中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張青華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：萬本晴，北京市中孚律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王玉清，山東崇杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）：北京弘某建筑裝飾設(shè)計工程有限公司，住所地北京市昌平區(qū)延壽鎮(zhèn)長九路**院**樓。

法定代表人：荊明，該公司董事長。

委托訴訟代理人：孫一飛，北京大成律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李雪，北京大成律師事務(wù)所實習(xí)律師。

弘某公司辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。（一）弘某公司起訴的五起案件涉及的工程造價并非弘某公司與三利公司關(guān)于酒店工程的總造價，三利公司主張將五起案件綜合計算沒有事實和法律依據(jù)，三利公司未能提交證據(jù)證明其于2011年4月6日支付的250萬元為本案合同項下工程款。（二）三利公司未按照合同約定履行付款義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照建設(shè)工程司法解釋第十四條的規(guī)定以及雙方合同第六條的約定計算違約金。（三）三利公司已經(jīng)擅自使用涉案工程，應(yīng)當(dāng)依照合同約定返還信譽保證金。

弘某公司向一審法院起訴請求：1.判決三利公司向弘某公司支付工程款11231962.77元；2.判決三利公司向弘某公司支付逾期付款違約金（截至2015年5月31日為89846716.59元，最終以實際支付日期為準(zhǔn)）；3.判決三利公司返還弘某公司信譽保證金100萬元，以上三項合計102078679.36元；4.判決三利公司承擔(dān)本案訴訟費用。

