中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2018）最高法民終844號(hào)
上訴人(原審被告)：逄某某。
上訴人（原審被告）：逄某某。
上訴人（原審被告）：青島海山瑞合置業(yè)有限公司，住所地山東省青島市市北區(qū)南昌路**號(hào)**號(hào)樓**單元**室。
法定代表人：逄某某，該公司總經(jīng)理。
以上三上訴人共同委托訴訟代理人：劉學(xué)政，北京市君合（青島）律師事務(wù)所律師。
以上三上訴人共同委托訴訟代理人：何欣蔚，北京市君合（青島）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：青島郁士萬(wàn)山房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公，住所地山東省青島市市北區(qū)南昌路**號(hào)號(hào)。
法定代表人：韓傳志，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：尚艷，山東國(guó)曜律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：董學(xué)風(fēng)，山東國(guó)曜律師事務(wù)所律師。
原審第三人：青島建安控股集團(tuán)有限公，住所地山東省青島市市北區(qū)阜新路**號(hào)號(hào)。
法定代表人：楊建強(qiáng)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：于景然，該公司員工。
上訴人逄某某、逄某某、青島海山瑞合置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海山公司）因與被上訴人青島郁士萬(wàn)山房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱郁士萬(wàn)山公司）、原審第三人青島建安控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建安公司）合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱原審法院）（2017）魯民初41號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月3日立案后，依法組成由審判員王東敏、李偉、麻錦亮參加的合議庭對(duì)本案進(jìn)行了公開(kāi)開(kāi)庭審理。張穎擔(dān)任法官助理，書(shū)記員畢肖林擔(dān)任記錄。上訴人逄某某、逄某某及海山公司共同委托訴訟代理人劉學(xué)政、何欣蔚，被上訴人郁士萬(wàn)山公司委托訴訟代理人尚艷、董學(xué)風(fēng)，建安公司委托訴訟代理人于景然到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
逄某某、逄某某、海山公司上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷山東省高級(jí)人民法院（2017）魯民初41號(hào)民事判決書(shū)第一項(xiàng)，改判駁回郁士萬(wàn)山公司對(duì)逄某某、逄某某、海山公司的全部訴訟請(qǐng)求。2.本案一、二審訴訟費(fèi)用及保全費(fèi)用等全部由郁士萬(wàn)山公司承擔(dān)。
事實(shí)與理由：一、原審判決在事實(shí)認(rèn)定中故意忽略涉案《借款合同》中的重要內(nèi)容和郁士萬(wàn)山公司對(duì)《借款合同》內(nèi)容補(bǔ)充說(shuō)明的《承諾書(shū)》，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤。二、原審判決并沒(méi)有全面表述逄某某、逄某某、海山公司提交的證據(jù)材料和訴訟主張，僅單方面采信郁士萬(wàn)山公司的陳述，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤。三、原審判決在違約責(zé)任的認(rèn)定方面違背客觀事實(shí)，也違背公平原則和誠(chéng)實(shí)守信原則，適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤。四、原審判決無(wú)視郁士萬(wàn)山公司完全根本違約，逄某某、逄某某、海山公司已經(jīng)實(shí)際自行開(kāi)發(fā)，項(xiàng)目公司的股權(quán)價(jià)值已經(jīng)發(fā)生了根本變化等客觀事實(shí)，判決結(jié)果嚴(yán)重違反公平原則。五、郁士萬(wàn)山公司向逄某某的實(shí)際“借款”數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)7000萬(wàn)元，郁士萬(wàn)山公司對(duì)此是明知的、認(rèn)可的。截至2015年4月底，逄某某（包括通過(guò)其個(gè)人關(guān)系籌措的資金）累計(jì)投入到項(xiàng)目公司款項(xiàng)達(dá)2.9億余元，項(xiàng)目公司向國(guó)土部門繳納土地出讓金、契稅等共計(jì)2.3億余元。郁士萬(wàn)山公司是十分清楚的、也是明確認(rèn)可的；一審訴訟中，其自己提交的利息計(jì)算表也是按照2.3億余元計(jì)算的，而不是7000萬(wàn)元的利息。六、郁士萬(wàn)山公司一次又一次的違約直至根本違約，逄某某、逄某某有權(quán)按照合同約定自行開(kāi)發(fā)。（一）從最開(kāi)始的競(jìng)買保證金開(kāi)始，郁士萬(wàn)山公司就未能承擔(dān)7000萬(wàn)元之外的其他資金，從一開(kāi)始就出現(xiàn)了違約行為。（二）郁士萬(wàn)山公司在2014年12月31日專門出具了《承諾書(shū)》，明確超出評(píng)估價(jià)格的差額部分由郁士萬(wàn)山公司承擔(dān)；但郁士萬(wàn)山公司沒(méi)有兌現(xiàn)應(yīng)承擔(dān)3000余萬(wàn)元超額價(jià)格的付款承諾，再次違約。（三）郁士萬(wàn)山公司在土地使用權(quán)拍賣后第二天就獲得了相應(yīng)的土地返還款，至今也沒(méi)有將該款項(xiàng)用于還款，郁士萬(wàn)山公司的行為亦屬違約。（四）郁士萬(wàn)山公司在沒(méi)有向逄某某、逄某某償還任何借款的情況下，書(shū)面明示其自2015年5月1日起不再承擔(dān)支付利息的義務(wù)，并且在此之后也沒(méi)有實(shí)際支付利息。至此，郁士萬(wàn)山公司已經(jīng)完全實(shí)質(zhì)性違約和根本違約。（五）在郁士萬(wàn)山公司以書(shū)面形式明示其不再支付利息的情形下，該行為即已經(jīng)具備了《借款合同》關(guān)于違約“借款加速到期”的條件，應(yīng)視為其構(gòu)成根本違約，逄某某有權(quán)選擇自行開(kāi)發(fā)。（六）直到2016年1月，《借款合同》約定的和實(shí)際的一年還款期限屆滿，郁士萬(wàn)山公司始終沒(méi)有償還欠款和利息，構(gòu)成合同約定本身的根本違約，已經(jīng)完全喪失了主張的權(quán)利。七、郁士萬(wàn)山公司對(duì)于逄某某、逄某某、海山公司在無(wú)奈的情況下引入合作伙伴，并將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給建安公司是完全知情和了解并且同意的。八、原審判決對(duì)于違約責(zé)任的認(rèn)定與合同約定、實(shí)際履行是不相符的，沒(méi)有任何的合同根據(jù)、事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。（一）《借款合同》明確約定了合同履行義務(wù)的先后順序，即郁士萬(wàn)山公司先還款、逄某某后轉(zhuǎn)讓。郁士萬(wàn)山公司沒(méi)有履行先履行義務(wù)。