中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：笪鴻鵠，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王華，江蘇錦潤律師事務所律師。

委托訴訟代理人：趙瑜，上海市匯業(yè)律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：包頭市恒源房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市青山區(qū)青年路**號恒源銀座商務樓**-**-**。

法定代表人：王小鋒，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李萌，內(nèi)蒙古炳鴻律師事務所律師。

委托訴訟代理人：薄鳳霞，內(nèi)蒙古炳鴻律師事務所律師。

恒源公司辯稱，一審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。首先，《建設工程施工合同》無效，故合同中約定的逾期付款的違約責任亦無效。其次，案涉工程竣工時間是2014年10月，故蘇中公司主張的建設工程優(yōu)先受償權(quán)已超過法定期限。

蘇中公司向一審法院起訴請求：1.恒源公司給付蘇中公司工程款70933674.8元，并確認蘇中公司對該工程款享有工程優(yōu)先受償權(quán)；2.恒源公司給付蘇中公司遲延支付工程款的利息。（以欠付金額70933674.8元為基數(shù)按照月利率2％計算，從2015年12月26日暫計算至2017年12月26日為34048163.9元）。

一審法院認定事實：2011年6月1日，發(fā)包人恒源公司與承包人蘇中公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由蘇中公司施工恒源公司開發(fā)的位于包頭市青山區(qū)“銀河游泳館改造項目（恒源時代中心）”工程，工程內(nèi)容：五星級酒店、寫字樓、商業(yè)、、地下停車場及附屬設備用房總建筑面積暫定為14.28萬平方米。合同價款執(zhí)行預決算，合同價款最終以雙方審定的結(jié)算價為準。合同33.2條約定發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。33.3條約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。合同專用條款5.3條約定發(fā)包人派駐的工程師梁永光，職務副總經(jīng)理，職權(quán)為工程設計變更及現(xiàn)場簽證審核、現(xiàn)場聯(lián)系單簽發(fā)、施工措施方案、進度審定、工程款支付的簽認，各施工、監(jiān)理單位總協(xié)調(diào)指揮及其他發(fā)包方指令下達。合同第四部分雙方承認的附加條款：2.2.7條約定在發(fā)包方和承包方雙方確認竣工結(jié)算價款后28個工作日內(nèi)支付結(jié)算階段進度款至工程總價的95％；5.1.2條約定承包人向發(fā)包人提交預算書后，發(fā)包人在30個工作日通知承包人，經(jīng)雙方在60個工作日內(nèi)核審后的合同價款，作為工程最終造價，如發(fā)包人原因不能在約定時間內(nèi)審計完畢，視為認同承包人送審造價。

合同簽訂后，蘇中公司依照合同約定開始施工，竣工驗收合格并投入使用。2015年9月29日，恒源公司梁永光簽收了蘇中公司銀河游泳館改造項目（恒源銀座）工程竣工報審資料（結(jié)算書）一套。2016年10月11日，雙方簽訂《蘇中建設恒源銀座項目部抵頂恒源銀座公寓協(xié)議》，約定工程暫定結(jié)算造價230269932.85元，截止2016年10月10日已付211441449.2元。2017年9月20日，雙方形成的《銀河游泳館改造項目（恒源時代中心）工程造價結(jié)（決）算匯總表》，最終結(jié)算總造價283995124元。蘇中公司認可恒源公司已付工程款213061449.2元，尚欠工程款70933674.8元。

一審法院認為，雙方簽訂《建設工程施工合同》系真實意思表示，依據(jù)《招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”之規(guī)定，案涉合同未經(jīng)過招投標程序而簽訂，違反法律強制性規(guī)定無效。但合同無效不影響結(jié)算條款的效力。因案涉工程已經(jīng)驗收合格并投入使用，恒源公司對欠付工程款數(shù)額無異議，蘇中公司主張恒源公司給付工程款70933674.8元依法應予支持。

