中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張青華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：萬本晴，北京市中孚律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王玉清，山東崇杰律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）：北京弘某建筑裝飾設計工程有限公司，住所地北京市昌平區(qū)延壽鎮(zhèn)長九路**院**樓。

法定代表人：荊明，該公司董事長。

委托訴訟代理人：孫一飛，北京大成律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李雪，北京大成律師事務所實習律師。

弘某公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。（一）弘某公司起訴的五起案件涉及的工程造價并非弘某公司與三利公司關于酒店工程的總造價，三利公司主張將五起案件綜合計算沒有事實和法律依據(jù)。（二）三利公司也未能提交證據(jù)證明其于2011年8月10日支付的500萬元款項是支付本案項下工程款，并且該筆500萬元的付款已被青島市城陽區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6706號判決（以下簡稱6706號判決）認定為負一、負三層工程施工合同項下已付工程款。（三）三利公司未按照合同約定履行付款義務，應當自2012年10月1日其實際使用涉案工程之日起，向弘某公司承擔逾期支付工程款的違約責任。

弘某公司向一審法院起訴請求：1.判決三利公司向弘某公司支付工程款21209315.83元；2.判決三利公司向弘某公司支付逾期付款違約金（截至2015年5月31日為80839307.29元，最終以實際支付日期為準）；3.判決三利公司返還弘某公司信譽保證金100萬元，以上三項合計103048623.12元；4.判決三利公司承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實：2011年1月25日，三利公司作為甲方（發(fā)包人）、弘某公司作為乙方（承包人）簽訂《青島三利莫麗斯酒店、公寓樓、附屬樓外立面裝飾工程施工合同》（以下簡稱施工合同），約定：一、工程概況工程內容：青島三利莫麗斯酒店、公寓樓、附屬樓外立面涉及的鋼結構安裝、石材干掛、刷涂料、劈開磚粘貼、GRC安裝、室外地面鋪裝石材等裝飾施工圖中的所有內容（詳見施工圖裝飾部分，如有變化以調整后的圖紙為準）。二、承包方式本工程由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式全權承包施工，負責對圖紙的深化、技術的改進，并對最終質量、安全、工期、形象、文明施工負全責。三、合同工期1.本工程工期：110天（日歷日），定于2011年3月1日開工至2011年6月21日竣工。2.本合同簽訂3日內，乙方按照總工期向甲方提供加蓋乙方公章的施工進度詳細計劃表和勞動力進場計劃表，甲方將按照本進度計劃監(jiān)督考核乙方施工進度和施工人員人數(shù)。3.工期順延。……四、合同價款乙方承攬本工程總造價約計￥10637055元（人民幣大寫：壹仟零陸拾叁萬柒仟零伍拾伍元），具體詳見本合同附件：工程量清單報價表。竣工后按雙方認可的實際材料單價（主材甲控乙供，即主材的質量、檔次、價格由甲方認定乙方采購，根據(jù)甲乙雙方簽字確認的材料單價進行價格調整），以實際工程量據(jù)實結算。實際工程造價等于工程總造價減去本工程已由其他施工單位完成的施工工程量的造價。在簽訂本合同前，本工程已由其他施工單位完成的施工工程量從本合同的總價款中扣除，在結算時從本合同的總價款中扣除。五、信譽保證金1.乙方向甲方提供信譽保證金￥100萬元（人民幣大寫：壹佰萬元整）。2.乙方提供信譽保證金的方式為：合同簽訂當日以現(xiàn)金支票形式交至甲方財務。工程竣工后工程無質量問題且乙方無違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)甲方驗收合格后1個月內無息退還。六、付款方式本工程無預付款，按工程形象進度付工程款，具體付款方式如下：1.乙方組織人員進場施工后，主要材料進場，施工工程進度達到工程量（總工程量減去其他施工單位已完成的工程量）的30%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付乙方實際已完工程量的70%；2.施工工程進度達到工程量（總工程量減去其他施工單位已完成的工程量）的50%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至乙方實際已完工程量的70%；3.施工工程進度達到工程量（總工程量減去其他施工單位已完成的工程量）的80%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至已完工程量70%；4.工程全部完工，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至乙方實際已完工程量（總工程量減去其他施工單位已完成的工程量）的70%；5.工程全部竣工并驗收合格后，15天內付至工程量（總工程量減去其他施工單位已完成的工程量）的95%；6.留總工程款的5%作質保金，質保金一年內無質量問題一個月內一次性結清?！拧⒐こ套兏?.設計圖紙經(jīng)會審定案后，原則上不準變更，如確需變更時，應提前三天辦理變更手續(xù),書面通知對方。因變更造成的經(jīng)濟損失由責任方承擔。2.在施工中，如乙方發(fā)現(xiàn)施工圖紙或說明書不符合設計要求，要書面通知甲方，甲方在三天內辦理技術簽證。十、竣工驗收1.工程竣工驗收時,以甲方認可的材料樣品、效果圖、施工圖及樣板間等作為驗收依據(jù)，同時還必須滿足國家頒布的建筑裝飾工程施工驗收規(guī)范、質量驗收標準。當標準不相同時以標準較高的為準。如驗收時達不到標準，乙方在甲方限定的時間內無償整改。整改達不到標準的甲方有權暫停支付（結算）工程款。2.工程竣工驗收時,乙方書面通知甲方并提供竣工驗收技術資料，甲方接到通知后兩天內組織驗收，經(jīng)驗收合格，雙方共同簽字出具驗收報告，工程移交給甲方管理。工程施工過程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方負責對現(xiàn)場的一切設施和工程成品進行保護，出現(xiàn)損傷乙方負責無償修復或更換。3.工程竣工驗收時若不合格點大于20處，視為本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能驗收合格的，依照本合同有關工期拖延的違約責任條款執(zhí)行?！?、違約責任l.甲方不按合同約定及時撥付工程款，每拖延一天按照應支付工程款的2%承擔違約金給乙方。2.甲方及乙方每天共同對工程施工進度進行檢查，如乙方不能按照自行提供的經(jīng)甲方認可的施工計劃進度施工，則分項施工計劃每拖延一天按照合同總額的5‰承擔違約金。如總工期不拖延，乙方因分項施工計劃拖延而承擔的違約金全部無息返還。如總工期拖延，乙方因分項施工計劃拖延而交納的違約金不予退還，并且乙方每天按照本合同總額的2%支付違約金給甲方直至工程完工。3.當乙方自行提供的經(jīng)甲方認可的施工計劃進度連續(xù)拖延3次的，視為乙方嚴重違約,甲方將有權另行選擇其他施工單位繼續(xù)施工，且乙方已干工程不予結算，作為違約金處理。乙方不得再以任何理由干涉后續(xù)施工。……此外，雙方當事人還就質量標準、材料及設備提供、工期保修期、安全施工、文明施工等事項作出約定。三利公司在合同落款處加蓋了公司印章；弘某公司在合同落款處加蓋了其合同專用章和法定代表人何寧的名章，委托代理人王銳簽字。