一審法院認(rèn)定事實：2010年11月6日，三利公司作為甲方（發(fā)包人）、弘某公司作為乙方（承包人）簽訂《青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾工程施工合同》（以下簡稱施工合同），約定：一、工程概況工程內(nèi)容：青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾施工（詳見施工圖裝飾部分，如有變化以調(diào)整后的圖紙為主）及附屬樓內(nèi)電器（配電箱至末端）、給排水（衛(wèi)生間內(nèi)各用水點至管道井）、衛(wèi)浴、五金、燈具安裝等，空調(diào)電線管線盒的安裝、弱電（所有的電話線、網(wǎng)絡(luò)線、背景音樂線、有線電視線、監(jiān)控線的穿線及終端面板包括吸頂喇叭安裝）要求工程結(jié)束時，驗收合格后可達到直接入住的水平。二、承包方式本工程按照經(jīng)甲方確認(rèn)的效果圖、施工圖，由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式承包施工，并對最終質(zhì)量達到國家裝飾行業(yè)驗收規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)全面負(fù)責(zé)。三、合同工期1.本工程工期：152天，定于2010年11月6日開工至2011年4月6日竣工（此工期包含了春節(jié)期間和上凍而導(dǎo)致停工的時間）。2.本合同簽訂3日內(nèi)，乙方按照總工期向甲方提供加蓋乙方公章的施工進度計劃表，甲方將按照本進度計劃監(jiān)督考核乙方施工進度。3.工期順延。……四、合同價款乙方承攬本工程總造價約計￥899萬元（人民幣大寫：捌佰捌拾玖萬元），具體詳見本合同附件：各分區(qū)工程量清單報價表，竣工后按雙方認(rèn)可的實際材料單價，以實際工程量結(jié)算（主材甲控乙供，即主材的質(zhì)量、檔次、價格由甲方認(rèn)定乙方采購，根據(jù)甲乙雙方簽字確認(rèn)的材料單價進行價格調(diào)整，除主要材料單價和工程量據(jù)實結(jié)算外，其它的人工費、措施費、工程輔材費用等一切費用均為一次性包死價格，不再調(diào)整）。五、信譽保證金1.乙方向甲方提供信譽保證金￥100萬元（人民幣大寫：壹佰萬元整）。2.乙方提供信譽保證金的方式為：合同簽訂當(dāng)日以現(xiàn)金支票形式交至甲方財務(wù)。工程竣工后工程無質(zhì)量問題且乙方無違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)甲方驗收合格后1個月內(nèi)全額無息退還。六、付款方式1.本工程無預(yù)付款；按工程形象進度付工程款。2.乙方組織人員進場施工后，主要材料進場，施工工程進度達到總工程量的30%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付已完工程量的70%（此筆工程款約計￥1866900.00元，人民幣大寫：壹佰捌拾陸萬陸仟玖佰元）。施工工程進度達到總工程量的50%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至已完工程量的70%（此筆工程款約計￥1244600.00元，人民幣大寫:壹佰貳拾肆萬肆仟陸佰元）。施工工程進度達到總工程量的80%，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至已完工程量的70%（此筆工程約計￥1866900.00，人民幣大寫：壹佰捌拾陸萬陸仟玖佰元）。工程全部完工，經(jīng)甲方驗收合格后，支付至已完工程量的90%（此筆工程款約計￥3022600.00元，人民幣大寫：叁佰零貳萬貳仟陸佰元）。3.工程全部竣工并驗收合格后，15天內(nèi)付至總工程量的95%（此筆工程款約計￥444500.00元，人民幣大寫：肆拾肆萬肆仟伍佰元），留總工程款的5%作質(zhì)保金（此筆工程款約計：￥444500.00元，人民幣大寫:肆拾肆萬肆仟伍佰元）質(zhì)保金按約定保修期滿無質(zhì)量問題一個月內(nèi)一次性結(jié)清?！?、工程變更1.設(shè)計圖紙經(jīng)會審定案后，原則上不準(zhǔn)變更，如確需變更時，應(yīng)提前三天辦理變更手續(xù),書面通知對方。因變更造成的經(jīng)濟損失由責(zé)任方承擔(dān)。2.在施工中，如乙方發(fā)現(xiàn)施工圖紙或說明書不符合設(shè)計要求，要書面通知甲方，甲方在三天內(nèi)辦理技術(shù)簽證。十、竣工驗收1.工程竣工驗收時,以甲方認(rèn)可的材料樣品、效果圖、施工圖及樣板間等作為驗收依據(jù)，同時還必須滿足國家頒布的建筑裝飾工程施工驗收規(guī)范、質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)不相同時以標(biāo)準(zhǔn)較高的為準(zhǔn)。如驗收時達不到標(biāo)準(zhǔn)，乙方在甲方限定的時間內(nèi)無償整改。整改達不到標(biāo)準(zhǔn)的甲方有權(quán)暫停支付（結(jié)算）工程款。2.工程竣工驗收時,乙方書面通知甲方并提供竣工驗收技術(shù)資料，甲方接到通知后兩天內(nèi)組織驗收，經(jīng)驗收合格，雙方共同簽字出具驗收報告，工程移交給甲方管理。工程施工過程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方負(fù)責(zé)對現(xiàn)場的一切設(shè)施和工程成品進行保護，出現(xiàn)損傷乙方負(fù)責(zé)無償修復(fù)或更換。3.本工程經(jīng)甲方提前驗收合格，則每提前一天對乙方獎勵￥20000元（人民幣大寫：貳萬元整）。4.工程竣工驗收時若不合格點大于20處，視為本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能驗收合格的，依照本合同有關(guān)工期拖延的違約責(zé)任條款執(zhí)行?！?、違約責(zé)任l.甲方不按合同約定及時撥付工程款，每拖延一天按照應(yīng)支付工程款的2%承擔(dān)違約金給乙方。2.甲方及乙方每天共同對工程施工進度進行檢查，如乙方不能按照自行提供的經(jīng)甲方認(rèn)可的施工計劃進度施工，則分項施工計劃每拖延一天按照合向總額的5‰承擔(dān)違約金。如總工期不拖延，乙方因分項施工計劃拖延而承擔(dān)的違約金全部無息返還。如總工期拖延，乙方因分項施工計劃拖延而交納的違約金不予退還，并且乙方每天按照本合同總額的2%支付違約金給甲方直至工程完工。3.當(dāng)乙方自行提供的經(jīng)甲方認(rèn)可的施工計劃進度連續(xù)拖延3次的，視為乙方嚴(yán)重違約,甲方將有權(quán)另行選擇其他施工單位繼續(xù)施工，且乙方已干工程不予結(jié)算，作為違約金處理。乙方不得再以任何理由干涉后續(xù)施工。……此外，雙方當(dāng)事人還就質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、材料及設(shè)備提供、工期保修期、安全施工、文明施工等事項作出約定。三利公司在合同落款處加蓋了公司印章和法定代表人張明亮的名章，委托代理人邵守許簽字；弘某公司在合同落款處加蓋了公司印章和法定代表人何寧的名章，委托代理人王銳簽字。

