2013年8月12日，山東省國資委向山東能源集團有限公司作出《關(guān)于山東能源肥城礦業(yè)集團有限責(zé)任公司參股設(shè)立國電泰安熱電有限公司的提示意見》，載明“一、要加強參股投資項目的跟蹤監(jiān)管，督促肥城礦業(yè)集團有限責(zé)任公司依其出資行使股東權(quán)利，參與規(guī)范新公司治理結(jié)構(gòu)，完善其公司章程，制定風(fēng)險防范措施，確保取得良好投資收益，并按規(guī)定及時辦理國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記等事宜。二、要進一步與國電山東電力有限公司溝通協(xié)商，依法妥善解決剩余電廠容量資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款回收問題，簽訂嚴(yán)密的價款回收協(xié)議，切實維護企業(yè)利益，防范資產(chǎn)損失風(fēng)險?！?/div>
2013年8月26日，山東能源集團有限公司向肥礦集團作出《關(guān)于肥礦集團參股國電泰安熱電項目的批復(fù)》（山東能源規(guī)字[2013]36號），載明“1.同意肥礦集團與國電山東電力有限公司、泰安泰山控股有限公司共同出資設(shè)立國電泰安熱電有限公司，國電泰安熱電有限公司注冊資本57800萬元。其中，肥礦集團以轉(zhuǎn)讓給國電山東電力有限公司電廠容量資產(chǎn)價款中的24276萬元為出資，持股42%；國電山東電力有限公司和泰安泰山控股有限公司分別出資29478萬元、4046萬元，各持股51%、7%。2.你單位要進一步做好與國電山東電力有限公司的溝通協(xié)調(diào)，采取得力措施做好剩余電廠容量資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款的回收工作。今后如繼續(xù)參股國電山東電力有限公司在泰安的電廠項目，首先要以剩余電廠容量資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款作為出資。3.請按照《公司法》和省國資委、能源集團投資管理等有關(guān)規(guī)定做好公司參股相關(guān)工作?！?/div>
2013年8月，國電山東公司（甲方）、肥礦集團（乙方）和泰安泰山控股有限公司（丙方）簽訂《國電泰安熱電有限公司股東協(xié)議書》，決定共同參股設(shè)立泰安熱電公司。協(xié)議書約定：泰安熱電公司本期2×350MW（35萬千瓦）燃煤熱電項目工程總投資暫定為289000萬元；泰安熱電公司注冊資本金暫按上述工程總投資的20%確定，即57800萬元（暫定），股東各方對注冊資本的認(rèn)繳數(shù)額及占注冊資本的比例分別為甲方認(rèn)繳29478萬元，占注冊資本的51%，乙方認(rèn)繳24276萬元，占注冊資本的42%，丙方認(rèn)繳4046萬元，占注冊資本的7%；泰安熱電公司組建初期出資為注冊資本的30%，股東各方須在本協(xié)議生效之日起一個月內(nèi)按出資比例交付，剩余部分須自本協(xié)議簽訂兩年內(nèi)注入；三方有權(quán)根據(jù)本協(xié)議按出資額取得相應(yīng)比例的股權(quán)。協(xié)議書還對公司宗旨、經(jīng)營范圍、規(guī)模和經(jīng)營期限、股東各方的權(quán)利與義務(wù)、公司的組織結(jié)構(gòu)、違約責(zé)任和不可抗力、爭議的解決方式等做出約定。同月，以上三方制定通過《國電泰安熱電有限公司章程》，其中明確：肥礦集團為泰安熱電公司股東；股東各方均以貨幣形式出資；泰安熱電公司注冊資本為5.78億元人民幣，首期出資為注冊資本的30%，股東各方須在本協(xié)議生效之日起一個月內(nèi)按出資比例交付，其余資金應(yīng)在兩年內(nèi)繳納；股東各方須按《國電泰安熱電有限公司股東協(xié)議書》有關(guān)條款的規(guī)定按期足額交清各自應(yīng)當(dāng)繳納的出資額。肥礦集團于2013年11月26日，將2013年1月31日、2013年3月12日國電山東公司分兩次向肥礦集團支付的7800萬元中的7282.8萬元作為第一批出資，匯至泰安熱電公司賬戶。