2011年5月18日，三利公司作為甲方（發(fā)包人）、弘某公司作為乙方（承包人）簽訂《建設裝飾工程承包合同（補充協(xié)議）》（以下簡稱補充協(xié)議1），約定：甲乙雙方友好協(xié)商，針對因酒店、公寓樓、附屬樓外立面原施工單位施工質量問題工程進行整改，簽訂本協(xié)議，作為雙方于2011年1月25日簽訂施工合同的補充協(xié)議：一、針對原施工單位酒店、公寓樓、附屬樓外立面干掛石材、劈開磚鋪貼、GRC安裝及氟碳漆噴涂質量問題整改，整改工程造價金額為4350000元（大寫：肆佰叁拾伍萬元整），附工程預算報價清單。二、原甲乙雙方在施工合同中約定外立面竣工時間為2011年6月21日，現(xiàn)因酒店、公寓樓、附屬樓外立面原施工單位施工質量問題需要整改，甲乙雙方約定最終竣工交付使用日期變更為：2012年3月30日。三、本協(xié)議作為雙方簽訂的主合同施工合同的補充協(xié)議，與主合同具有同等法律效力。三利公司在合同落款處加蓋了公司印章，委托代理人羅成簽字；弘某公司在合同落款處加蓋了其合同專用章、項目專用章、法定代表人何寧的名章，委托代理人王銳簽字。