2010年11月9日，弘某公司根據(jù)涉案施工合同關(guān)于信譽保證金的約定，通過現(xiàn)金匯款的方式向三利公司支付信譽保證金90萬元，中國民生銀行北京南二環(huán)支行為其出具了《個人匯款業(yè)務(wù)憑證》。

2010年11月18日，弘某公司向三利公司出具《委托授權(quán)書》，內(nèi)容為：對于弘某公司在青島三利莫麗斯大酒店裝修工程中，甲乙雙方文件往來、材料的封樣及進場等相關(guān)手續(xù)辦理，弘某公司委托王銳、嵇學(xué)深負(fù)責(zé)辦理。

弘某公司及三利公司均認(rèn)可在涉案施工合同簽訂之前，三利公司向弘某公司發(fā)出涉案工程《中標(biāo)通知書》，雙方當(dāng)事人對涉案工程經(jīng)過招投標(biāo)程序的事實并無異議。

涉案施工合同簽訂后，弘某公司于2010年11月6日開工建設(shè)，至今未完成整體的竣工驗收，三利公司于2012年10月1日順利實現(xiàn)莫麗斯酒店試營業(yè)，對涉案工程進行了占有使用。

按照涉案《工程造價鑒定意見書》確認(rèn)的數(shù)額并結(jié)合一審法院對爭議部分工程造價所作出的認(rèn)定，涉案工程造價數(shù)額為8485930.41元。

三利公司分別于2010年12月8日、2011年1月19日通過華夏銀行電匯的方式向弘某公司支付工程款項1417301.94元、859089.73元，于2011年6月24日通過華夏銀行轉(zhuǎn)賬支票的方式向弘某公司王銳支付款項400萬元，三利公司已付工程款的數(shù)額合計6276391.67元。

弘某公司向鑒定單位交納了共計138489.77元的工程造價鑒定費用，鑒定單位于2017年12月22日向其開具了《山東增值稅普通發(fā)票》。

一審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點問題為：（一）三利公司欠付弘某公司涉案工程款的數(shù)額；（二）三利公司應(yīng)否向弘某公司承擔(dān)逾期支付工程款的違約責(zé)任及支付違約金的數(shù)額；（三）三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽保證金100萬元。