2014年5月27日，泰安熱電公司作出《二○一四年第一次股東會決議》（[2014]2號），載明“經(jīng)股東會會議討論審議，對《國電泰安熱電有限公司2014年投融資計劃》予以通過。同意2014年度投資總額14.5億元，其中：資本金1.734億元，銀行借款12.766億元。資本金部分，各股東方于2014年8月31日前注入本期資本金，額度分別為：國電山東電力有限公司8843.4萬元，肥城礦業(yè)集團有限責(zé)任公司7282.8萬元，泰安泰山控股有限公司1213.8萬元。”
2014年9月26日，泰安熱電公司向肥礦集團作出《關(guān)于向國電泰安熱電有限公司注資的函》（國電泰函[2014]14號），通報了泰安熱電公司建設(shè)及投資情況，并要求肥礦集團按照泰安熱電公司2014年股東會決議，于2014年10月15日前履行第二批資本金出資義務(wù)共7282.8萬元。肥礦集團至今未繳納該批注冊資本金。
肥礦集團所屬涉案32萬千瓦容量小火電機組已于2011年11月30日前全部關(guān)停。其中，東岳公司國莊矸石熱電廠#3機組于2008年1月關(guān)停；東岳公司陶陽矸石電廠#1、#2機組、楊莊矸石熱電廠#2、#3機組，國莊矸石熱電廠#2機組，肥城曹莊煤礦有限公司大封矸石熱電廠#1機組、曹莊低熱值燃料電廠1#機組于2010年6月30日關(guān)停,上述容量共計9.95萬千瓦；東岳公司陶陽矸石熱電廠#3機組、國莊矸石熱電廠#1號機組、楊莊矸石熱電廠#1機組、查莊矸石熱電廠#1、#2機組，肥城曹莊煤礦有限公司曹莊低熱值燃料電廠#2機組、大封矸石熱電廠#2、#3機組和肥城白莊煤礦有限公司白莊低熱值燃料電廠#1、#2機組、查莊低熱值燃料電廠#1、#2機組于2011年11月30日關(guān)停,上述容量共計22.05萬千瓦。
泰安熱電公司名下項目國電泰安2×300MW（注：30萬千瓦）上大壓小熱電聯(lián)產(chǎn)工程后擴容至2×350MW（注：35萬千瓦）。該工程建設(shè)之初即2010年5月，泰安市人民政府出臺項目專題會議紀(jì)要，設(shè)立項目推行協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，由泰安市時任相關(guān)市領(lǐng)導(dǎo)、部門領(lǐng)導(dǎo)以及國電山東公司負(fù)責(zé)人組成，并明確推進項目工作由泰安市發(fā)展和改革委員會牽頭，國電山東公司、國電泰安熱電聯(lián)產(chǎn)項目籌建處、泰安高新區(qū)為項目推進責(zé)任主體。
一審法院認(rèn)為，2009年11月24日《合作框架協(xié)議》、2009年12月24日和2010年6月兩份《關(guān)停拆除小火電機組協(xié)議》、2010年8月12日《合作協(xié)議》、2012年2月9日《會談紀(jì)要》、2012年2月20日《協(xié)議書》、2012年11月27日《國電山東公司購買肥礦關(guān)停容量工作座談會會談備忘錄》、2013年1月10日《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》、2013年8月《國電泰安熱電有限公司股東協(xié)議書》均系合同各方當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)定，均具有法律效力。
一、關(guān)于國電山東公司應(yīng)向肥礦集團支付的轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額問題。國電山東公司辯稱，其僅使用肥礦集團關(guān)停容量7.8萬千瓦，其僅應(yīng)支付該部分容量對應(yīng)的轉(zhuǎn)讓價款，并且2013年1月10日雙方簽訂的《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》已將轉(zhuǎn)讓價款總數(shù)變更為7800萬元，且其已履行完畢。一審法院認(rèn)為，根據(jù)2010年8月12日《合作協(xié)議》約定，國電山東公司系以6.38億元購買肥礦集團所屬八個小火電廠全部32萬千瓦容量資產(chǎn)。2013年1月10日《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》載明，“雙方約定以上78MW（注：7.8萬千瓦）小火電機組容量先行支付部分價款7800萬元”“國電山東公司應(yīng)積極配合肥礦集團關(guān)停小火電機組的有關(guān)工作，按原協(xié)議規(guī)定的補償價款及時限支付肥礦集團容量補償款”，庭審中雙方對于“原協(xié)議”指向2010年8月12日《合作協(xié)議》均無異議。