2012年3月10日，三利公司作為甲方（發(fā)包人）、弘某公司作為乙方（承包人）簽訂《建設裝飾工程承包合同（補充協(xié)議）》（以下簡稱補充協(xié)議2），約定：甲乙雙方友好協(xié)商，針對酒店、公寓樓、附屬樓外立面腳手架拆除及搭設簽訂本協(xié)議，作為雙方于2011年1月25日簽訂的施工合同的補充協(xié)議：一、酒店、公寓樓、附屬樓外立面整體腳手架拆除及搭設總費用564704元，大寫：伍拾陸萬肆仟柒佰零肆元整，工程量以現(xiàn)場實測結算（詳見附件）。二、材料綜合單價為：1）腳手架搭設綜合單價：8.648元/平方米；2）腳手架拆除綜合單價：5.875元/平方米；3）腳手架安全網(wǎng)搭設及拆除綜合單價：3.7637元/平方米；4）架木板、租賃、運輸、搭拆綜合單價：4.7778元/平方米；5）根據(jù)合同簽訂定額套用2001年《北京市建筑工程預算定額》及相關的取費文件編制，人工費按照125元/工日進行核算。三、本協(xié)議作為雙方簽訂的主合同施工合同的補充協(xié)議，與主合同具有同等法律效力。三利公司在合同落款處加蓋了公司印章，委托代理人羅明進簽字；弘某公司在合同落款處加蓋了項目專用章，委托代理人王銳簽字。

弘某公司向三利公司出具《委托授權書》，內容為：委托王銳在弘某公司承包施工三利公司發(fā)包的莫麗斯酒店、公寓樓、附屬樓外立面裝飾工程、公寓樓裝飾工程、莫麗斯酒店地下一層、二層、三層裝飾工程的有關事宜中，作為弘某公司的委托代理人。委托權限為：全權代表弘某公司辦理與上述委托事宜有關的一切事項，包括但不限于合同及相關補充協(xié)議的簽訂、工程簽證、工程溝通單的收發(fā)、工程預結算、款項手續(xù)辦理等等。受委托人無轉委托權。

弘某公司及三利公司均認可在涉案施工合同簽訂之前，三利公司向弘某公司發(fā)出涉案工程《中標通知書》，雙方當事人對涉案工程經(jīng)過招投標程序的事實并無異議。

涉案施工合同簽訂后，弘某公司于2011年3月1日開工建設，至今未完成整體的竣工驗收，三利公司于2012年10月1日順利實現(xiàn)莫麗斯酒店試營業(yè)，對涉案工程進行了占有使用。

按照涉案《工程造價鑒定意見書》確認的數(shù)額并結合一審法院對爭議部分工程造價所作出的認定，涉案工程造價數(shù)額為8832933.73元。

三利公司主張其分別于2011年5月16日、2011年5月27日通過華夏銀行電匯的方式向弘某公司支付工程款項100萬元、1501835.13元，于2011年11月14日通過華夏銀行支票付款的方式向弘某公司支付工程款400萬元，三利公司已付工程款的數(shù)額合計6501835.13元。

弘某公司向鑒定單位交納了共計261510.23元的工程造價鑒定費用，鑒定單位于2017年12月22日向其開具了《山東增值稅普通發(fā)票》。

一審法院認為，本案爭議的焦點問題為：（一）三利公司欠付弘某公司涉案工程款的數(shù)額；（二）三利公司應否向弘某公司承擔逾期支付工程款的違約責任及支付違約金的數(shù)額；（三）三利公司是否應當向弘某公司返還信譽保證金100萬元。