（二）《借款合同》明確約定了郁士萬(wàn)山公司只能通過(guò)自己按時(shí)償還借款的方式履行責(zé)任，不得通過(guò)向其他方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式套取資金或其他未經(jīng)逄某某書(shū)面同意的方式，規(guī)避其自身應(yīng)當(dāng)還款的責(zé)任和義務(wù)。所謂的“協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓”不屬于適當(dāng)履行。（三）按照誠(chéng)實(shí)信用原則，郁士萬(wàn)山公司應(yīng)當(dāng)主動(dòng)支付和清償所有的借款本金和利息，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的債務(wù)履行方式承擔(dān)責(zé)任。（四）在《關(guān)于要求履行借款合同約定事項(xiàng)盡快協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》）的字里行間，沒(méi)有一處體現(xiàn)出郁士萬(wàn)山公司要償還借款本息的含義和意思表示，反而明確的表明是要用逄某某、逄某某前期已投入巨額資金的項(xiàng)目和股權(quán)換取他人的資金。（五）原審法院將郁士萬(wàn)山公司書(shū)面明示拒付利息的表示和行為注解為“正當(dāng)行使不安抗辯權(quán)”，沒(méi)有法律根據(jù)。郁士萬(wàn)山公司不僅有預(yù)期違約的表示，而且還有實(shí)際違約的行為。（六）在郁士萬(wàn)山公司已經(jīng)書(shū)面明示拒絕支付利息，并且在長(zhǎng)達(dá)一個(gè)多月的時(shí)間之后，逄某某、逄某某在郁士萬(wàn)山公司明知的情況下引入了建安公司并采取增資擴(kuò)股的方式增強(qiáng)了項(xiàng)目公司的開(kāi)發(fā)建設(shè)實(shí)力，不構(gòu)成違約。（七）根據(jù)《借款合同》的約定，最遲在2016年1月底，郁士萬(wàn)山公司已經(jīng)完全喪失了要求移轉(zhuǎn)股權(quán)的權(quán)利，郁士萬(wàn)山公司的主張不能得到支持。九、涉案項(xiàng)目的投入、開(kāi)發(fā)、建設(shè)和銷售等均與郁士萬(wàn)山公司無(wú)關(guān)，海山公司股權(quán)價(jià)值已經(jīng)發(fā)生了根本變化，原審法院以7000萬(wàn)元的價(jià)格和所謂同時(shí)履行的條件判決逄某某、逄某某在30日內(nèi)移轉(zhuǎn)股權(quán)，顯失公平，沒(méi)有法律根據(jù)。涉案項(xiàng)目的投入、開(kāi)發(fā)、建設(shè)和銷售均是由逄某某、逄某某與建安公司實(shí)施的，郁士萬(wàn)山公司并沒(méi)有任何的資金投入、智力投入、管理投入和勞動(dòng)投入，至今項(xiàng)目公司的資產(chǎn)價(jià)值已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，項(xiàng)目公司的股權(quán)價(jià)值早已不是原始注冊(cè)資本或初始的借款資金。原審法院在項(xiàng)目獲得土地三年之后，無(wú)視該項(xiàng)目的實(shí)際投入、實(shí)際開(kāi)發(fā)和實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理的客觀情況，卻判決讓逄某某、逄某某在限定的30日內(nèi)移轉(zhuǎn)股權(quán)，郁士萬(wàn)山公司僅僅是同時(shí)履行支付7000萬(wàn)元及利息的對(duì)價(jià)，這是極為不公平的。綜上所述，原審判決置案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)于不顧，認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤，適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤，違背公平、正義和誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重?fù)p害了逄某某、逄某某、海山公司的合法權(quán)益，請(qǐng)求二審法院依法判如所請(qǐng)。
郁士萬(wàn)山公司答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)依法駁回逄某某、逄某某、海山公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。一、涉案《借款合同》約定郁士萬(wàn)山公司向逄某某、逄某某借款人民幣7000萬(wàn)元，用于海山公司摘得青島市南昌路23號(hào)項(xiàng)目土地。為保證還款，郁士萬(wàn)山公司同意成立海山公司并將其全部股權(quán)登記至逄某某、逄某某名下，同時(shí)約定，到期還本付息，100%股權(quán)無(wú)償回轉(zhuǎn)。以上事實(shí)，一審?fù)彆r(shí)逄某某、逄某某、海山公司無(wú)異議，由此證實(shí)以下事實(shí)：（一）2014年10月2日簽訂的涉案《借款合同》約定借款金額為人民幣7000萬(wàn)元。借款人郁士萬(wàn)山公司，出借人逄某某、逄某某。逄某某、逄某某、海山公司主張實(shí)際借款金額2.3億余元，首先，2.3億余元是涉案項(xiàng)目土地出讓金，繳納主體是海山公司，借款主體也是海山公司，出借主體并非逄某某、逄某某，而是庭審中“借款合同”載明的第三方，該款項(xiàng)是否已還清，需對(duì)海山公司財(cái)務(wù)審計(jì)確認(rèn)。上述款項(xiàng)雖與涉案項(xiàng)目相關(guān)，但與本案無(wú)關(guān)，不能與涉案借款相混淆。其次，2014年12月31日郁士萬(wàn)山公司出具《承諾函》，是因原《借款合同》約定土地價(jià)格超過(guò)約定價(jià)格，可選擇不摘牌，郁士萬(wàn)山公司要求繼續(xù)摘牌并承諾超出部分由其承擔(dān)，逄某某、逄某某同意繼續(xù)墊資，最終摘得項(xiàng)目土地。該墊資部分雙方?jīng)]有約定具體償還方式，亦未因此變更涉案借款協(xié)議。本案7000萬(wàn)借款是基于合同約定的郁士萬(wàn)山公司向逄某某、逄某某的借款，至于海山公司對(duì)外負(fù)債金額因逄某某、逄某某、海山公司拒絕提供無(wú)法確定，只能通過(guò)項(xiàng)目后期審計(jì)確認(rèn)，逄某某、逄某某、海山公司主張其向郁士萬(wàn)山公司出借借款超過(guò)7000萬(wàn)，未提供證據(jù)證實(shí)。（二）《借款合同》簽訂后，逄某某、逄某某對(duì)海山公司的資金投入，郁士萬(wàn)山公司一直在按時(shí)償還利息。庭審時(shí)，海山公司出具了大量對(duì)外借款合同，郁士萬(wàn)山公司得知逄某某、逄某某所謂的墊資是利用自己實(shí)際控制項(xiàng)目公司股權(quán)的便利，通過(guò)海山公司融資所得，大部分資金是海山公司對(duì)外向第三方借款，且后期已通過(guò)項(xiàng)目收益償還了大部分借款。因郁士萬(wàn)山公司不知情，一直按借款合同約定履行，郁士萬(wàn)山公司實(shí)際向逄某某、逄某某償還的利息已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)合同約定的利息金額，根本不存在違約，即使利息償還存在暫時(shí)逾期，也并不必然導(dǎo)致逄某某、逄某某的股權(quán)處置。在借款合同約定的還款期限屆滿前，逄某某、逄某某與郁士萬(wàn)山公司之間的來(lái)往函件以及其他承諾并未合意變更或解除原借款合同，因此在借款期限屆滿前，郁士萬(wàn)山公司要求提前償還借款或僅償還借款利息的行為并未違反合同約定。逄某某、逄某某與郁士萬(wàn)山公司之間的其他借款，逄某某、逄某某也已起訴，因此不存在逄某某、逄某某所主張的郁士萬(wàn)山公司屢次違約的事實(shí)。