恒源公司于2015年9月29日收到蘇中公司報送的竣工報審資料（結(jié)算書），未按約在60天內(nèi)核審合同價款，并自28天內(nèi)未付款。故應從2015年12月26日（60天+28天＝88天）起支付拖欠工程款的利息。因雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效，故逾期付款違約責任的約定無效，蘇中公司主張按月利率2％計算利息沒有事實依據(jù)，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，恒源公司應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付欠付工程款利息。

根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》的精神，建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算。蘇中公司提交單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄顯示竣工日期為2015年2月31日。蘇中公司于2017年11月17日提起訴訟，其主張建設工程優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)超過六個月法定期限，故蘇中公司主張建設工程優(yōu)先受償權(quán)依法不予支持。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條、第二百八十六條，《招標投標法》第三條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決：一、恒源公司于判決生效后十日內(nèi)給付蘇中公司工程款70933674.8元及利息（以70933674.8元為基數(shù)，從2015年12月26日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止）；二、駁回蘇中公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費566709.20元，由蘇中公司負擔6709.20元，由恒源公司負擔560000元。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

蘇中公司提交了案涉工程在內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市建設局進行備案的文件照片，意在證明案涉工程經(jīng)過了招投標的手續(xù)，符合相關法律規(guī)定。恒源公司質(zhì)證認為，該證據(jù)系照片，只有復印章，沒有紅章，故對于上述證據(jù)的真實性不認可。

恒源公司提交如下證據(jù)：第一組證據(jù)，《技術交底記錄》《地基的驗槽記錄》，意在證明案涉項目交底日期為2011年5月26日，蘇中公司已經(jīng)進行土方開挖，驗槽日期為2011年7月2日。第二組證據(jù)，《包頭市建設工程項目報建登記表》《建設工程規(guī)劃許可證副本》《建設工程施工許可證》，意在證明案涉工程于2011年6月10日進行報建，規(guī)劃許可證頒發(fā)時間為2011年9月16日，施工許可證頒發(fā)日期為2011年12月13日；證明案涉工程施工在先，合同簽訂在后，審批手續(xù)最后完成，案涉《建設工程施工合同》因違反法律強制性規(guī)定而無效。第三組證據(jù)，《物業(yè)費用明細》《房屋交付驗收表》《業(yè)主裝飾（裝修）》，意在證明案涉工程于2014年10月竣工并已交付使用。蘇中公司質(zhì)證認為，對于上述證據(jù)的真實性無異議，但不能達到恒源公司的證明目的。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會制定的《必須招標的工程項目規(guī)定》，以及內(nèi)蒙古自治區(qū)的建設工程管理現(xiàn)狀，案涉工程不屬于必須招投標的工程項目，事實上案涉工程實際經(jīng)過了招投標程序，依法取得了《建設工程規(guī)劃許可證》《建設工程施工許可證》，當?shù)亟ㄔO行政主管機構(gòu)確認案涉《建設工程施工合同》合法有效。雖然案涉工程于2014年10月竣工并交付使用，但恒源公司拖延至2017年9月21日才完成結(jié)算，蘇中公司直到此時才能行使優(yōu)先受償權(quán)。

對于上述證據(jù)，本院認定如下：蘇中公司提交的證據(jù)，因該證據(jù)系照片，蘇中公司未提交原件，恒源公司不認可其真實性，故本院不予采信。恒源公司提交的三組證據(jù)，蘇中公司不否認其真實性，本院對其真實性予以確認。因案涉《建設工程施工合同》的效力是本案二審爭議的焦點問題之一，故本院在就焦點問題進行分析時對相關證據(jù)進行綜合分析評判。