（一）關(guān)于三利公司欠付弘某公司涉案工程款數(shù)額的問題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案施工合同第四條約定：“弘某公司承攬本工程總造價約計899萬元，具體詳見本合同附件：各分區(qū)工程量清單報價表，竣工后按雙方認(rèn)可的實際材料單價，以實際工程量結(jié)算”，因雙方當(dāng)事人對涉案工程造價的數(shù)額未能達成一致意見，經(jīng)弘某公司申請，一審法院依法委托鑒定單位對涉案工程造價進行鑒定。一審法院認(rèn)為，鑒定單位出具的《工程造價鑒定意見書》系有資質(zhì)的鑒定單位依鑒定程序依法出具，鑒定所采信的基礎(chǔ)材料也經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證且無違法之處，根據(jù)雙方當(dāng)事人提出的異議，鑒定單位分別進行了三次書面答復(fù)，并根據(jù)雙方當(dāng)事人提交補充資料的情況據(jù)實進行了調(diào)整，鑒定人員亦出庭接受了質(zhì)詢，形成的鑒定意見書及相應(yīng)的回復(fù)意見較為客觀的反映了涉案工程造價的實際情況，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定涉案工程造價數(shù)額的依據(jù)。按照《工程造價鑒定意見書》確認(rèn)無爭議部分工程造價數(shù)額并結(jié)合一審法院對爭議部分工程造價所作出的認(rèn)定，一審法院認(rèn)定涉案工程造價數(shù)額為8485930.41元。涉案工程雖未經(jīng)竣工驗收，但因弘某公司已依約對涉案工程進行了施工建設(shè)，三利公司亦對涉案工程占有使用，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第二百六十九條規(guī)定，三利公司依約應(yīng)向弘某公司支付工程款。根據(jù)涉案施工合同第六條第3款約定：“工程全部竣工驗收合格后，15天內(nèi)付至總工程量的95%，留總工程款的5%作質(zhì)保金，……”。三利公司至遲應(yīng)于2012年10月1日涉案工程實際竣工后的第15日，即2012年10月16日向弘某公司支付除涉案質(zhì)保金外的工程價款。根據(jù)涉案施工合同第十一條約定：“自工程竣工驗收合格之日起，本工程壹年保修期”，因涉案工程的實際竣工之日為2012年10月1日，三利公司在本案中亦未就涉案工程的質(zhì)量問題提出反訴或抗辯，涉案工程的質(zhì)保期已于2013年10月1日屆滿，根據(jù)涉案施工合同第六條第3款約定：“……留總工程款的5%作質(zhì)保金，質(zhì)保金按約定保修期滿無質(zhì)量問題一個月內(nèi)一次性結(jié)清”，三利公司至遲應(yīng)于2013年10月1日質(zhì)保期屆滿后的第30日，即2013年11月1日向弘某公司退還質(zhì)保金。綜上，三利公司應(yīng)向弘某公司支付包括質(zhì)保金在內(nèi)的全額工程價款，三利公司欠付弘某公司工程款的數(shù)額應(yīng)為2209538.74元（涉案工程造價數(shù)額8485930.41元-已付款數(shù)額6276391.67元）。

（二）關(guān)于三利公司應(yīng)否向弘某公司承擔(dān)逾期支付工程款違約責(zé)任及違約金數(shù)額的問題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)合同法第二百六十九條規(guī)定，在弘某公司依約履行施工義務(wù)，且涉案工程已被三利公司占有、使用的情況下，三利公司未依約支付工程款，根據(jù)涉案施工合同第十六條第1款約定：“三利公司不按合同約定及時撥付工程款，每拖延一天按照應(yīng)支付工程款的2%承擔(dān)違約金給弘某公司”，三利公司應(yīng)向弘某公司承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任，支付逾期付款違約金。三利公司以其足額向弘某公司支付工程款為由，主張其不應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的缺乏事實與法律依據(jù)，一審法院不予支持。（1）關(guān)于逾期付款違約金的起算時間。弘某公司主張依其于2012年5月14日向三利公司發(fā)送的《工作聯(lián)系單》，提請三利公司于2012年5月15日對涉案附屬樓醫(yī)療所、超市、秀發(fā)宣和公寓樓負(fù)二層宿舍區(qū)工程進行驗收之日作為三利公司支付其逾期付款違約金的起算時間。一審法院認(rèn)為，因三利公司對該聯(lián)系單中代表發(fā)包方簽字的“朱瑞平”“楊美麗”的身份不予認(rèn)可，在該聯(lián)系單未加蓋三利公司公章、弘某公司亦未提交證據(jù)證明上述二人身份以及二人具有代表三利公司簽收上述施工文件權(quán)限的情況下，一審法院對弘某公司的該項主張不予支持。結(jié)合涉案施工合同第六條第3款約定，一審法院認(rèn)定涉案工程實際竣工之日（2012年10月1日）后的第15日，即2012年10月16日為逾期付款違約金的起算時間。（2）關(guān)于逾期付款違約金的計付基數(shù)。三利公司雖欠付弘某公司工程款2209538.74元，但根據(jù)涉案施工合同第六條第3款關(guān)于質(zhì)保金和第十一條關(guān)于質(zhì)保期的約定，質(zhì)保期內(nèi)的質(zhì)保金424296.52元（8485930.41元×5%）應(yīng)從逾期付款違約金的計付基數(shù)中予以扣除，故計付基數(shù)應(yīng)分段計算為：自2012年10月16日至2013年11月1日，以1785242.22元（2209538.74元-424296.52元）為基數(shù)；自2013年11月2日至實際給付之日，以2209538.74元為基數(shù)。（3）關(guān)于逾期付款違約金的計付標(biāo)準(zhǔn)。弘某公司認(rèn)可涉案施工合同約定的違約金計付標(biāo)準(zhǔn)過高，主張按照年利率24%計付違約金。三利公司主張如確實存在違約責(zé)任，亦應(yīng)按照銀行年利率計付利息。一審法院認(rèn)為，因三利公司逾期支付工程款，弘某公司因三利公司違約所遭受的損失主要表現(xiàn)為利息損失以及所帶來的融資成本，結(jié)合弘某公司在本案中未向三利公司主張欠付工程款利息的事實，一審法院對弘某公司的該項主張予以支持。