（三）郁士萬(wàn)山公司成立海山公司的目的是運(yùn)作青島市南昌路23號(hào)項(xiàng)目，郁士萬(wàn)山公司是通過(guò)股權(quán)讓與擔(dān)保方式向逄某某、逄某某借款，逄某某、逄某某雖是海山公司在工商登記部門注冊(cè)備案的發(fā)起人股東，但從涉案借款由逄某某直接支付給海山公司用于競(jìng)拍涉案項(xiàng)目用地所用，由郁士萬(wàn)山公司承擔(dān)償還借款本息，并由海山公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任的約定，足以看出逄某某、逄某某并非出于投資開(kāi)發(fā)涉案項(xiàng)目用地的目的而持股海山公司，其真實(shí)意圖系為涉案借款本息的償還謀求非典型性的擔(dān)保，否則將出現(xiàn)債權(quán)債務(wù)實(shí)際歸于一人的合同權(quán)利義務(wù)終止的情形。因此逄某某、逄某某雖持有海山公司股權(quán)，但非真實(shí)股東，不能行使股東權(quán)利，更不能任意處置登記在其名下的股權(quán)。逄某某、逄某某在未通知郁士萬(wàn)山公司的情況下，擅自將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給建安公司，違約行使股東權(quán)利導(dǎo)致海山公司51%股權(quán)無(wú)法回轉(zhuǎn)，郁士萬(wàn)山公司失去項(xiàng)目控制權(quán)，逄某某、逄某某有直接的違約行為。（四）逄某某、逄某某違約轉(zhuǎn)讓51%股權(quán)后，自行實(shí)繳出資，違約開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，所主張收益于法無(wú)據(jù)，給郁士萬(wàn)山公司造成的損失應(yīng)依法予以賠償。逄某某、逄某某與郁士萬(wàn)山公司系借款關(guān)系，如果郁士萬(wàn)山公司無(wú)力償還借款，逄某某、逄某某應(yīng)起訴法院對(duì)涉案土地予以查封、拍賣，通過(guò)司法途徑取得涉案土地變價(jià)價(jià)值，而不能違反合同約定直接對(duì)涉案土地投入進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)。因此即使原股權(quán)與現(xiàn)股權(quán)實(shí)值存有差額，亦是逄某某、逄某某違約導(dǎo)致，所有投入收益應(yīng)歸郁士萬(wàn)山公司，其投入成本可另行訴訟，因此不存在股權(quán)價(jià)值發(fā)生變化，判決結(jié)果顯失公平的事實(shí)。綜上，郁士萬(wàn)山公司認(rèn)為涉及本案借款，合同約定清楚，借款期限屆滿前逄某某、逄某某的違約行為導(dǎo)致郁士萬(wàn)山公司的損失不可逆轉(zhuǎn)，為避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大，郁士萬(wàn)山公司主張繼續(xù)履行合同，法院為維護(hù)交易穩(wěn)定，體現(xiàn)公平原則，判令雙方同時(shí)履行，于法有據(jù)，并無(wú)不當(dāng)，逄某某、逄某某、海山公司的主張缺少法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
郁士萬(wàn)山公司向原審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令逄某某、逄某某將登記于其二人名下的海山公司的100%股權(quán)過(guò)戶至郁士萬(wàn)山公司名下；2.如逄某某、逄某某不能履行將海山公司的全部股權(quán)過(guò)戶給郁士萬(wàn)山公司的義務(wù)，則賠償郁士萬(wàn)山公司的項(xiàng)目損失3.1億元，并由海山公司承擔(dān)共同賠償責(zé)任；3.由逄某某、逄某某、海山公司共同承擔(dān)本案訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)等全部訴訟費(fèi)用。
當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，原審法院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
原審法院經(jīng)審理查明認(rèn)定事實(shí)如下：2014年10月2日，逄某某（甲方，出借方）、郁士萬(wàn)山公司（乙方，借款方）、海山公司（丙方，項(xiàng)目公司）、逄某某（丁方）共同簽訂《借款合同》一份，載明：“鑒于：1.乙方為開(kāi)發(fā)青島市重慶南路166號(hào)、168號(hào)和南昌路23號(hào)地塊的房地產(chǎn)項(xiàng)目，需要向甲方借款7000萬(wàn)元；2.丙方為開(kāi)發(fā)上述地塊的項(xiàng)目公司，負(fù)責(zé)通過(guò)招拍掛程序獲得項(xiàng)目土地；3.甲方、丁方為丙方的股東，合計(jì)持有丙方100%股權(quán)。甲乙丙丁四方就乙方向甲方借款事宜協(xié)商一致，訂立本合同。第一條、借款金額與期限1.乙方向甲方借款金額為人民幣7000萬(wàn)元；2.借款期限：12個(gè)月，自2014年10月3日，至2015年10月2日。第二條、借款用途乙方的借款用途為重慶南路166號(hào)、168號(hào)和南昌路23號(hào)地塊的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)使用。第三條、利息1.本合同借款利息為月息1.5%；2.本合同借款自甲方向乙方支付借款之日起計(jì)息，乙方支付利息的方式為按月支付，每月支付利息時(shí)間為20日，第一次支付利息時(shí)間為2014年10月20日。第四條、還款方式1.本合同約定借款期限屆滿后7日內(nèi)，乙方一次性向甲方歸還全部借款本金；2.乙方向甲方提前償還借款的，應(yīng)當(dāng)提前7天通知甲方，借款利息按照實(shí)際借款期限計(jì)算。第六條、特別約定1.甲方將支付給乙方的借款直接支付給丙方，用于丙方獲得項(xiàng)目土地；……3.如丙方取得項(xiàng)目土地，則乙方向甲方償還全部借款本金和利息后，甲方和丁方將其持有的丙方100%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給乙方，并協(xié)助乙方辦理相應(yīng)的工商變更登記手續(xù)；4.如丙方取得項(xiàng)目土地，在還款期限屆滿后7日內(nèi)，如果乙方不能全額償還甲方借款，則甲方和丁方有權(quán)選擇自行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目土地；……”。
2014年12月29日，以逄某某、逄某某為發(fā)起人股東，在青島市工商行政管理局注冊(cè)成立了海山公司。該二人分別認(rèn)繳出資3000萬(wàn)元、2000萬(wàn)元，各占海山公司的60%、40%的股權(quán)，出資期限為2024年12月31日。
2015年1月26日，逄某某按涉案《借款合同》約定，將借款7000萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至海山公司的銀行賬戶。自2015年1月至4月，郁士萬(wàn)山公司共支付逄某某利息1050萬(wàn)元。
2015年1月30日，海山公司競(jìng)得目標(biāo)土地中的南昌路23號(hào)地塊。2015年2月6日，海山公司與青島市國(guó)土資源和房屋管理局簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》一份，約定：南昌路23號(hào)地塊的土地出讓金總價(jià)230989920元，扣除競(jìng)買保證金8966萬(wàn)元抵做首期土地款外，海山公司須在2015年3月7日前繳納25834960元，在2015年4月5日前繳納115494960元。此后，海山公司按該合同約定付清了全部土地出讓金，實(shí)際取得了該地塊的使用權(quán)。