另外，作為2013年1月10日《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》載明的基礎(chǔ)協(xié)議，2012年2月9日《會談紀(jì)要》載明“國電山東公司仍按原協(xié)議收購肥礦所屬電廠容量”；2012年11月27日《國電山東公司購買肥礦關(guān)停容量工作座談會會談備忘錄》載明“雙方同意繼續(xù)履行已簽訂的相關(guān)協(xié)議，應(yīng)支付的關(guān)停容量價款用于入股國電泰安熱電項目及新泰等項目。擬將其中24276萬元的容量價款入股國電泰安熱電項目，待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后由國電山東公司支付?！惫孰p方并未變更2010年8月12日《合作協(xié)議》中關(guān)于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為32萬千瓦容量資產(chǎn)、總價款為6.38億元的約定。并且，根據(jù)對合同的上下文理解，該7800萬元僅系先行支付的7.8萬千瓦關(guān)停容量的部分轉(zhuǎn)讓款，并非全部價款。故肥礦集團主張國電山東公司應(yīng)按照2010年8月12日《合作協(xié)議》約定支付剩余5.6億元（6.38億-0.78億）容量資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款，一審法院予以支持。
二、國電山東公司支付剩余容量轉(zhuǎn)讓款的條件是否已經(jīng)成就的問題。一審法院認(rèn)為，第一，簽訂關(guān)停五方協(xié)議是雙方交付容量的標(biāo)志及支付價款的條件。根據(jù)2010年8月12日《合作協(xié)議》第六條約定，國電山東公司在本協(xié)議生效后十五個工作日內(nèi)向肥礦集團支付購買價款的30%，即19140萬元；簽訂五方協(xié)議后十五個工作日內(nèi)，剩余容量按照移交時移交機組容量占剩余容量的比例數(shù)額支付相應(yīng)比例的剩余價款。嗣后，2012年2月9日《合作協(xié)議》、2012年2月20日《協(xié)議書》、2012年11月27日《會談備忘錄》、2013年1月10日《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》均多次確認(rèn)，雙方容量轉(zhuǎn)讓價款數(shù)額及支付條件仍然延續(xù)2010年8月12日《合作協(xié)議》的相關(guān)約定。雙方簽訂2012年11月27日《會談備忘錄》對于第一期價款支付數(shù)額予以調(diào)整，即第一批支付數(shù)額變更為24276萬元，支付條件仍為“待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后”，剩余容量轉(zhuǎn)讓款具體支付方案亦是“待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后商定”。另，該案當(dāng)事人雙方簽訂的兩份關(guān)停五方協(xié)議即2009年12月24日、2010年6月《關(guān)停拆除小火電機組協(xié)議》，也均約定了關(guān)停時間及具體關(guān)停容量機組，明確了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的及交付時間。因此，關(guān)停五方協(xié)議本身約定了交付容量這一事項，簽訂關(guān)停五方協(xié)議這一行為也達成了雙方約定的付款條件。雙方在《合作協(xié)議》及后續(xù)協(xié)議中約定簽訂關(guān)停五方協(xié)議后付款，亦符合買賣合同先交貨后付款的一般交易模式。對于國電山東公司辯稱的容量價款的支付以取得國家發(fā)改委路條為條件，無事實和合同依據(jù)，一審法院不予支持。第二，剩余容量的關(guān)停五方協(xié)議至今未簽訂的原因在于國電山東公司。雙方當(dāng)事人簽訂的2010年8月12日《合作協(xié)議》約定，剩余22.7萬千瓦機組容量根據(jù)國電山東公司需要辦理關(guān)停移交，國電山東公司需提前至少30個工作日通知肥礦集團；2012年2月9日《會談紀(jì)要》約定，國電山東公司仍按原協(xié)議收購肥礦集團所屬電廠容量，如不能以現(xiàn)金支付，肥礦集團可持有國電山東公司新上或現(xiàn)有項目價值相當(dāng)?shù)墓煞荩?012年11月27日《會談備忘錄》約定，雙方同意繼續(xù)履行已簽訂的相關(guān)協(xié)議，應(yīng)支付的關(guān)停容量價款用于入股國電泰安熱電項目及新泰等項目。