（一）關于三利公司欠付弘某公司涉案工程款數(shù)額的問題。一審法院認為，根據(jù)涉案施工合同第四條約定：“弘某公司承攬本工程總造價約計10637055元，具體詳見本合同附件：工程量清單報價表?？⒐ず蟀措p方認可的實際材料單價，以實際工程量據(jù)實結算……”，因雙方當事人對涉案工程造價的數(shù)額未能達成一致意見，經(jīng)弘某公司申請，一審法院依法委托鑒定單位對涉案工程造價進行鑒定。一審法院認為，《工程造價鑒定意見書》系有資質的鑒定單位依鑒定程序依法出具，鑒定所采信的基礎材料也經(jīng)過雙方當事人的質證且無違法之處，根據(jù)雙方當事人提出的異議，鑒定單位分別進行了三次書面答復，并根據(jù)雙方當事人提交補充資料的情況，以及一審法院組織現(xiàn)場勘驗的情況據(jù)實進行了調整，鑒定人員亦出庭接受了雙方當事人的質詢，形成的鑒定意見書及相應的回復意見較為客觀的反映了涉案工程造價的實際情況，應當作為認定涉案工程造價數(shù)額的依據(jù)。按照《工程造價鑒定意見書》確認的數(shù)額并結合一審法院對爭議部分工程造價所作出的認定，一審法院認定涉案工程造價數(shù)額為8832933.73元。關于弘某公司主張依據(jù)雙方當事人于2011年5月18日簽訂的補充協(xié)議1約定，應將整改工程造價435萬元計入涉案工程造價的問題。一審法院認為，弘某公司于2017年11月22日向一審法院提交《關于訴訟請求的說明》，明確三利公司向其支付工程款21209315.83元的訴請由兩部分構成，一是工程款16859315.83元，以造價鑒定結論為準；二是補充協(xié)議1約定的整改工程造價435萬元。但弘某公司訴請三利公司支付工程款21209315.83元的依據(jù)系其提交的《建筑裝修安裝工程結算書》，該結算書中的工程造價由8部分組成，并未體現(xiàn)整改工程造價；弘某公司在2017年11月22日向一審法院提交的《關于補充協(xié)議1履行情況說明》中，亦認可整改工程造價435萬元不包含在上述結算書中。對于該補充協(xié)議的形成過程，弘某公司主張其對整改工程的施工起先是通過工程經(jīng)濟性簽證單、新增項目工程簽證單等確認，后經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，簽署了該補充協(xié)議，該補充協(xié)議實為結算協(xié)議。但從該補充協(xié)議中關于“……整改工程造價金額為4350000元，附工程預算報價清單”的約定看，該工程造價數(shù)額應為預算造價數(shù)額，而非結算造價數(shù)額，弘某公司的該項主張缺乏依據(jù)。對于該補充協(xié)議的履行情況，弘某公司雖提交了工程經(jīng)濟性簽證單、新增項目工程量簽證單，但簽證單中記載的實施日期均在補充協(xié)議簽訂之后，與弘某公司關于“先整改施工，后簽訂協(xié)議”的主張相互矛盾，在缺少實際履行證據(jù)的情況下，鑒定單位亦未將該部分工程造價納入涉案工程造價的鑒定范圍。綜上，一審法院對弘某公司關于該部分工程造價的主張不予審理，其可另行主張。

涉案工程雖未經(jīng)竣工驗收，但因弘某公司已依約對涉案工程進行了施工建設，三利公司亦對涉案工程占有使用，根據(jù)合同法第二百六十九條規(guī)定，三利公司依約應向弘某公司支付工程款。根據(jù)涉案施工合同第六條第5款約定：“工程全部竣工驗收合格后，15天內付至總工程量的95%”，三利公司至遲應于2012年10月1日涉案工程實際竣工后的第15日，即2012年10月16日向弘某公司支付除涉案質保金外的工程價款。根據(jù)涉案施工合同第十一條約定：“自工程竣工驗收合格之日起，本工程貳年保修期……”，因涉案工程的實際竣工之日為2012年10月1日，三利公司在本案中亦未就涉案工程的質量問題提出反訴或抗辯，涉案工程的質保期已于2014年10月1日屆滿，根據(jù)涉案施工合同第六條第6款約定：“留總工程款的5%作質保金，質保金一年內無質量問題一個月內一次性結清”，三利公司至遲應于2014年10月1日質保期屆滿后的第30日，即2014年11月1日向弘某公司退還質保金。綜上，三利公司應向弘某公司支付包括質保金在內的全額工程價款，三利公司欠付弘某公司工程款的數(shù)額應為2331098.60元（涉案工程造價數(shù)額8832933.73元-已付款數(shù)額6501835.13元）。