2015年4月28日，郁士萬(wàn)山公司向逄某某、逄某某、海山公司送達(dá)了一份《協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》，載明：《借款合同》中約定的由逄某某、逄某某將其所持海山公司100%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給郁士萬(wàn)山公司的條件已經(jīng)成就，但由于逄某某、逄某某額外要求郁士萬(wàn)山公司提前清償與《借款合同》中的借款無(wú)關(guān)且尚未到期的另外6500萬(wàn)元借款后，方才協(xié)助辦理海山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，致使郁士萬(wàn)山公司無(wú)法取得目標(biāo)項(xiàng)目用地的開(kāi)發(fā)權(quán)，給郁士萬(wàn)山公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。如逄某某、逄某某拒絕按《借款合同》約定履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓義務(wù)，則郁士萬(wàn)山公司自2015年5月1日起將不再承擔(dān)支付借款利息的義務(wù)。
2015年6月3日，逄某某、逄某某與建安公司簽訂《青島海山瑞合置業(yè)有限公司增資擴(kuò)股與合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，約定：1.三方協(xié)商一致，在逄某某、逄某某對(duì)海山公司出資額不變的情況下，海山公司進(jìn)行增資擴(kuò)股，由建安公司出資5205萬(wàn)元入股海山公司；增資擴(kuò)股后，海山公司的注冊(cè)資本增加為10205萬(wàn)元，逄某某、逄某某、建安公司分別持有海山公司29.4%、19.6%、51%的股權(quán)；2.三方一致確認(rèn)，截至2015年5月31日，逄某某、逄某某對(duì)海山公司的前期投入231572628.54元由三方按持股比例分擔(dān)，建安公司除履行增資義務(wù)外，還需承擔(dān)66052040.56元的前期投資；3、除海山公司的注冊(cè)資本外，各方其他投入均記為股東借款。
2015年6月4日，海山公司按照上述《青島海山瑞合置業(yè)有限公司增資擴(kuò)股與合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》的約定，完成了公司變更登記。
2015年6月3日之后，逄某某就先后發(fā)生于2013年12月24日和2014年10月3日的6500萬(wàn)元、3500萬(wàn)元兩筆借款將郁士萬(wàn)山公司訴諸青島市中級(jí)人民法院，該院已就此作出了（2015）青金商初字第323、324號(hào)民事判決。
訴訟中，當(dāng)事人之間形成以下?tīng)?zhēng)執(zhí)：
1.郁士萬(wàn)山公司請(qǐng)求逄某某、逄某某將持有的海山公司的全部股權(quán)無(wú)償移轉(zhuǎn)至其名下的條件是否已經(jīng)滿足。
就此，郁士萬(wàn)山公司主張，按照訟爭(zhēng)借款合同約定，海山公司取得約定目標(biāo)土地后，其即有權(quán)請(qǐng)求提前清償該借款合同項(xiàng)下的全部借款本息，要求逄某某、逄某某將海山公司的全部股權(quán)無(wú)償移轉(zhuǎn)至其名下。海山公司已于2015年4月8日最終實(shí)際取得了項(xiàng)目土地。在雙方未另作出其他約定的情況下，至此其即有權(quán)請(qǐng)求清償訟爭(zhēng)借款合同項(xiàng)下的借款，要求逄某某、逄某某將海山公司的全部股權(quán)無(wú)償移轉(zhuǎn)至其名下。但，逄某某、逄某某以郁士萬(wàn)山公司未償清涉案借款合同之外的其他借款為由，明示拒絕履行轉(zhuǎn)移股權(quán)的義務(wù)。郁士萬(wàn)山公司遂于2015年4月28日向逄某某、逄某某送達(dá)了《協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》，督促逄某某、逄某某按約履行訟爭(zhēng)借款合同的合同義務(wù)。逄某某、逄某某收到該函件后，未向郁士萬(wàn)山公司做出任何表示，反而急切的于2015年6月3日與建安公司簽訂了《青島海山瑞合置業(yè)有限公司增資擴(kuò)股與合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，讓渡給建安公司51%的海山公司的股權(quán)。逄某某、逄某某的行為顯然已經(jīng)構(gòu)成根本違約。至此，郁士萬(wàn)山公司即有權(quán)要求逄某某、逄某某移轉(zhuǎn)股權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
就該爭(zhēng)執(zhí)，逄某某、逄某某主張，郁士萬(wàn)山公司早已不能履行對(duì)逄某某另兩筆借款的還款義務(wù)，存在不能繼續(xù)履行訟爭(zhēng)合同項(xiàng)下還款義務(wù)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，且郁士萬(wàn)山公司發(fā)函明確表示不再履行付息義務(wù)，其按約于此時(shí)即有權(quán)選擇自行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目土地。故其吸收新投資人建安公司增資入股經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)目標(biāo)項(xiàng)目，不構(gòu)成違約，其拒絕向郁士萬(wàn)山公司移轉(zhuǎn)股權(quán)系合法行使合同權(quán)利的行為。
原審法院向郁士萬(wàn)山公司釋明，即使逄某某、逄某某明示拒絕履行移轉(zhuǎn)海山公司股權(quán)的義務(wù)構(gòu)成在先違約，但其若請(qǐng)求判令逄某某、逄某某承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失的違約責(zé)任，按照合同約定的履行順序及公平原則，最低限度須以其同時(shí)履行清償訟爭(zhēng)借款合同項(xiàng)下的借款本息為條件。郁士萬(wàn)山公司就此表示愿意同時(shí)履行該清償義務(wù)。
2.郁士萬(wàn)山公司就訟爭(zhēng)借款合同項(xiàng)下的借款已向逄某某償付利息的數(shù)額。
就此，郁士萬(wàn)山公司主張自2015年1月起至同年4月止，其已就該筆借款向逄某某償付利息1050萬(wàn)元，此后因?qū)Ψ竭`約拒絕履行轉(zhuǎn)讓股權(quán)義務(wù)其未再付息。為證實(shí)其該主張，郁士萬(wàn)山公司提供了向逄某某付息的憑據(jù)9份，合計(jì)1050萬(wàn)元。
逄某某對(duì)郁士萬(wàn)山公司提供的付息憑證的真實(shí)性無(wú)異議，但主張郁士萬(wàn)山公司在就與其發(fā)生的另兩筆借貸的訴訟中亦曾將此作為另兩筆借款的還息憑證提供，雖然最終未得到法院確認(rèn)，但也不能再作為本案訟爭(zhēng)借款的付息證據(jù)使用。
原審法院認(rèn)為，郁士萬(wàn)山公司與逄某某、逄某某、海山公司簽訂的涉案《借款合同》系當(dāng)事人真實(shí)自愿的意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。各方當(dāng)事人均應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，完全適當(dāng)?shù)穆男懈髯缘暮贤x務(wù)。
按照訟爭(zhēng)借款合同的約定，海山公司取得目標(biāo)土地后，郁士萬(wàn)山公司即有權(quán)請(qǐng)求提前清償該合同項(xiàng)下的全部借款本息，繼而要求逄某某、逄某某向其無(wú)償移轉(zhuǎn)海山公司的全部股權(quán)。海山公司已于2015年4月8日實(shí)際取得了合同約定的目標(biāo)土地，至此，已完全滿足了郁士萬(wàn)山公司請(qǐng)求提前清償涉案借款合同項(xiàng)下的借款本息，繼而要求逄某某、逄某某向其移轉(zhuǎn)海山公司股權(quán)的權(quán)利主張條件。