（三）關(guān)于三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽保證金100萬元的問題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案施工合同第五條約定：“1.弘某公司向三利公司提供信譽保證金100萬元。2.弘某公司提供信譽保證金的方式為：合同簽訂當(dāng)日以現(xiàn)金支票形式交至三利公司財務(wù)。工程竣工后工程無質(zhì)量問題且弘某公司無違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)三利公司驗收合格后1個月內(nèi)全額無息退還”。因弘某公司于2010年11月9日已根據(jù)上述約定，向三利公司實際履行了支付信譽保證金90萬元的義務(wù)，故三利公司應(yīng)依約履行返還義務(wù)。

綜上，一審法院認(rèn)為，弘某公司的訴訟請求部分成立，應(yīng)予支持。依照合同法第二百六十九條、建設(shè)工程司法解釋第十四條第三項規(guī)定，判決：1.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司支付工程款2209538.74元；2.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司支付逾期付款違約金（以1785242.22元為基數(shù)，自2012年10月16日至2013年11月1日，按年利率24%計算；以2209538.74元為基數(shù)，自2013年11月2日起至實際給付之日止，按年利率24%計算）；3.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司返還信譽保證金90萬元；（四）駁回弘某公司的其他訴訟請求。如未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費552193.38元，由弘某公司負(fù)擔(dān)520607元，由三利公司負(fù)擔(dān)31586.38元。鑒定費138489.77元，由弘某公司負(fù)擔(dān)69244.80元，由三利公司負(fù)擔(dān)69244.97元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了質(zhì)證。三利公司提交以下證據(jù)：1.2018年12月24日青島市城陽區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6706號民事判決書（以下簡稱6706號判決），證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計38379326.8元，弘某公司完成酒店負(fù)一層、負(fù)三層工程施工部分的工程造價經(jīng)鑒定為4272301.52元；2.2018年12月24日青島市城陽區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6707號民事判決書（以下簡稱6707號判決），證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計38379326.8元，弘某公司完成酒店負(fù)二層、附屬樓負(fù)二層、地、地下室消防樓梯工程施工部分的工程造價經(jīng)鑒定為24060575元；3.2015年11月17日山東省高級人民法院作出的（2015）民一終字第408號民事判決書以及2015年2月26日山東省青島市中級人民法院作出的（2013）青民一初字第103號民事判決書，證明弘某公司完成公寓樓裝修工程施工部分工程造價經(jīng)鑒定為11671021.47元，該工程項下工程款由三利公司分四筆共計支付1315萬元（超付1478978.53元），并不包含弘某公司在一審中辯稱應(yīng)歸屬于公寓樓的250萬元已付款；4.三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同，證明根據(jù)合同的訂立時間、合同工期、合同金額、付款方式等內(nèi)容，五起案件項下工程存在同時施工、交叉施工的狀態(tài)，故存在混同付款的情況，而三利公司于2011年4月6日支付的250萬元款項前，僅有本案和（2015）魯民一初字第32號案件（以下簡稱32號案件）的工程在施工，該筆款項只能是支付本案或者32號案件項下的付款；5.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時間、合同工期、合同金額、付款方式一覽表》，證明弘某公司起訴五起案件所涉工程的施工順序，三利公司2011年4月6日支付的250萬元并非公寓樓工程項下付款，只能是本案或32號案件項下付款。6.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時間、合同金額、鑒定后造價、已支付工程款（三利公司歸案劃分）明細(xì)表》，證明三利公司按照不同工程的合同訂立時間，實際施工情況對已付工程款進行歸案劃分，已經(jīng)超額支付工程款，且均是于2013年5月3日之前支付工程款，早于一審法院認(rèn)定逾期付款違約金的起算時間，更早于弘某公司訴稱要求驗收的時間。7.山東省青島市建筑設(shè)計研究院集團股份有限公司作出的編號為QDSJYJD-7818的《鑒定意見書》，證明弘某公司施工的項目存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，三利公司有權(quán)依照合同約定暫停支付（結(jié)算）工程款，且有權(quán)要求弘某公司按照合同約定支付違約金。