擬將其中24276萬元的容量價款入股國電泰安熱電項目，待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后由國電山東公司支付。剩余關(guān)停容量擬用于建設(shè)國電新泰項目和國電石橫四期項目。國電山東公司盡快開展項目前期工作，啟動五方協(xié)議的簽訂工作，關(guān)停容量價款的具體支付方案待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后商定。根據(jù)上述約定，國電山東公司負(fù)有接收關(guān)停容量指標(biāo)并提前通知肥礦集團的合同義務(wù),其一直確認(rèn)接受剩余容量指標(biāo)，并于2012年11月27日《會談備忘錄》進一步明確，其負(fù)有接收剩余關(guān)停容量并啟動關(guān)停五方協(xié)議簽訂的義務(wù)。截至肥礦集團訴至一審法院，國電山東公司仍未啟動接收剩余關(guān)停容量工作即未啟動關(guān)停五方協(xié)議簽訂工作。經(jīng)一審法院查明，肥礦集團已經(jīng)將《合作協(xié)議》項下32萬千瓦容量機組全部關(guān)停，履行完畢合同義務(wù)。國電山東公司無證據(jù)證明其至今無法接收關(guān)停容量系由肥礦集團違約造成。但是，肥礦集團亦無證據(jù)證明其曾經(jīng)向國電山東公司催收過剩余容量轉(zhuǎn)讓款。直至肥礦集團向一審法院提起該案之訴，其要求國電山東公司支付剩余容量轉(zhuǎn)讓款的通知方到達國電山東公司，而國電山東公司在該案訴訟中明確表示不予支付。故一審法院認(rèn)為，國電山東公司拖延接收關(guān)停容量，怠于啟動關(guān)停五方協(xié)議簽訂工作，構(gòu)成違約，其支付剩余容量轉(zhuǎn)讓款的條件于肥礦集團提起該案之訴時已經(jīng)成就。肥礦集團主張繼續(xù)履行合同，國電山東公司支付剩余關(guān)停容量價款5.6億元，一審法院予以支持。國電山東公司支付完畢5.6億元剩余關(guān)停容量價款后，剩余關(guān)停容量22.7萬千瓦歸國電山東公司所有，肥礦集團不再享有所有權(quán)。對于國電山東公司抗辯的剩余關(guān)停容量價款應(yīng)當(dāng)以關(guān)停五方協(xié)議簽訂并以其實際接收的關(guān)停容量為支付條件，一審法院不予支持。
三、關(guān)于肥礦集團主張的逾期付款損失是否應(yīng)當(dāng)支持的問題。一審法院認(rèn)為，國電山東公司怠于接收合同標(biāo)的，拖延支付轉(zhuǎn)讓款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此給肥礦集團造成的逾期付款損失。但是，自2010年8月12日《合作協(xié)議》簽訂后，肥礦集團與國電山東公司一直對《合作協(xié)議》的生效以及履行進行磋商，并對《合作協(xié)議》中的付款條件、付款方式及首次付款數(shù)額等條款進行變更。直至2012年11月27日《會談備忘錄》最終明確，簽訂關(guān)停五方協(xié)議系國電山東公司支付容量轉(zhuǎn)讓款的條件，同時約定“關(guān)停容量價款的具體支付方案待關(guān)停五方協(xié)議簽訂后商定”，故自始雙方對于款項支付僅約定了支付條件，并未明確支付時間。經(jīng)前文論述，國電山東公司支付條件應(yīng)于該案起訴時成就。故國電山東公司應(yīng)當(dāng)支付肥礦集團逾期付款損失，該院酌定該損失以5.6億元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率為計算標(biāo)準(zhǔn)，自該案起訴之日（2017年8月3日）起計算至實際付款之日止。肥礦集團主張的其他損失不予支持。