2015年4月28日，郁士萬(wàn)山公司向逄某某、逄某某送達(dá)了《協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》，以此督促逄某某、逄某某做出清算涉案合同的借款本息并向其移轉(zhuǎn)海山公司股權(quán)的履行準(zhǔn)備，此屬于適當(dāng)履行合同的行為。就此，逄某某、逄某某應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，相應(yīng)做出通知郁士萬(wàn)山公司予以清償?shù)慕杩畋鞠⒕唧w數(shù)額及具體履行方式、做好接受移轉(zhuǎn)股權(quán)的準(zhǔn)備工作等指示。但是，逄某某、逄某某于接到該督促履行通知后，未曾向郁士萬(wàn)山公司發(fā)出任何履行指示，卻在短時(shí)間內(nèi)即于2015年6月3日將海山公司51%的股權(quán)讓渡給了建安公司，致其實(shí)際已不能完全履行向郁士萬(wàn)山公司移轉(zhuǎn)股權(quán)的義務(wù)，明顯構(gòu)成故意在先違約，提高了郁士萬(wàn)山公司繼續(xù)履約的風(fēng)險(xiǎn)。在此情形下，應(yīng)當(dāng)先履行清償涉案合同借款義務(wù)的郁士萬(wàn)山公司，要求故意違約在先的逄某某、逄某某同時(shí)履行移轉(zhuǎn)相應(yīng)股權(quán)的義務(wù)，符合公平原則，應(yīng)予支持。
雖然，逄某某、逄某某主張郁士萬(wàn)山公司早已不能履行另外的借款的還款義務(wù)，存在將來(lái)不能履行訟爭(zhēng)借款合同項(xiàng)下還款義務(wù)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，其據(jù)此吸收投資人建安公司入股海山公司一同經(jīng)營(yíng)合同目標(biāo)項(xiàng)目，屬于正當(dāng)行使合同約定的其自行選擇經(jīng)營(yíng)目標(biāo)項(xiàng)目的權(quán)利，不再負(fù)有向郁士萬(wàn)山公司轉(zhuǎn)移股權(quán)的義務(wù)。但是，合同具有非常強(qiáng)烈的封閉特性，合同當(dāng)事人的合同義務(wù)亦因此具有特別確定的相對(duì)性。訟爭(zhēng)合同的當(dāng)事人不履行該合同之外的其他義務(wù)，并不必然亦不履行該合同項(xiàng)下的確定義務(wù)。因此，逄某某、逄某某即使有郁士萬(wàn)山公司將來(lái)履約不能的風(fēng)險(xiǎn)證據(jù)，在郁士萬(wàn)山公司未明示或以其行為明確表明將來(lái)確定就訟爭(zhēng)借款合同預(yù)期違約的情況下，其即提前行使在郁士萬(wàn)山公司將來(lái)實(shí)際履行不能時(shí)方才享有的權(quán)利（自行選擇經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)目標(biāo)項(xiàng)目），缺乏依據(jù)，不予支持。關(guān)于郁士萬(wàn)山公司發(fā)函表示將于2015年5月起不再付息的意思，在該函件的語(yǔ)境下，明顯是在表示如逄某某、逄某某明示不再履行移轉(zhuǎn)股權(quán)義務(wù)其將對(duì)應(yīng)采取防御風(fēng)險(xiǎn)措施的意思，系其正當(dāng)行使不安抗辯權(quán)的行為，并非明示預(yù)期違約的表示。
就逄某某、逄某某已經(jīng)讓渡給建安公司的51%的海山公司的股權(quán)，因郁士萬(wàn)山公司無(wú)證據(jù)證明建安公司入股時(shí)明知涉案借款合同的約定事實(shí)，建安公司就該部分股權(quán)構(gòu)成善意取得，不得強(qiáng)制其轉(zhuǎn)讓該股權(quán)。逄某某、逄某某就該部分股權(quán)因此實(shí)際已不能履行向郁士萬(wàn)山公司移轉(zhuǎn)的義務(wù)，就此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償郁士萬(wàn)山公司的損失。但郁士萬(wàn)山公司未就其主張的該損失舉證，原審法院不予支持。
海山公司不負(fù)有向郁士萬(wàn)山公司轉(zhuǎn)移股權(quán)的約定義務(wù)或法定義務(wù)，郁士萬(wàn)山公司要求其承擔(dān)不能履行股權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)的賠償責(zé)任，缺乏合同及法律依據(jù)，亦不予支持。
關(guān)于郁士萬(wàn)山公司就訟爭(zhēng)借款已付逄某某的利息數(shù)額的爭(zhēng)執(zhí)，原審法院認(rèn)為因就郁士萬(wàn)山公司提供的其已付利息1050萬(wàn)元的證據(jù)的真實(shí)性逄某某無(wú)異議，僅就該部分利息是否系對(duì)應(yīng)訟爭(zhēng)的該筆借款而付產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)，而逄某某已自認(rèn)該部分利息已經(jīng)生效的判決否定為本案訟爭(zhēng)借款之外雙方存在的其他兩筆借貸關(guān)系項(xiàng)下的利息，且逄某某又未證實(shí)其還有收取該部分利息的其他依據(jù)。據(jù)此得出唯一確定的結(jié)論，只能是郁士萬(wàn)山公司主張的該1050萬(wàn)元利息系其為本案訟爭(zhēng)借款合同而付的事實(shí)確實(shí)成立。郁士萬(wàn)山公司在向逄某某同時(shí)履行清償訟爭(zhēng)借款義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除該部分已付利息。
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五條、第六條、第一百零七條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十四條、第一百三十六條、第一百五十二條規(guī)定，判決如下：一、逄某某、逄某某于本判決生效之日起三十日內(nèi)將各自名下登記的海山公司的29.4%、19.6%的股權(quán)移轉(zhuǎn)登記于郁士萬(wàn)山公司名下；郁士萬(wàn)山公司同時(shí)清償逄某某借款本金7000萬(wàn)元及利息（利息自2015年1月27日起按訟爭(zhēng)合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至付清日止，扣除已付利息1050萬(wàn)元）。二、駁回郁士萬(wàn)山公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1591800元、訴訟保全費(fèi)5000元，由逄某某、逄某某負(fù)擔(dān)。
二審中，雙方當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。逄某某、逄某某、海山公司提交了新證據(jù)，新證據(jù)一為重新整理統(tǒng)計(jì)的中國(guó)建設(shè)銀行客戶專用回單及匯總表，欲證明截至2015年4月底，在郁士萬(wàn)山公司書(shū)面明確拒付利息之前，逄某某、逄某某、海山公司向項(xiàng)目公司累計(jì)投入資金達(dá)2.9億余元，郁士萬(wàn)山公司確認(rèn)有2.3億余元的借款。逄某某、逄某某、海山公司及通過(guò)逄某某、逄某某、海山公司的關(guān)系聯(lián)系其他公司及個(gè)人，根據(jù)項(xiàng)目需要先后向項(xiàng)目公司賬戶中“借入”或“投入”巨額資金，根據(jù)郁士萬(wàn)山公司在一審提交的證據(jù)九“南昌路23號(hào)土地出讓金及利息計(jì)算”統(tǒng)計(jì)表，郁士萬(wàn)山公司對(duì)“借款”2.3億余元是予以確認(rèn)的。