弘某公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見：對證據(jù)1、2、3的真實性予以認(rèn)可，對其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，幾份判決中并沒有對三利公司提出已付款3837余萬元的數(shù)額進行確認(rèn)；證據(jù)4，三利公司于一審時已提交過，不能證明三利公司主張；證據(jù)5、6由三利公司單方制作，不予認(rèn)可；對證據(jù)7的真實性予以認(rèn)可，但因是在另案中針對工程質(zhì)量問題作出的鑒定報告，對其與本案的關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。

針對上述證據(jù)，本院認(rèn)為，關(guān)于三利公司提交的證據(jù)1、證據(jù)2，6706號判決、6707號判決雖查明三利公司已支付弘某公司款項為38379326.80元，但這些已付款項是否為三利公司向弘某公司支付的工程款，兩份判決并未作出明確認(rèn)定，亦未明確三利公司主張已付的250萬元款項的是否屬于本案項下已付工程款，更未明確本案合同項下工程的已付款數(shù)額，故不能達到三利公司的證明目的；證據(jù)3，可以證明雙方爭議的250萬元款項不是三利公司和弘某公司訂立公寓樓合同項下的已付工程款，不能證明是用于支付本案項下的工程款，對此本院不予采信；證據(jù)4，八份施工合同，三利公司已于一審審理中提交，不屬于二審新證據(jù)，雖與本案施工合同項下工程同屬一個整體工程，但均系相互獨立的施工合同，與本案關(guān)系及是否可以達到三利公司證明目的，將在本院認(rèn)為中一并分析認(rèn)定；證據(jù)5、證據(jù)6，系三利公司為證明其訴訟主張自行編制，弘某公司不予認(rèn)可，本院對其作為證據(jù)的證明力亦不予認(rèn)定；證據(jù)7，《鑒定意見書》是另案中針對弘某公司裝飾裝修工程修復(fù)方案及修復(fù)范圍所作鑒定，真實性各方無異議，本院予以確認(rèn)，是否影響本案工程款支付及信譽保證金的返還，將在本院認(rèn)為部分予以分析認(rèn)定。

