中建融豐公司在訴中城輝煌公司、良友公司案件中增加訴訟請求而將該案移送本院；2017年9月，本院（2017）京民初82號案，以中建融豐公司法定代表人韓玉龍、高管陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪已被北京市公安局朝陽分局上網(wǎng)抓逃為由，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，將該案有關(guān)材料移送公安機關(guān)審查。上述事實顯示：與本案相關(guān)的中建融豐公司訴中城輝煌公司、良友公司案件，張某訴中建融豐公司案件，均發(fā)生于中建融豐公司作為非法吸收公眾存款的平臺被刑事立案偵查期間，且其法定代表人韓玉龍涉嫌非法吸收公眾存款罪當時被北京市公安局朝陽分局網(wǎng)上通緝；在上述案件中代表中建融豐公司出庭的是北京劭和明地律師事務(wù)所律師周某，2017年8月31日、2018年12月12日、2020年12月9日，周某三次到庭說明中建融豐公司對其授權(quán)情況，陳述內(nèi)容從含糊不清到詳實明確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019年修正）第八十五條第二款規(guī)定，審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。本院認為，周某就中建融豐公司的授權(quán)問題三次出庭，表述不一，對其證言內(nèi)容不予采信。

其二，朝陽法院866號判決認定，“關(guān)于本案是否屬于單位犯罪的問題。經(jīng)查，在案投資人證言、證人證言、工商登記材料、銀行交易明細及各被告人供述能夠相互印證，足以證明中建融豐公司在涉案時間段內(nèi)以非法吸收公眾存款為主要業(yè)務(wù)，該公司僅是掩飾個人犯罪行為的外殼，且在案亦無證據(jù)證明中建融豐公司還存在其他主要的合法業(yè)務(wù)，故本案不應(yīng)認定為單位犯罪”。由此可見，中建融豐公司提供的款項，屬于犯罪分子利用中建融豐公司作為實施非法吸收公眾存款犯罪行為工具的外殼，非法吸收的資金屬于違法所得。張某在一審?fù)応愂銎浒干娼杩钍恰皬埬匙杂匈Y金。也包括一部分其他投資的，是其他人向中建融豐提供的借款，那個案子有10張借條，是不同的出借人，張某的份額很大，大概4000多萬，一共是7000多萬”。根據(jù)2014年3月25日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條“關(guān)于涉案財物的追繳和處置問題”第一款規(guī)定，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。因此，張某作為中建融豐公司非法吸收公眾存款平臺的集資參與人，應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定主張其相關(guān)權(quán)利。

綜上，張某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項、第一百七十四條規(guī)定，缺席判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費992609元，由張某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長　　劉春梅

審判長　　夏林林

審判員　　甘　琳

二〇二一年二月二十二日

書記員　　杜　杰