新證據(jù)二為青島市國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)拍賣出讓文件、網(wǎng)絡(luò)信息對(duì)于該次拍賣活動(dòng)的報(bào)道，用以證明青島市國(guó)土局于2014年12月31日發(fā)布拍賣公告，涉案地塊起拍價(jià)為樓面地價(jià)每平方米4285元；2015年1月30日進(jìn)行公開(kāi)拍賣，涉案地塊在人為控制下經(jīng)過(guò)52輪競(jìng)價(jià)，最終以5520元成交，每平米比起拍價(jià)高出1235元，成交總金額為230989920元，比起拍價(jià)多出5100多萬(wàn)元；而同時(shí)公告出讓的在同一區(qū)域內(nèi)的另外四個(gè)地塊均以起拍價(jià)成交。
新證據(jù)三是證人證言、照片和工商登記查詢信息，用以證明（一）郁士萬(wàn)山公司委派的人員董廣森參與了項(xiàng)目前期的有關(guān)工作，其證言可以證明郁士萬(wàn)山公司對(duì)于項(xiàng)目公司增資擴(kuò)股事項(xiàng)是清楚的、同意和認(rèn)可的。本院二審期間，逄某某向本院提交《證人出庭作證申請(qǐng)書(shū)》，申請(qǐng)證人董廣森出庭作證。本院對(duì)其申請(qǐng)予以準(zhǔn)許，證人董廣森出庭作證并接受雙方當(dāng)事人詢問(wèn)；（二）照片內(nèi)容顯示，項(xiàng)目公司在增資擴(kuò)股后于2015年6月8日召開(kāi)過(guò)前期工作協(xié)調(diào)會(huì)議，包括郁士萬(wàn)山公司的5人、建安公司的5人和逄某某、逄某某、海山公司方面的5人均參加了會(huì)議，并做了工作分工，證明郁士萬(wàn)山公司完全知道和認(rèn)可項(xiàng)目公司增資擴(kuò)股事項(xiàng)；（三）郁士萬(wàn)山公司和青島郁士房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的股東、執(zhí)行董事和實(shí)際控制人完全相同。
新證據(jù)四是涉案項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)的各類合同統(tǒng)計(jì)表，用以證明在郁士萬(wàn)山公司并沒(méi)有實(shí)際投入也沒(méi)有償還款項(xiàng)的情況下，由逄某某、逄某某和建安公司投入的項(xiàng)目公司全面開(kāi)展了該項(xiàng)目“海山慧谷”的前期手續(xù)、許可審批、勘察設(shè)計(jì)、建筑施工、材料采購(gòu)、房屋裝修、配套建設(shè)、房屋預(yù)售等大量的工作，僅項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)合同約定金額就高達(dá)5.8億余元（目前尚未進(jìn)行結(jié)算），項(xiàng)目公司的資產(chǎn)價(jià)值已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，項(xiàng)目公司的股權(quán)價(jià)值早已不是原始注冊(cè)資本或初始的借款資金，原審法院按照7000萬(wàn)元的價(jià)格要求逄某某、逄某某移轉(zhuǎn)相應(yīng)股權(quán)顯示公平。
郁士萬(wàn)山公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，針對(duì)新證據(jù)一，首先、上述證據(jù)并非屬于新證據(jù)，逄某某、逄某某提交的證據(jù)全部為銀行的回單，其發(fā)生的時(shí)間也是在一審訴訟之前。第二、對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，但是對(duì)關(guān)聯(lián)性及證明的目的有異議。逄某某、逄某某提交該組證據(jù)證明其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投入，但是該組回單中由逄某某、逄某某向海山公司匯款僅有12張，其他款項(xiàng)均非由逄某某、逄某某出借給項(xiàng)目公司。在一審訴訟中，郁士萬(wàn)山公司向法庭提交了回單中中聯(lián)建業(yè)集團(tuán)有限公司以及高慶振等人與海山公司簽訂的借款合同，上述資金是項(xiàng)目公司向第三人的借款，而非由逄某某、逄某某所出借的款項(xiàng)。同時(shí)該組證據(jù)也印證了逄某某、逄某某在未經(jīng)郁士萬(wàn)山公司同意的情況下擅自行使股東權(quán)利，這是其違約行為的表現(xiàn)。上述證據(jù)所備注的用途有往來(lái)款，貨款，還款，還有青島歐泰鎂業(yè)有限公司1500萬(wàn)元的回單標(biāo)注為工程款。因此上述證據(jù)并不能證明逄某某、逄某某的主張。在一審?fù)徶?，郁士萬(wàn)山公司提交的回單是67張，現(xiàn)在提交的是42張，撤回部分海山公司的還款，郁士萬(wàn)山公司認(rèn)為逄某某、逄某某提交的結(jié)算數(shù)據(jù)是不準(zhǔn)確的。本院認(rèn)為，上述證據(jù)與本案基于《借款合同》所產(chǎn)生的爭(zhēng)議無(wú)直接關(guān)系，本院不予置評(píng)。
針對(duì)新證據(jù)二，郁士萬(wàn)山公司認(rèn)為其不屬于新證據(jù)，其發(fā)生的時(shí)間是在一審訴訟之前。對(duì)真實(shí)性沒(méi)有異議，對(duì)證明目的有異議。郁士萬(wàn)山公司從未否認(rèn)土地招拍掛的過(guò)程也未否認(rèn)約定的單價(jià)，逄某某、逄某某要求出具《承諾書(shū)》，郁士萬(wàn)山公司也出具了《承諾書(shū)》，反映涉案項(xiàng)目以何種價(jià)格舉牌均取決于逄某某、逄某某，雙方約定成立項(xiàng)目公司也是為了摘得項(xiàng)目土地。本院認(rèn)為，上述證據(jù)結(jié)合郁士萬(wàn)山公司2014年12月出具的《承諾書(shū)》，可以認(rèn)定海山公司摘得南昌路23號(hào)項(xiàng)目土地的價(jià)格高于《借款合同》中約定的評(píng)估價(jià)格。
針對(duì)新證據(jù)三，郁士萬(wàn)山公司質(zhì)證稱，通過(guò)對(duì)證人的詢問(wèn)，證人明確表示其對(duì)逄某某、逄某某、海山公司和郁士萬(wàn)山公司之間如何合作并不知情，并且陳述其在參加會(huì)議時(shí)也并不知情有建安公司的人。郁士萬(wàn)山公司委派證人董廣森到涉案項(xiàng)目正是基于涉案項(xiàng)目是由郁士萬(wàn)山公司實(shí)際操盤(pán)，也正是為了操作項(xiàng)目，才讓其到項(xiàng)目公司，但是其對(duì)于逄某某、逄某某、海山公司與郁士萬(wàn)山公司之間如何合作并不知情也并不知曉逄某某、逄某某、海山公司增資擴(kuò)股的事實(shí)。本案建安公司在一審訴訟中也明確陳述并不知道逄某某、逄某某、海山公司與郁士萬(wàn)山公司的相關(guān)事宜，原審法院也是基于此認(rèn)定建安公司為善意第三人。本院認(rèn)為，上述證據(jù)不足以證明郁士萬(wàn)山公司對(duì)海山公司增資擴(kuò)股的事項(xiàng)是清楚、同意和認(rèn)可的。
針對(duì)新證據(jù)四，郁士萬(wàn)山公司認(rèn)為該組證據(jù)并非新證據(jù)，形成時(shí)間均是在一審之前。真實(shí)性無(wú)法予以核實(shí)，涉案合同簽訂時(shí)并不知情，合同是項(xiàng)目單位及相應(yīng)的施工單位簽訂，只有項(xiàng)目公司海山公司是本案的當(dāng)事人，郁士萬(wàn)山公司無(wú)法予以核實(shí)。對(duì)于其真實(shí)性不發(fā)表意見(jiàn)。對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，上述證據(jù)如果確實(shí)是簽訂了，也不能證明后期的施工建設(shè)費(fèi)用是由逄某某、逄某某實(shí)際投入的，其也未提交相關(guān)的付款情況，僅是推定款項(xiàng)由逄某某、逄某某提供。逄某某、逄某某并未主張郁士萬(wàn)山公司償還借款，也未主張其項(xiàng)目存在墊付的款項(xiàng)，因此即使逄某某、逄某某基于上述合同支付過(guò)款項(xiàng)也與本案無(wú)關(guān)，其可以就項(xiàng)目的投入另案提起主張。本院認(rèn)為，上述證據(jù)與本案爭(zhēng)議無(wú)直接關(guān)系，本院不予置評(píng)。
