中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：田志勇，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：程攀登，河南尊典律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：沁陽市人民政府。住所地：河南省沁陽市縣東街**號。

法定代表人：毛文明，該市市長。

委托訴訟代理人：勾保公，河南太華律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊慶軍，河南合祥律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：沁陽市沁園辦事處護城村民委員會。住所地：河南省沁陽市沁園辦事處護城村。

法定代表人：徐忠康，該村委會主任。

委托訴訟代理人：楊慶軍，河南合祥律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：翟青，焦作市沁陽市恒信法律服務(wù)所法律工作者。

事實與理由：一、原判決錯誤認定《城中村改造建設(shè)合作協(xié)議書》（以下簡稱《合作協(xié)議書》）無效。該協(xié)議中約定的建設(shè)用地并非為集體所有。雙方協(xié)議第五條明確約定由沁陽市政府辦理430畝土地的商住用地手續(xù)，并負責上述土地青苗補償、地上附屬物的清理、征地費用等。協(xié)議簽訂前，2010年12月30日焦作市人民政府向沁陽市政府出具焦政土字【2010】357號土地管理文件，文件對涉案土地由農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進行了明確的批復(fù)。協(xié)議簽訂前沁陽市政府委托沁陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局就該項目的建設(shè)對外公開招標，上訴人是通過公開競標后中的該項目的標，招標公告的招標條件公示的非常明確，項目已由有關(guān)部門批準建設(shè)。這也說明涉案建設(shè)用地性質(zhì)招標時已經(jīng)是建設(shè)用地而非集體所有。協(xié)議簽訂后，2011年12月18日沁陽市政府下發(fā)了《關(guān)于護城村拆遷安置小區(qū)建設(shè)中四宗地塊規(guī)劃控制指標的批復(fù)》沁政文（2011）147號文件，文件明確同意沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局對涉案土地的規(guī)劃控制指標，并且該文件明確了涉案土地為居住用地。2012年6月2日沁陽市規(guī)劃審批管理委員會（市規(guī)委會）出具了沁規(guī)紀（2012）2號會議紀要，會議通過了上訴人對涉案土地的規(guī)劃設(shè)計方案。2012年11月15日，沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局出具《證明》一份，證明了上訴人對涉案建設(shè)用地的規(guī)劃條件。2013年3月7日沁陽市市委常委李偉主持召開護城安置小區(qū)項目建設(shè)推進協(xié)調(diào)會議，明確要求財政局盡快撥付涉案土地的征地款及新增建設(shè)用地使用費。上述政府文件均能說明協(xié)議約定的建設(shè)用地已經(jīng)變更了用地性質(zhì)，從規(guī)劃用途上已經(jīng)不再是集體所有。原判決仍機械的認為該土地性質(zhì)為集體所有并認定《合作協(xié)議書》無效錯誤。

二、無論《合作協(xié)議書》是否有效，上訴人在簽訂上述協(xié)議時并無任何過錯，也不應(yīng)承擔任何責任，原判決認定上訴人存在一定的過錯應(yīng)承擔相應(yīng)責任對上訴人明顯不公。涉案城中村改造建設(shè)項目，在2011年沁陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局受沁陽市政府的委托公開對國內(nèi)進行招商，并且進行了公開招標，上訴人是通過公開競標后中的標，上訴人中標后沁陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向上訴人下發(fā)了《中標通知書》，而后才與被上訴人簽訂的上述合作協(xié)議。上訴人通過公開競標又出于對政府的完全信任才簽訂的上述協(xié)議，協(xié)議沒有履行的原因完全在于沁陽市政府的不作為，上訴人并無任何過錯，讓上訴人承擔政府的過錯對上訴人而言明顯不公。雖然協(xié)議簽訂時內(nèi)容有一定的瑕疵，但協(xié)議完全可以履行，并且在當時的歷史條件下，簽訂協(xié)議后盡快建設(shè)再補辦手續(xù)是當時政府的一貫作法。