此外，對于與本案二審爭議有關的案件事實，本院補充認定如下：

恒源公司營業(yè)執(zhí)照載明，公司類型為“有限責任公司（自然人獨資）”。

本院對一審法院認定的其他事實予以確認。

一、關于案涉《建設工程施工合同》效力的問題

《招標投標法》第三條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”該條規(guī)定的主要立法目的和功能在于，一是規(guī)制大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目建設，即強調(diào)的是對諸如民生工程等公共事務范疇的規(guī)制；二是規(guī)制國有資金或者國際組織、外國政府借款、援助資金等公共資金的使用效益，防止在使用該類資金的工程項目中的資金被濫用。因此，對于必須進行招標的工程項目，應嚴格限定而不得隨意擴大其范圍，除非法律、行政法規(guī)或根據(jù)其授權(quán)頒布實施的其他規(guī)范性文件另有明確規(guī)定，否則，對于純民營資本投資且不涉及社會公共利益、公眾安全的建設工程，一般不應認定為屬于必須進行招標的工程項目范圍。

《招標投標法》第三條第二款規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！庇捎凇墩袠送稑朔ā返谌龡l第一款并未明確界定“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，加之該款對國有資金的范圍亦未進一步明確，故對本案工程是否屬于該法規(guī)定的必須進行招標的范圍，還需根據(jù)該法第三條第二款的規(guī)定指引，結(jié)合國務院發(fā)展計劃部門制訂并報國務院批準發(fā)布的規(guī)范性文件的具體規(guī)定加以判定。

國家發(fā)展計劃委員會制定并經(jīng)國務院批準后發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》[2000年5月1日起實施，現(xiàn)已被《國務院關于<必須招標的工程項目規(guī)定>的批復》（2018年3月8日發(fā)布，2018年3月8日實施）所廢止]第二條規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、、地鐵和輕軌交通污水排放及處理、垃圾處理、、地下管道公共停車場等城市設施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎設施項目?！钡谌龡l規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目?！钡谒臈l規(guī)定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目?！北景钢?，案涉工程建設的項目內(nèi)容是酒店、寫字樓、商業(yè)、、地下停車場及附屬設備用房工程開始施工于2011年，2015年竣工驗收，2017年當事人對結(jié)算事宜達成一致。從行為發(fā)生時有效的上述規(guī)范性法律文件的規(guī)定看，本案工程顯然不屬于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條規(guī)定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍。此外，恒源公司為“有限責任公司（自然人獨資）”，故案涉工程也非《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條規(guī)定的使用國有資金投資項目的范圍。而從《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定的表述看，亦未明確將五星級酒店、寫字樓、商業(yè)、、地下停車場及附屬設備用房工程納入&**關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”，將案涉工程認定為必須招標的工程項目，依據(jù)不足。

此外，國家發(fā)展和改革委員會制定并經(jīng)國務院批準后發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》（2018年6月1日起施行）第四條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”對此，國家發(fā)展和改革委員會制定并經(jīng)國務院批準后發(fā)布的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（2018年6月6日起施行）第二條規(guī)定：“不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目?！笨梢?，對于必須進行招標的“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，雖然《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條的表述并不非常明確清晰，但從行政主管部門依法進一步明確的必須招標的工程項目的范圍看，案涉工程顯然并非必須招標的工程項目。

綜上所述，案涉工程項目并不屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的必須招標的工程范圍，是否經(jīng)過招投標并不影響案涉《建設工程施工合同》的效力。因此，本院認為，案涉《建設工程施工合同》系當事人真實意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為有效；一審判決認定案涉《建設工程施工合同》無效，是錯誤的，本院予以糾正。

二、關于欠付工程款利息應如何計算的問題

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。本案中，因案涉《建設工程施工合同》合法有效，故對于欠付工程款利息，首先應當根據(jù)當事人于合同中的約定計算?！督ㄔO工程施工合同》5.1.2條約定：蘇中公司提交結(jié)算資料后，恒源公司應當在60個工作日內(nèi)審計完畢，否則視為認可；2.2.2條約定，工程驗收完成付到總價的90％；2.2.7條約定，竣工結(jié)算后28個工作日內(nèi)付款至工程總價95％；35.1條約定，如恒源公司逾期付款，需支付蘇中公司月利率2％的利息及月利率1％的違約金。但此后，因?qū)Y(jié)算價款存在爭議，雙方一直在就此事宜進行協(xié)商，直至2017年9月21日，雙方才形成了《銀河游泳館改造項目（恒源時代中心）工程造價結(jié)（決）算匯總表》，對最終結(jié)算總造價及欠付工程款的數(shù)額達成了一致。雖然當事人在合同中對發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復的后果進行了約定，但當事人此后的行為表明其對該約定實際上進行了變更。而直至2017年9月21日，欠付工程款的數(shù)額才最終確定。對此，當事人之間并未再對應從何時計算欠款利息進行約定。因此，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條“利息從應付工程價款之日計付”規(guī)定之精神，本院認為，應當自2017年9月22日起計算欠付工程款的利息。