本院另查明，2014年12月31日，郁士萬(wàn)山公司出具《承諾書(shū)》載明：“我公司（乙方）依據(jù)2014年10月2日甲、乙、丙三方簽訂的《借款合同》，現(xiàn)就該合同第六條第2款‘各方一致約定，丙方對(duì)重慶南路166、168號(hào)項(xiàng)目土地的摘牌價(jià)格：評(píng)估價(jià)為4260元每平方米，設(shè)定上限為6800元每平方米；丙方對(duì)南昌路23號(hào)項(xiàng)目土地的摘牌價(jià)格：評(píng)估為4800元每平方米，設(shè)定上限為6800元每平方米?！募s定承諾如下：我公司（乙方）同意甲方（逄某某）只認(rèn)可重慶南路166、168號(hào)項(xiàng)目土地的摘牌價(jià)格：評(píng)估價(jià)為4260元每平方米和南昌路23號(hào)項(xiàng)目土地的摘牌價(jià)格：評(píng)估價(jià)為4800元每平方米。超出評(píng)估價(jià)以上至設(shè)定上限為6800元每平方米之間摘牌的差額由我公司（乙方）承擔(dān)?！币粚?fù)徶?，郁士萬(wàn)山公司當(dāng)庭認(rèn)可其應(yīng)承擔(dān)3012萬(wàn)元的土地溢價(jià)款。
本院認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為逄某某、逄某某是否應(yīng)將其所持有的案涉股權(quán)轉(zhuǎn)移登記于郁士萬(wàn)山公司名下以及是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。
一、關(guān)于逄某某、逄某某是否應(yīng)將其所持有的案涉股權(quán)轉(zhuǎn)移登記于郁士萬(wàn)山公司名下的問(wèn)題。
2015年4月28日郁士萬(wàn)山公司在《協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的函》中載明：逄某某、逄某某提出先償還《借款合同》無(wú)關(guān)的另一尚未到期的6500萬(wàn)元借款，才能協(xié)助郁士萬(wàn)山公司辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更手續(xù)，即便是將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓他方也必須讓郁士萬(wàn)山公司先償還以前的6500萬(wàn)元借款，才能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓，致使該項(xiàng)目一直沒(méi)能轉(zhuǎn)讓成功。為此，郁士萬(wàn)山公司要求逄某某、海山公司、逄某某按照《借款合同》第六條第3項(xiàng)履行義務(wù)。如果不履行，郁士萬(wàn)山公司可自2015年5月1日起不再承擔(dān)支付利息的義務(wù)。本院認(rèn)為，首先，郁士萬(wàn)山公司關(guān)于逄某某、逄某某額外要求郁士萬(wàn)山公司提前清償與《借款合同》無(wú)關(guān)且尚未到期的另外6500萬(wàn)元借款的主張，逄某某、逄某某予以否認(rèn)，郁士萬(wàn)山公司也未能提供證據(jù)證明該情節(jié)，因此并不構(gòu)成對(duì)郁士萬(wàn)山公司不履行本案約定還款義務(wù)的理由；其次，《借款合同》第八條第3項(xiàng)約定：未經(jīng)逄某某同意，郁士萬(wàn)山公司不得以任何方式轉(zhuǎn)移或變相轉(zhuǎn)移本合同的債務(wù)責(zé)任。郁士萬(wàn)山公司尋求與其他單位合作，并要求逄某某協(xié)助項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以獲取資金，本質(zhì)上屬于變相轉(zhuǎn)移債務(wù)責(zé)任的行為，有違《借款合同》的約定，逄某某有權(quán)予以拒絕；再次，《借款合同》第六條第3項(xiàng)約定，如海山公司取得項(xiàng)目土地，郁士萬(wàn)山公司向逄某某償還全部借款本金和利息后，逄某某和逄某某將其持有的海山公司100%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給郁士萬(wàn)山公司。據(jù)此，郁士萬(wàn)山公司在償還全部借款本息之前，無(wú)權(quán)要求逄某某、逄某某轉(zhuǎn)讓股權(quán)。更何況在該函中，郁士萬(wàn)山公司并無(wú)已準(zhǔn)備好償還借款本息的意思表示；其四，郁士萬(wàn)山公司在其不合理要求未獲滿足的情況下，自2015年5月1日起事實(shí)上按其函中所聲明的未再給付利息，已構(gòu)成在先明示違約。綜上，原審認(rèn)定2015年4月28日郁士萬(wàn)山公司發(fā)函的行為屬于適當(dāng)履行合同和正當(dāng)行使不安抗辯權(quán)的行為，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。逄某某、逄某某在收到與《借款合同》約定不符的函后，并無(wú)義務(wù)相應(yīng)做出通知郁士萬(wàn)山公司予以清償?shù)慕杩畋鞠⒕唧w數(shù)額及具體履行方式，做好接受移轉(zhuǎn)股權(quán)的準(zhǔn)備工作等指示的義務(wù)，原審此節(jié)事實(shí)認(rèn)定有誤，本院予以糾正。
據(jù)已查明的事實(shí)可知，2014年10月2日，逄某某（甲方）、郁士萬(wàn)山公司（乙方）、海山公司（丙方）、逄某某（丁方）共同簽訂《借款合同》，約定逄某某作為出借方向借款方郁士萬(wàn)山公司出借款項(xiàng)7000萬(wàn)元用于案涉項(xiàng)目地塊的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)使用，并約定了相應(yīng)的計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)和付息時(shí)限，同時(shí)第六條特別約定，“1.甲方將支付給乙方的借款直接支付給丙方，用于丙方獲得項(xiàng)目土地；……3.如丙方取得項(xiàng)目土地，則乙方向甲方償還全部借款本金和利息后，甲方和丁方將其持有的丙方100%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給乙方，并協(xié)助乙方辦理相應(yīng)的工商變更登記手續(xù)；……”該協(xié)議系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)按照約定履行各自合同義務(wù)。
在合同的實(shí)際履行過(guò)程中，逄某某、逄某某作為發(fā)起人股東，在青島市工商行政管理局注冊(cè)成立了海山公司，該二人分別占有海山公司60%、40%的股權(quán)。2014年12月31日，郁士萬(wàn)山公司出具《承諾書(shū)》，就其承擔(dān)相應(yīng)土地溢價(jià)款的問(wèn)題向逄某某作出承諾。隨后，逄某某依約將7000萬(wàn)元借款轉(zhuǎn)賬至海山公司的銀行賬戶。2015年1月30日，海山公司競(jìng)得目標(biāo)土地中的南昌路23號(hào)地塊，海山公司付清全部土地出讓金后，實(shí)際取得該地塊的使用權(quán)。至此，各方約定的合同前期主要義務(wù)已履行完畢，項(xiàng)目公司海山公司已經(jīng)依法成立，逄某某如約出借7000萬(wàn)元借款，海山公司實(shí)際取得項(xiàng)目地塊的使用權(quán)。現(xiàn)雙方就逄某某與逄某某是否應(yīng)將其名下持有的海山公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給郁士萬(wàn)山公司產(chǎn)生爭(zhēng)議，則應(yīng)考量股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定條件是否已經(jīng)成就。