三、對于項目的直接投入損失。原判決雖然認定上訴人為工程前期工作進行了規(guī)劃、設(shè)計、勘探、土地平整、圍墻、低壓線路等建設(shè)支付了2049643元，但該認定的數(shù)額遠遠低于上訴人的實際支出，一審中對上訴人的人員工資、項目管理費用的支付，及對規(guī)劃、設(shè)計、勘探等公司還應(yīng)支付而未支付的錢款沒有認定明顯是錯誤的。協(xié)議簽訂后，上訴人為了430畝項目的建設(shè)系統(tǒng)組建各種機構(gòu)，包括開發(fā)部、市場部、工程部、銷售部、財務(wù)部等，招聘部分項目工程管理人員并且支付了很大一部分前期費用，雖然項目未正常開發(fā)建設(shè)，但幾年中人員工資的損失是實際發(fā)生的，僅人員工資一項就12499890元，項目管理前期花費為908730元，前述費用的支出均有據(jù)可查。對于基礎(chǔ)建設(shè)、規(guī)劃設(shè)計、地質(zhì)勘探等，上訴人均與這些公司簽訂有合同，并且已經(jīng)履行，期間雖然支付了部分費用，但仍欠3432777元未支付。由于上訴人一審中對前述費用的支付提交了審計報告，并未提交相關(guān)財務(wù)票據(jù)，原判決在未核實的情況下以沒有提交相關(guān)證據(jù)駁回該部分損失顯然是沒有尊重房地產(chǎn)開發(fā)前期準備工作的客觀事實。

四、上訴人將來對第三方如施工單位、營銷策劃公司等應(yīng)支付的違約損失，原判決不予支持是錯誤的。按照上訴人與施工單位、營銷策劃公司簽訂的合同，上訴人分別應(yīng)承擔14850萬元及200萬元的違約金，一審中上訴人對此部分違約損失請求已降至6000萬元。自停工后上述兩公司雖未通過訴訟向上訴人主張違約金，但兩公司人員也經(jīng)常向上訴人催要，兩公司仍保留對上訴人索賠的權(quán)利，該部分損失將來也一定會發(fā)生，對此法院應(yīng)予支持。

五、對于上訴人可得利潤損失，原判決以無法律依據(jù)不予支持同樣是錯誤的。上訴人是通過公開競標及中標后與被上訴人簽訂的合作協(xié)議，并無過錯。即使協(xié)議無效，作為完全過錯方的被上訴人應(yīng)基于締約過失責任向上訴人進行損失賠償，該賠償不僅包括直接損失，也包括可得利潤的間接損失。作為被上訴人的沁陽市政府理應(yīng)知道該市哪些土地依法可以用于項目建設(shè)及已經(jīng)列入建設(shè)用地范圍的各組成部分，仍違反規(guī)定公開招標并與上訴人簽訂合作協(xié)議，不正當獲得上訴人公司資金用于涉案土地的征收開發(fā)，其具有重大過錯。即便不考慮涉案建設(shè)用地使用權(quán)市場交易價格的上升部分，僅按當時該地域最低價每畝80萬元計算，僅430畝地價金額應(yīng)為34400萬元，如對上述土地完成開發(fā)建設(shè)銷售后的利潤將遠遠大于上述地價金額，如不考慮上訴人的這部分利益，將有違公平原則和誠實信用原則。