關(guān)于國電山東公司抗辯的肥礦集團已經(jīng)因關(guān)停機組獲得了國家政策補償并且轉(zhuǎn)讓關(guān)停機組設(shè)備亦獲得利潤，故肥礦集團不存在損失，國電山東公司不應(yīng)當(dāng)賠償其損失的問題。一審法院認(rèn)為該逾期付款損失系國電山東公司延期支付剩余容量轉(zhuǎn)讓款而給肥礦集團造成的資金占用損失，與國家政策補償及肥礦集團對外轉(zhuǎn)讓設(shè)備獲利之間并非同一法律關(guān)系。并且，雙方《合作框架協(xié)議》已經(jīng)約定，肥礦集團有權(quán)獲得拆除關(guān)停機組所獲得的國家政策補償，該補償與雙方之間簽訂的《合作協(xié)議》無關(guān)聯(lián)，不能免除國電山東公司因逾期接收及逾期付款而應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。對于肥礦集團對外轉(zhuǎn)讓設(shè)備獲利亦是符合雙方簽訂的《合作協(xié)議》約定，即除容量資產(chǎn)外，其實物資產(chǎn)由肥礦集團全權(quán)進行處置，處置費用由肥礦集團承擔(dān)，處置收入歸肥礦集團所有。故對國電山東公司該抗辯理由不予支持。
綜上，肥礦集團的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定，一審判決：一、國電山東公司于判決生效后十日內(nèi)支付肥礦集團5.6億元；二、國電山東公司于判決生效后十日內(nèi)支付肥礦集團逾期付款損失（以5.6億元為基數(shù)，自2017年8月3日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算）；三、駁回肥礦集團其他訴訟請求。一審案件受理費3793428元，肥礦集團負(fù)擔(dān)993428元，國電山東公司負(fù)擔(dān)2800000元。保全費5000元由國電山東公司負(fù)擔(dān)。
對于一審法院查明的事實，本院予以確認(rèn)。
二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。本院依法組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
國電山東公司提交9項證據(jù)：
證據(jù)1.關(guān)于國電山東公司就石橫發(fā)電廠四期2×1000MW（注：100萬千瓦）機組擴建工程項目開展工作的相關(guān)證明材料。
證據(jù)2.新泰電廠一期工程2×660MW（注：66萬千瓦）開展工作的相關(guān)證明材料。共同證明目的：在本案項下的“上大”項目之外，國電山東公司并不是對其他“上大”項目持不作為態(tài)度。國電山東公司既沒有阻撓五方協(xié)議簽署的動機，也不存在阻撓簽署五方協(xié)議的行為。
證據(jù)3.山東省新泰市發(fā)展和改革局于2014年1月13日向泰安市發(fā)改委申報的《關(guān)于國電新泰廠一期2×66萬千瓦超超臨界熱電聯(lián)產(chǎn)項目列入泰安市2014—2015年優(yōu)選項目的請示》。
證據(jù)4.國電山東公司國電新泰廠籌建處于2014年2月17日向山東省工程咨詢院提交的《國電新泰電廠一期2×66萬千瓦超超臨界機組項目有關(guān)情況匯報》。
證據(jù)5.山東省工程咨詢院2018年11月22日出具的《證明》和山東省工程咨詢院的登記信息。共同證明目的：國電山東公司已經(jīng)在2014年初積極啟動項目申報工作推動了五方協(xié)議的履行，但是由于國家政策變化，“上大壓小”政策被“項目優(yōu)選”政策所替代，由于國電新泰項目、國電石橫四期項目未列入規(guī)劃，該兩個項目無法獲得政府部門的審批，導(dǎo)致剩余容量的五方協(xié)議無法簽訂。
證據(jù)6.國電山東公司國電新泰電廠籌建處于2014年1月6日向山東省新泰市發(fā)展和改革局提交的《關(guān)于國電新泰電廠一期2×660MW超超臨界熱電聯(lián)產(chǎn)項目列入泰安市2014—2015年優(yōu)選項目的申請》。證明目的：為推進24.2萬千瓦剩余容量五方協(xié)議的簽訂工作，2014年初國電山東公司向政府主管部門申請將《會談備忘錄》中涉及的國電新泰項目列入2014－2015年規(guī)劃，以滿足五方協(xié)議簽訂的前提條件。
證據(jù)7.國務(wù)院于2015年11月27日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于宣布失效一批國務(wù)院文件的決定》（國發(fā)〔2015〕68號）。
證據(jù)8.國家發(fā)改委于2016年6月13日發(fā)布的2016年第13號公告及其附件《國家發(fā)展改革委宣布失效的文件目錄》。共同證明目的：即便經(jīng)國電山東公司要求甚至懇請，山東省發(fā)改委都不可能違背國務(wù)院和國家發(fā)改委的要求和規(guī)定，簽署已不具備法律和政策依據(jù)的五方協(xié)議。