本院二審查明的事實與一審法院相同。

（一）關(guān)于三利公司主張的250萬元是否應(yīng)認(rèn)定為本案已付工程款的問題

本案系由弘某公司就其施工的青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾工程，起訴請求三利公司支付所欠工程款。一審中，經(jīng)弘某公司申請，一審法院委托司法鑒定單位作出《工程造價鑒定意見書》，并通過對雙方有爭議部分的工程造價予以分析認(rèn)定，認(rèn)定案涉工程造價為8485930.41元，對此本院予以確認(rèn)。二審中，三利公司主張其于2011年4月6日支付的250萬元款項為本案合同項下工程款，但未提交直接證據(jù)證明該主張。三利公司于二審?fù)徶刑岢?，因其與弘某公司簽訂的八份施工合同項下工程在施工過程中存在同時施工、交叉施工的狀態(tài)，因此存在混同付款情形，依照合同法司法解釋（二）第二十條的規(guī)定，該筆250萬元的付款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先沖抵最先簽訂合同和最早施工的本案合同項下工程款，或者依三利公司指定確定抵充本案合同項下工程款。本院認(rèn)為，首先，三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同對工程范圍、合同工期、合同金額和支付方式等內(nèi)容均作出明確約定，即便存在同時施工、交叉施工的狀態(tài)，也不應(yīng)當(dāng)影響各施工合同項下工程的獨立結(jié)算和付款。其次，既然八份施工合同項下工程存在同時施工、交叉施工、混同付款情形，便不可僅依據(jù)付款時間來確定支付款項所屬工程?，F(xiàn)雙方對于已付款所對應(yīng)的具體工程產(chǎn)生爭議，三利公司作為付款方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。再次，三利公司提交訴爭250萬元的付款憑證載明款項用途為“貨款”，弘某公司雖認(rèn)可實際收到該筆250萬元款項，但否認(rèn)可以抵充本案項下工程款。且三利公司提交的6706號判決和6707號判決，也未認(rèn)定三利公司已支付弘某公司款項38379326.80元全部為工程款。故三利公司主張其于2011年4月6日支付給弘某公司的250萬元款項應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充本案合同項下已付工程款，依據(jù)尚不充分。但三利公司就其實際支付弘某公司的該筆250萬元款項，可另尋途徑請求返還。

（二）關(guān)于一審法院認(rèn)定逾期付款違約金的起算時間是否正確的問題

建設(shè)工程司法解釋第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。本案中，涉案工程雖未完成整體竣工驗收，但已由三利公司實際占有使用，一審法院以三利公司占有使用涉案工程之日為工程實際竣工及交付之日，并認(rèn)定該日期為三利公司應(yīng)付工程價款的時間，結(jié)合雙方在施工合同第六條第3款中的約定，認(rèn)定該日期為支付逾期付款違約金的起算時間，符合法律規(guī)定，本院予以維持。三利公司主張因雙方未對工程進行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)自起訴之日起計算逾期付款違約金，依據(jù)不足，本院不予支持。

（三）關(guān)于三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽保證金90萬元的問題

根據(jù)一審查明的事實，弘某公司已按合同約定向三利公司支付了90萬元信譽保證金。施工合同有關(guān)信譽保證金返還條件約定為，工程竣工后無質(zhì)量問題且乙方無違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)甲方驗收合格后1個月內(nèi)全額無息返還。本案中，青島三利莫里斯酒店工程未完成整體工程的竣工驗收，但三利公司于2012年10月1日對工程進行占有使用，實現(xiàn)了酒店的試營業(yè)，應(yīng)視為三利公司作為甲方按照合格標(biāo)準(zhǔn)接收了該工程，應(yīng)按照合同約定的期限對信譽保證金予以返還。現(xiàn)三利公司主張因弘某公司在履行合同中存在未按照約定時間竣工以及工程存在質(zhì)量問題不應(yīng)返還信譽保證金，理據(jù)不足。且三利公司并未在本案一審中就質(zhì)量問題提出抗辯，其提交的有關(guān)工程質(zhì)量的《鑒定意見書》系在另案中作出，如果弘某公司完成工程需要修復(fù)或維護，可在另案中予以解決。三利公司的該項上訴請求，本院不予支持。

綜上，三利公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　張　純

審判員　劉銀春

審判員　汪治平

二〇一九年八月二十一日

法官助理唐倩