（二）關于三利公司應否向弘某公司承擔逾期支付工程款違約責任及違約金數(shù)額的問題。一審法院認為，根據(jù)合同法第二百六十九條規(guī)定，在弘某公司依約履行施工義務，且涉案工程已被三利公司占有、使用的情況下，三利公司未依約支付工程款，根據(jù)涉案施工合同第十六條第1款約定，三利公司應向弘某公司承擔逾期付款的違約責任，支付逾期付款違約金。三利公司以其足額向弘某公司支付工程款為由，主張其不應承擔逾期付款違約責任缺乏事實與法律依據(jù)，一審法院不予支持。（1）關于逾期付款違約金的起算時間。弘某公司主張以其于2012年6月4日向三利公司發(fā)送《工作聯(lián)系單》，要求三利公司于2012年6月6日對涉案工程在內的相關工程進行驗收的時間作為三利公司支付逾期付款違約金的起算時間。一審法院認為，因三利公司對該聯(lián)系單中代表發(fā)包方簽字的“楊美麗”的身份不予認可，在該聯(lián)系單未加蓋三利公司公章、弘某公司亦未提交證據(jù)證明“楊美麗”身份及其具有代表三利公司簽收上述施工文件權限的情況下，一審法院對弘某公司的該項主張不予支持。結合涉案施工合同第六條第5款約定，一審法院認定涉案工程實際竣工之日（2012年10月1日）后的第15日，即2012年10月16日為逾期付款違約金的起算時間。（2）關于逾期付款違約金的計付基數(shù)。三利公司雖欠付弘某公司工程款2331098.60元，但根據(jù)涉案施工合同第六條第6款關于質保金和第十一條關于質保期的約定，質保期內的質保金441646.69元（8832933.73元×5%）應從逾期付款違約金的計付基數(shù)中予以扣除，故計付基數(shù)應分段計算為：自2012年10月16日至2014年11月1日，以1889451.91元（2331098.60元-441646.69元）為基數(shù)；自2014年11月2日至實際給付之日，以2331098.60元為基數(shù)。（3）關于逾期付款違約金的計付標準。弘某公司主張依據(jù)涉案施工合同第十六條第1款約定，三利公司應按照應付工程款2%/日向其支付逾期付款違約金。三利公司主張根據(jù)涉案鑒定結論，其已超付工程款；如確實存在違約責任，亦應按照銀行年利率計付利息。一審法院認為，因三利公司逾期支付工程款，弘某公司因三利公司違約所遭受的損失主要表現(xiàn)為利息損失以及所帶來的融資成本，而涉案施工合同關于逾期付款違約金的約定遠遠高于弘某公司的損失，結合弘某公司在本案中未向三利公司主張欠付工程款利息的事實，一審法院對上述違約金的計付標準依法予以調減，酌定三利公司按照年利率24%的標準向弘某公司支付逾期付款違約金。