證據(jù)9.國電山東公司于2019年10月30日向山東省工程咨詢院發(fā)出的《關(guān)于咨詢國電新泰項目參與山東省火電項目優(yōu)選有關(guān)情況的函》以及山東省工程咨詢院于2019年11月7日對前述咨詢函的《復(fù)函》。證明目的：因山東省火電項目規(guī)劃的限制，國電新泰項目未列入能源規(guī)劃，不滿足山東省發(fā)改委簽署五方協(xié)議的前提條件，導(dǎo)致剩余24.2萬千瓦容量的五方協(xié)議無法簽訂。
肥礦集團對于國電山東公司提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)1和證據(jù)2的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性均有異議，不能作為二審的新證據(jù)使用。對于證據(jù)3、證據(jù)4和證據(jù)5的真實性予以認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可。上述證據(jù)確認(rèn)了肥礦集團關(guān)停的24.2萬千瓦小火電容量機組由國電新泰項目、國電石橫項目使用，加上之前已經(jīng)使用7.8萬千瓦共32萬千瓦，國電山東公司自認(rèn)購買32萬千瓦小火電機組容量。對于證據(jù)6的真實性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，該文件的第三項內(nèi)容正好說明肥礦集團關(guān)停的24.2萬千瓦機組容量全部用于上大壓小項目，也證明國電山東公司可以隨時以不同形式使用容量指標(biāo)。證據(jù)7、證據(jù)8、證據(jù)9，不屬于新證據(jù)，不予質(zhì)證。
肥礦集團提交5項證據(jù)：
證據(jù)1.《國家發(fā)改委關(guān)于〈火力發(fā)電建設(shè)項目專家優(yōu)選評議辦法〉（試行）的通知》。
證據(jù)2.《五大發(fā)電等2014年獲核準(zhǔn)的64個火電項目情況（名單）》。
證據(jù)3.《證明》。
證據(jù)4.《國家發(fā)改委關(guān)于火電機組“上大壓小”項目前期工作有關(guān)要求的通知》。
證據(jù)5.《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會公告》。共同證明目的：自2004年起火電“項目優(yōu)選”政策與“上大壓小”政策并行，肥礦集團的關(guān)停容量一直具有使用價值，因已出賣給國電山東公司而無法再行出售。簽訂五方協(xié)議是申報新上項目的前置必備條件，國電山東公司怠于啟動五方協(xié)議。
國電山東公司對肥礦集團提交證據(jù)的質(zhì)證意見為：對于證據(jù)1、證據(jù)5的真實性、合法性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性和證據(jù)目的不認(rèn)可。對于證據(jù)2、證據(jù)3、證據(jù)4的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性、證明目的不認(rèn)可。
對于上述證據(jù)的認(rèn)定意見將在下文一并評析。
本院審理查明，國務(wù)院于2015年11月27日發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于宣布失效一批國務(wù)院文件的決定》（國發(fā)﹝2015﹞68號），《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委、能源辦關(guān)于加快關(guān)停小火電機組若干意見的通知》（國發(fā)﹝2007﹞2號）失效。
本院審理期間，國電山東公司提交一份加蓋山東省工商行政管理局企業(yè)檔案查詢章的《企業(yè)變更情況》，顯示國電山東電力有限公司名稱變更為國家能源集團山東電力有限公司，核準(zhǔn)日期2018年11月26日。
本院認(rèn)為，本案雙方的爭議焦點為：一、剩余容量價款5.6億元的支付條件；二、國電山東公司是否應(yīng)當(dāng)支付5.6億元剩余容量價款；三、國電山東公司是否應(yīng)當(dāng)支付逾期付款損失。