另外，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。”本案中，當事人于案涉合同中約定的逾期付款的利息為月利率2%，即年利率為24%，參照上述規(guī)定，故對蘇中公司主張按照合同約定的月利率2%的標準計算利息的請求，本院予以支持。

綜上，恒源公司應當自2017年9月22日起，按照合同約定的月利率2%支付拖欠工程款的利息。一審判決對此問題的處理錯誤，本院予以糾正。

三、關于蘇中公司對案涉工程行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否超過法定期間的問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條第一款規(guī)定：“本解釋自2019年2月1日起施行。”第二款規(guī)定：“本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。”第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算?！惫时景笐m用該司法解釋第二十二條的規(guī)定，對蘇中公司是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)加以認定。對于該條規(guī)定的“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”，因建設工程施工合同履行過程的復雜性特點，故應當根據(jù)具體案件中的具體情況加以確定。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睆脑摋l規(guī)定看，承包人就未付工程款對所承建工程享有優(yōu)先受償權(quán)，系為保護承包人對工程價款的實際受償，因此，在認定該優(yōu)先受償權(quán)的行使期限時，應當尊重當事人之間關于支付工程價款期限的約定。

本案中，恒源公司于2015年9月29日收到蘇中公司報送的竣工報審資料（結(jié)算書），但其未按約在60天內(nèi)核審合同價款，并自28天內(nèi)未付款。此時，雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持?！倍干妗督ㄔO工程施工合同》5.1.2條約定：“承包人向發(fā)包人提交預算書后，發(fā)包人在30個工作日通知承包人，經(jīng)雙方在60個工作日內(nèi)核審后的合同價款，作為工程最終造價，如發(fā)包人原因不能在約定時間內(nèi)審計完畢，視為認同承包人送審造價。”但如前所述，此后，因?qū)Y(jié)算價款存在爭議，雙方仍一直在就此事宜進行協(xié)商，直至2017年9月21日，雙方才形成了《銀河游泳館改造項目（恒源時代中心）工程造價結(jié)（決）算匯總表》，對最終結(jié)算總造價及欠付工程款的數(shù)額達成了一致。雖然當事人在合同中對發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復的后果進行了約定，但當事人此后的行為表明其對該約定實際上進行了變更。此時，雖然恒源公司對蘇中公司存在工程欠款，但具體數(shù)額卻并未確定，而直至2017年9月21日，欠付工程款的數(shù)額才確定，恒源公司應付蘇中公司工程款的具體數(shù)額才最終確定，故在此時，蘇中公司才具備了根據(jù)最終確定的工程欠款數(shù)額主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件。因此，從本案的上述事實看，本案中作為建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算點的“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”，應當確定為工程款數(shù)額確定的次日即2017年9月22日，較為公平合理。蘇中公司于2017年11月17日向一審法院提起訴訟并主張就該建設工程拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償，并未超過優(yōu)先受償權(quán)保護期限。一審判決認定蘇中公司主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)超過了6個月的保護期限，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。

此外，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條第二款規(guī)定，承包人就逾期支付工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持。蘇中公司對案涉建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)并不及于雙方約定的逾期支付工程價款的利息。

綜上所述，蘇中公司的上訴請求成立，予以支持。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條第二款、第二十二條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費566709.20元，按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費176574元，由包頭市恒源房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　司　偉

審判員　劉銀春

審判員　付少軍

二〇一九年五月七日