如前所述，根據(jù)合同約定，各方當(dāng)事人在《借款合同》中明確作出特別約定，如海山公司取得項(xiàng)目土地，則郁士萬(wàn)山公司向逄某某償還全部借款本金和利息后，逄某某和逄某某將其持有的海山公司100%股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給郁士萬(wàn)山公司，并協(xié)助郁士萬(wàn)山公司辦理相應(yīng)的工商變更登記手續(xù)。此后郁士萬(wàn)山公司又承諾承擔(dān)土地溢價(jià)款。由此可見(jiàn)，逄某某和逄某某將其持有的海山公司股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給郁士萬(wàn)山公司的前提條件有二，其一為海山公司取得項(xiàng)目土地，其二為郁士萬(wàn)山公司向逄某某償還全部借款本金和利息，并且承擔(dān)土地溢價(jià)款。從本案查明的事實(shí)可知，海山公司雖已于2015年4月實(shí)際取得案涉地塊的使用權(quán)，但郁士萬(wàn)山公司并未履行全部還本付息的合同義務(wù)，亦未支付土地溢價(jià)款，故相應(yīng)地逄某某、逄某某無(wú)償向郁士萬(wàn)山公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的前提條件尚未成就。郁士萬(wàn)山公司理應(yīng)先行償付合同約定的7000萬(wàn)元借款及利息。在無(wú)證據(jù)表明郁士萬(wàn)山公司已經(jīng)清償案涉借款本息之前，逄某某、逄某某拒絕其履行無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的請(qǐng)求有相應(yīng)合同及法律依據(jù)，逄某某、逄某某、海山公司的該項(xiàng)上訴主張應(yīng)予以支持。原審法院關(guān)于案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)成就，逄某某、逄某某應(yīng)向郁士萬(wàn)山公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的認(rèn)定確有不當(dāng)，本院予以糾正。
二、關(guān)于逄某某、逄某某是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。
盡管郁士萬(wàn)山公司在未依約還本付息之前，逄某某、逄某某得以拒絕其無(wú)償轉(zhuǎn)讓海山公司股權(quán)的要求，但因雙方在《借款合同》第六條特別約定，如海山公司取得項(xiàng)目土地，在還款期限屆滿后7日內(nèi)，如果郁士萬(wàn)山公司不能全額償還甲方借款，則逄某某和逄某某有權(quán)選擇自行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目土地，逄某某、逄某某應(yīng)在合同履行期間內(nèi)持續(xù)持有海山公司100%股權(quán)。雙方約定的還款期限為12個(gè)月，自2014年10月3日至2015年10月2日，故至早于2015年10月9日之前，逄某某與逄某某不得自行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目土地。其于2015年6月3日與建安公司簽訂《青島海山瑞合置業(yè)有限公司增資擴(kuò)股與合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，引入建安公司對(duì)海山公司增資入股，并使得海山公司的股東變更為逄某某、逄某某、建安公司，逄某某、逄某某在未屆清償期即自行處置海山公司股權(quán)的行為構(gòu)成違約。
逄某某、逄某某提出，其此前向郁士萬(wàn)山公司出借的其他借款均未得以清償，且郁士萬(wàn)山公司于2015年4月28日向其具函稱，如逄某某、逄某某拒絕按《借款合同》約定履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓義務(wù)，則郁士萬(wàn)山公司自2015年5月1日起將不再承擔(dān)支付借款利息的義務(wù)，事實(shí)上亦未予以支付。同時(shí)，根據(jù)雙方在《借款合同》第十條違約責(zé)任中的約定，在郁士萬(wàn)山公司明示不予付息的情形下，即已經(jīng)違約在先，案涉借款已經(jīng)提前到期，逄某某有權(quán)自行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。對(duì)此，本院認(rèn)為，關(guān)于逄某某、逄某某能否以本案借款已提前到期而自行處置案涉股權(quán)，根據(jù)《借款合同》第十條第2項(xiàng)的約定，在郁士萬(wàn)山公司沒(méi)有按期償還借款或利息，經(jīng)逄某某書(shū)面催告后仍未償還的，逄某某有權(quán)要求郁士萬(wàn)山公司立即償還借款、利息及其他費(fèi)用。但本案中并無(wú)證據(jù)表明雙方就還款付息一事進(jìn)行溝通協(xié)商，亦無(wú)逄某某書(shū)面催告還款的相關(guān)材料，在未盡催告義務(wù)、未確定實(shí)際還款期限亦未解除合同的情況下，逄某某、逄某某自行處置海山公司股權(quán)有違合同約定。因此，郁士萬(wàn)山公司未能如約付息的違約行為不能構(gòu)成逄某某、逄某某自行處置海山公司股權(quán)的充分合理理由，逄某某、逄某某認(rèn)為其自行開(kāi)發(fā)不構(gòu)成違約的上訴主張不能成立，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。郁士萬(wàn)山公司雖在原審中提出如逄某某、逄某某不能履行股權(quán)過(guò)戶義務(wù)，應(yīng)賠償郁士萬(wàn)山公司的項(xiàng)目損失3.1億元的訴訟請(qǐng)求，但是并未就項(xiàng)目損失予以舉證證明，故其所主張的項(xiàng)目損失欠缺事實(shí)基礎(chǔ)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，原審法院不予支持并無(wú)不當(dāng)。
應(yīng)當(dāng)指出的是，逄某某、逄某某雖有上述違約行為，但因郁士萬(wàn)山公司不主張解除合同，其仍應(yīng)按照《借款合同》約定的履行順序，在先履行清償案涉合同借款義務(wù)的前提下，才能要求逄某某、逄某某履行移轉(zhuǎn)相應(yīng)股權(quán)的義務(wù)，原審認(rèn)定逄某某、逄某某違約在先，郁士萬(wàn)山公司可以請(qǐng)求同時(shí)履行，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本院予以糾正。
綜上，本院認(rèn)為，逄某某、逄某某、海山公司有關(guān)不應(yīng)向郁士萬(wàn)山公司轉(zhuǎn)移案涉股權(quán)的上訴主張具有事實(shí)基礎(chǔ)，應(yīng)予以支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山東省高級(jí)人民法院（2017）魯民初41號(hào)民事判決；
二、駁回青島郁士萬(wàn)山房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)1591800元、訴訟保全費(fèi)5000元，二審案件受理費(fèi)1591800元，由青島郁士萬(wàn)山房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王東敏
審判員 李 偉
審判員 麻錦亮
二〇一九年三月二十八日
法官助理???? 張穎
書(shū)記員 畢肖林
成為第一個(gè)評(píng)論者