案涉《合作框架協(xié)議》《關(guān)停拆除小火電機組協(xié)議》《合作協(xié)議》《會談紀(jì)要》《協(xié)議書》《國電山東公司購買肥礦關(guān)停容量工作座談會會談備忘錄》《轉(zhuǎn)讓關(guān)停小火電機組容量協(xié)議書》均系合同當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。
一、關(guān)于剩余容量價款5.6億元的支付條件問題。
國電山東公司上訴主張，除7.8萬千瓦以外剩余容量的價款支付條件為簽訂五方協(xié)議和移交剩余容量。肥礦集團主張，剩余容量價款的唯一支付條件是簽訂五方協(xié)議。
本院認(rèn)為，本案雙方為進行合作，在數(shù)年間先后簽訂了多份書面文件。2010年8月12日《合作協(xié)議》是雙方就轉(zhuǎn)讓肥礦集團所屬電廠資產(chǎn)達成的正式合同，是確定雙方主要權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，該協(xié)議第六條“價款支付方式”中明確約定，國電山東公司在該協(xié)議生效后十五個工作日內(nèi)向肥礦集團支付購買價款的30%即19140萬元，簽訂五方協(xié)議后十五個工作日內(nèi)，剩余容量按照移交時移交機組容量占剩余容量的比例數(shù)額支付相應(yīng)比例的剩余價款。之后，雙方在簽訂的數(shù)個書面文件中均對上述約定予以確認(rèn)。2012年11月27日《會談備忘錄》雖將第一批支付數(shù)額變更為24276萬元，但支付條件仍為簽訂五方協(xié)議，剩余容量轉(zhuǎn)讓款具體支付方案待五方協(xié)議簽訂后商定?？梢?，雙方約定的剩余容量價款支付條件為簽訂五方協(xié)議。
對于國電山東公司關(guān)于剩余容量第二項付款條件為移交剩余容量的上訴主張，本院認(rèn)為，雙方爭議的交易標(biāo)的物是電廠發(fā)電容量，其在物理屬性上不同于一般有體物，其轉(zhuǎn)移交付具有特殊性。從已簽訂的兩份五方協(xié)議即2009年12月24日、2010年6月《關(guān)停拆除小火電機組協(xié)議》來看，五方協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的及交付時間，簽訂五方協(xié)議即是交付容量的標(biāo)志，簽訂五方協(xié)議的同時即完成容量的交付。因此，國電山東公司此項主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于國電山東公司是否應(yīng)當(dāng)支付5.6億元剩余容量價款的問題。
本案雙方當(dāng)事人對于剩余容量五方協(xié)議未簽訂的事實均無異議。國電山東公司據(jù)此主張約定的付款條件尚未成就，不應(yīng)向肥礦集團支付剩余容量的轉(zhuǎn)讓款。肥礦集團則主張國電山東公司怠于啟動五方協(xié)議簽訂工作，構(gòu)成違約，應(yīng)支付約定的剩余容量轉(zhuǎn)讓款5.6億元。
本院認(rèn)為，雙方之間的交易為肥礦集團所屬電廠資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，雙方對實物資產(chǎn)不存爭議，對于爭議的容量資產(chǎn)，肥礦集團的基本合同義務(wù)是轉(zhuǎn)讓容量，國電山東公司的基本合同義務(wù)是支付價款。對于容量的轉(zhuǎn)讓和接收，根據(jù)雙方多份書面文件約定，并基于容量資產(chǎn)不同于一般有體物的物理屬性，肥礦集團轉(zhuǎn)讓容量的方式主要是適時關(guān)停發(fā)電設(shè)備，待簽訂五方協(xié)議的同時完成移交；而國電山東公司接收容量的方式主要是提前通知肥礦集團并及時接收，以及盡快開展新建項目前期工作，啟動五方協(xié)議的簽訂工作，待簽訂五方協(xié)議的同時完成接收。肥礦集團已于2011年11月30日前將案涉32萬千瓦容量發(fā)電設(shè)備全部關(guān)停，適當(dāng)履行了其所負(fù)合同義務(wù)。而對于國電山東公司是否適當(dāng)履行了合同義務(wù)，雙方存在爭議，肥礦集團主張國電山東公司怠于啟動五方協(xié)議簽訂工作，國電山東公司抗辯主張其不存在阻撓簽署五方協(xié)議的行為，是由于國家政策變化導(dǎo)致剩余容量五方協(xié)議無法簽訂。對此，本院認(rèn)為，國電山東公司二審期間提交的國電新泰項目和國電石橫四期項目相關(guān)材料，能夠證明項目前期工作已經(jīng)開展，但不能證明國電山東公司啟動了剩余容量五方協(xié)議的簽訂工作。