（三）關于三利公司是否應當向弘某公司返還信譽保證金100萬元的問題。一審法院認為，涉案施工合同第五條雖約定：“1.弘某公司向三利公司提供信譽保證金100萬元。2.弘某公司提供信譽保證金的方式為：合同簽訂當日以現(xiàn)金支票形式交至三利公司財務。工程竣工后工程無質量問題且弘某公司無違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)三利公司驗收合格后1個月內全額無息退還”，但因弘某公司并未按照上述約定，向三利公司實際履行支付信譽保證金的義務，故對弘某公司的該項訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上，一審法院認為，弘某公司的訴訟請求部分成立。依照合同法第二百六十九條、建設工程司法解釋第十四條第三項規(guī)定，判決：1.三利公司于判決生效之日起十日內向弘某公司支付工程款2331098.60元；2.三利公司于判決生效之日起十日內向弘某公司支付逾期付款違約金（以1889451.91元為基數(shù)，自2012年10月16日至2014年11月1日，按年利率24%計算；以2331098.60元為基數(shù)，自2014年11月2日起至實際給付之日止，按年利率24%計算）；3.駁回弘某公司關于三利公司返還信譽保證金100萬元的訴訟請求；4.駁回弘某公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費147846.58元，由弘某公司負擔140454元，由三利公司負擔7392.58元。鑒定費261510.23元，由弘某公司負擔130755.11元，由三利公司負擔130755.12元。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了質證。三利公司提交以下證據(jù)：1.2018年12月24日青島市城陽區(qū)人民法院作出的6706號判決，證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計38379326.8元，弘某公司完成酒店負一層、負三層工程施工部分的工程造價經(jīng)鑒定為4272301.52元；2.2018年12月24日青島市城陽區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6707號民事判決書（以下簡稱6707號判決），證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計38379326.8元，弘某公司完成酒店負二層、附屬樓負二層、地、地下室消防樓梯工程施工部分的工程造價經(jīng)鑒定為24060575元；3.2015年11月17日山東省高級人民法院作出的（2015）民一終字第408號民事判決書以及2015年2月26日山東省青島市中級人民法院作出的（2013）青民一初字第103號民事判決書，證明弘某公司完成公寓樓裝修工程施工部分工程造價經(jīng)鑒定為11671021.47元，該工程項下工程款由三利公司分四筆共計支付1315萬元（超付1478978.53元），并不包含弘某公司在一審中辯稱應歸屬于公寓樓的250萬元付款；4.三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同，證明根據(jù)合同的訂立時間、合同工期、合同金額、付款方式等內容，五起案件項下工程存在同時施工、交叉施工的狀態(tài)，故存在混同付款的情況，而三利公司于2011年4月6日支付250萬元款項前，僅有（2015）魯民一初字第31號案件（以下簡稱31號案件）和本案的工程在施工，該筆款項只能是支付本案或者31號案件項下的付款；5.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時間、合同工期、合同金額、付款方式一覽表》，證明依照弘某公司起訴五起案件所涉工程的施工順序，31號案件和本案所涉工程最先簽訂和施工，三利公司2011年4月6日支付的250萬元并非公寓樓工程項下付款，只能是31號案件或本案項下付款；6.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時間、合同金額、鑒定后造價、已支付工程款（三利公司歸案劃分）明細表》，證明三利公司按照不同工程的合同訂立時間，實際施工情況對已付工程款進行歸案劃分，已經(jīng)超額支付工程款，且均是于2013年5月3日之前支付工程款，早于一審法院認定逾期付款違約金的起算時間，更早于弘某公司訴稱要求驗收的時間；7.山東省青島市建筑設計研究院集團股份有限公司作出的編號為QDSJYJD-7818的《鑒定意見書》，證明弘某公司施工的項目存在嚴重質量問題，三利公司有權依照合同約定暫停支付（結算）工程款，且有權要求弘某公司按照合同約定支付違約金。

弘某公司對上述證據(jù)的質證意見：對證據(jù)1、2、3的真實性予以認可，對其與本案的關聯(lián)性不予認可，幾份判決中并沒有對三利公司提出已付款3837余萬元的數(shù)額進行確認；證據(jù)4，三利公司于一審中已提交過，不能證明三利公司主張；證據(jù)5、6由三利公司單方制作，不予認可；對證據(jù)7的真實性予以認可，但因是在另案中針對工程質量問題作出的鑒定報告，對其與本案的關聯(lián)性和證明目的不予認可。

針對上述證據(jù)，本院認為，關于三利公司提交的證據(jù)1、證據(jù)2，6706號判決、6707號判決雖查明三利公司已支付弘某公司款項為38379326.80元，但這些已付款項是否為三利公司向弘某公司支付的工程款，兩份判決并未作出明確認定，亦未明確本案合同項下工程的已付款數(shù)額，故不能達到三利公司的證明目的。但6706號判決認定了三利公司于2011年8月10日支付給弘某公司王銳的500萬元為支付該案酒店負一、負三層及美食街、設備房裝修工程的工程款，此事實與本案具有關聯(lián)性，本院予以采信并予以確認；證據(jù)3，是有關弘某公司完成的公寓樓裝修工程作出的判決，事實認定與本案施工合同沒有直接關聯(lián)性，本院不予采信；證據(jù)4，八份施工合同，三利公司已于一審審理過程予以提交，不屬于二審新證據(jù)，雖與本案施工合同項下工程同屬一個整體工程，但均系相互獨立的合同，與本案關系及是否可以達到三利公司證明目的，將在本院認為部分一并分析認定；證據(jù)5、證據(jù)6，系三利公司為證明其訴訟主張自行編制，弘某公司不予認可，本院對其作為證據(jù)的證明力亦不予認定；證據(jù)7，《鑒定意見書》是另案中針對弘某公司裝飾裝修工程修復方案及修復范圍所作鑒定，真實性各方無異議，本院予以確認，是否影響本案合同項下工程款的支付，將在本院認為部分予以分析認定。

本院二審查明的其他事實與一審法院一致。

（一）關于三利公司是否欠付弘某公司本案合同項下工程款的問題

本案系由弘某公司就其施工的青島三利莫麗斯酒店、公寓樓、附屬樓外立面裝飾工程，起訴請求三利公司支付所欠工程款。一審中，經(jīng)弘某公司申請，一審法院委托司法鑒定，鑒定單位作出《工程造價鑒定意見書》，鑒定出涉案工程造價為8742846.10元。通過對雙方有爭議部分的工程造價予以分析認定，一審法院最終確認涉案工程造價為8832933.73元，對此，本院予以確認。二審中，三利公司提出其不應按照工程造價全額支付工程款，因弘某公司在施工中擅自撤場，且涉案工程存在諸多質量問題，并提交另案中山東省青島市建筑設計研究院集團股份有限公司作出的編號為QDSJYJD-7818的《鑒定意見書》予以證明，還稱其占有使用涉案房屋不屬于擅自使用。本院認為，首先，一審中，弘某公司提交北京市方正公證處出具的《公證書》，記載三利公司在企業(yè)網(wǎng)站登載其順利實現(xiàn)試營業(yè)的內容，三利公司稱其實際占有使用是為防止損失擴大而臨時使用，不屬于擅自使用，缺乏事實和法律依據(jù)。其次，三利公司在未辦理竣工驗收手續(xù)的情況下擅自使用涉案工程，且未就涉案工程質量問題在本案提出反訴，三利公司提交的有關工程質量的《鑒定意見書》系在另案中作出，如果弘某公司完成工程需要修復或維護，可在另案中予以解決，但三利公司在本案以工程存在質量問題主張不應全額支付工程款，本院不予支持。

關于三利公司上訴主張其于2011年8月10日支付給弘某公司的500萬元款項是用于支付本案項下工程款問題，本院二審審理查明，6706號判決已經(jīng)明確認定該筆500萬元的款項是用于支付該案工程項下莫里斯酒店負一、負三層及美食街、設備房裝修工程的工程款，故三利公司提出該筆500萬元應為本案合同項下已付工程款的主張，明顯不能成立。

關于三利公司稱其與弘某公司簽訂了八份合同，以形成的五起訴訟的工程造價綜合計算，三利公司已實際超付工程款，故主張不存在本案欠付工程款問題。本院認為，首先，三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同中，對工程范圍、合同工期、合同金額、付款方式等內容均作出了明確約定，即使這些工程存在同時施工、交叉施工的狀態(tài)，亦不影響工程各自獨立的結算和付款?，F(xiàn)雙方對發(fā)包方所付款項對應哪項工程產(chǎn)生糾紛，三利公司作為支付工程款一方應承擔舉證責任。其次，三利公司提出應將五起訴訟所涉工程統(tǒng)一計算工程款的理由欠缺依據(jù)。五起訴訟已分別立案、審理，各案對項下工程造價均作出了認定，是否存在超付工程款情形，應當以個案的證據(jù)和事實為依據(jù)。本案中，三利公司并未提出尚有其他款項應當作為本案已付工程款，故一審認定三利公司并未足額支付弘某公司本案合同項下工程款，并無不妥。

（二）關于一審認定逾期付款違約金的起算時間是否正確的問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”。本案中，涉案工程雖未完成整體竣工驗收，但已由三利公司實際占有使用，一審法院以三利公司占有使用涉案工程之日作為工程實際竣工及交付之日，并認定該日期為三利公司應付工程價款的時間，并結合雙方在施工合同第六條第3款中的約定，認定此日期為逾期付款違約金的起算時間，符合法律規(guī)定，本院予以維持。三利公司主張因雙方未對工程進行結算，應當自起訴之日起計算逾期付款違約金，依據(jù)不足，本院不予支持。

綜上，三利公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　張　純

審判員　劉銀春

審判員　汪治平

二〇一九年八月二十一日

法官助理唐倩