國電山東公司稱其與山東省發(fā)改委就是否可以簽署五方協(xié)議進行了溝通，但未提交相應(yīng)證據(jù)足以證明。從已查明案件事實來看，2010年8月12日《合作協(xié)議》簽訂時“上大壓小”政策并未調(diào)整，直至2015年11月27日《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委、能源辦關(guān)于加快關(guān)停小火電機組若干意見的通知》（國發(fā)﹝2007﹞2號）才失效，在長達數(shù)年期間國電山東公司反復(fù)多次向肥礦集團承諾確認(rèn)收購爭議容量資產(chǎn)，卻始終未按照約定啟動五方協(xié)議的簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在拖延履行合同義務(wù)的行為。國電山東公司認(rèn)為系因國家能源政策調(diào)整導(dǎo)致五方協(xié)議未能簽署的抗辯理由不能成立。并且，肥礦集團履行合同并無過錯，在2015年政策發(fā)生變化時，國電山東公司應(yīng)知國家政策的調(diào)整，但其未向肥礦集團提出變更或解除合同，亦未進行積極溝通協(xié)商，直至糾紛至訴訟時才明確表示拒絕付款。其上訴主張在“上大壓小”政策不再實行的情況下，該指標(biāo)失去存在的客觀基礎(chǔ)，未提供充分的證據(jù)證明，其以此主張拒絕付款的理由不成立，本院不予采信。
據(jù)上分析，剩余容量五方協(xié)議未簽訂系因國電山東公司的行為所致，國電山東公司拖延履行合同義務(wù)的行為構(gòu)成違約，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)肥礦集團的訴訟請求，國電山東公司應(yīng)當(dāng)支付5.6億元剩余容量價款。
肥礦集團關(guān)停小火電機組既是落實國家政策，也是履行雙方約定的合同義務(wù)，國電山東公司認(rèn)為肥礦集團關(guān)停拆除小火電機組并不是履行《合作協(xié)議》項下義務(wù)的行為，該上訴理由不能成立。雙方就剩余容量的付款條件并未約定應(yīng)當(dāng)簽訂移交協(xié)議，亦未約定必須以國家能源局下發(fā)路條為付款條件，國電山東公司據(jù)此主張肥礦集團未按約定完成移交、無權(quán)主張相應(yīng)價款，缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。
三、關(guān)于國電山東公司是否應(yīng)當(dāng)支付逾期付款損失的問題。
國電山東公司拖延履行合同義務(wù)導(dǎo)致剩余容量轉(zhuǎn)讓款遲延支付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此給肥礦集團造成的逾期付款損失。逾期付款損失系因國電山東公司遲延支付剩余容量轉(zhuǎn)讓款而給肥礦集團造成的資金占用損失，與肥礦集團因國家政策所獲補償及處置實物資產(chǎn)所獲收益并非同一法律關(guān)系，符合雙方《合作框架協(xié)議》及《合作協(xié)議》的約定，國電山東公司據(jù)此所提上訴理由，本院不予采信。
關(guān)于損失的起算時間及計算標(biāo)準(zhǔn)，因雙方在2010年8月12日簽訂《合作協(xié)議》之后，對約定的付款條件、付款方式等多次進行磋商、變更，從2012年11月27日《會談備忘錄》形成的最終約定來看，雙方僅約定了轉(zhuǎn)讓款的支付條件，未明確支付時間。鑒于肥礦集團亦無證據(jù)證明其在訴前曾向國電山東公司催收過剩余容量轉(zhuǎn)讓款，一審判決酌定逾期付款損失以5.6億元為基數(shù)，自肥礦集團起訴之日（2017年8月3日）起按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算至實際付款之日止，符合本案實際，本院予以維持。
綜上，國電山東公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院經(jīng)審判委員會民事行政審判專業(yè)委員會會議討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2955591.23元，由國家能源集團山東電力有限公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 曾宏偉
審判員 王東敏
審判員 李 偉
二〇二〇年五月十二日
書記員 王 冰
成為第一個評論者