沁陽市政府辯稱：一、《合作協(xié)議書》屬于無效合同。（一）上述合作協(xié)議書在性質(zhì)上屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因其違反了《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱土地管理法）第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的禁止性規(guī)定而歸于無效。（二）中公公司在一審訴訟過程中提交的變更訴訟請求申請書變更事項部分，也認可了《合作協(xié)議書》無效的客觀事實。二、鄭州萬興置業(yè)有限公司（以下簡稱萬興公司）在《合作協(xié)議書》簽訂后的總投資額只有175828元，原判決將萬興公司的損失認定為2049643元，已經(jīng)是對中公公司的無限照顧。中公公司舉證的萬興公司損失方面的十項證據(jù)，均是其他單位或個人開具的收據(jù)或發(fā)票，而這些又均是在訴訟期間臨時補開的，因為這些收據(jù)或發(fā)票最晚的落款日期在2014年8月14日，而在8個月之后的2015年2月6日，沁陽市政府、護城村委會與萬興公司又簽訂了《共同委托審計協(xié)議書》，決定共同委托審計單位就萬興公司對城中村改造項目的財務(wù)收支及利潤情況進行審計，也就是說，如果這些收據(jù)或發(fā)票及其載明的支出款項確實存在，萬興公司完全有條件提交審計，而萬興公司并沒有提交審計。由此印證這些收據(jù)或發(fā)票在2015年2月6日以前并不存在，而是在訴訟期間臨時補開的。三、中公公司主張的可得利潤損失以及違約金，是不存在的。合同無效情形下，是不存在可得利益損失的?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第四十二條規(guī)定的締約過錯責任與本案具有完全不同的指向，因為締約過錯責任是合同成立以前的責任?！督ㄔO(shè)工程施工合同》、《營銷策劃合同》是否存在，本身就是一個未知數(shù)。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，非經(jīng)招投標程序，不可能簽訂建設(shè)工程施工合同，而在施工單位還沒有繳納履約保證金且根本就未進入工地的情況下，就迫不及待地簽訂了營銷策劃合同，就更加不符合常理。即使約定有違約金，違約金也尚未實際發(fā)生。

護城村委會辯稱：一、《合作協(xié)議書》實質(zhì)上是將答辯人村中的集體土地用于商品房開發(fā)建設(shè)。在答辯人集體土地所有權(quán)沒有得到補償?shù)那闆r下，涉案土地并沒有被征收為國有土地，也沒有辦理集體所有土地變更為國有土地的變更登記手續(xù)，依照土地管理法的規(guī)定，涉案土地仍然是答辯人的集體所有土地。原判決認定三方簽訂的協(xié)議無效，是正確的。二、在合同無效的過錯認定方面，答辯人認為萬興公司應(yīng)承擔主要責任。萬興公司是一家專門從事房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)公司，對房地產(chǎn)建設(shè)所需的相關(guān)條件，較答辯人擁有更高的認知程度。萬興公司在明知現(xiàn)存條件的情況下，仍自冒風(fēng)險簽訂合同，且在簽訂合同后，答辯人已經(jīng)提供112畝凈地的情況下，不履行安置小區(qū)的建設(shè)活動，至今沒有為老百姓建設(shè)一座安置房。可見，萬興公司存在重大過錯，應(yīng)承擔合同無效和合同沒有履行的主要責任。三、中公公司向答辯人主張1.5億元的天價賠償款，就是把整個村莊賣了，也無法滿足中公公司，原判決對損失的認定是完全正確的。

中公公司向一審法院起訴請求：一、判令沁陽市政府、護城村委會向中公公司支付違約金14911萬元；二、沁陽市政府、護城村委會承擔全部訴訟費用。一審中，一審法院就案涉《合作協(xié)議書》的效力問題向中公公司進行了釋明，中公公司變更第一項訴訟請求為：請求判令沁陽市政府、護城村委會賠償經(jīng)濟損失14911萬元。

一審法院認定事實：2011年10月19日，沁陽市政府（甲方）與萬興公司（乙方）護城村委會（丙方）簽訂《合作協(xié)議書》，主要內(nèi)容為：“第三條項目概況1.項目名稱沁陽市沁園辦事處護城村城中村改造建設(shè)項目；2.項目范圍沁園辦事處護城村安置小區(qū)112畝安置建設(shè)及430畝商住用地建設(shè)；3.項目進展現(xiàn)狀該項目已列入沁陽市沁南新區(qū)護城村城中村改造計劃中。第四條合作原則1.根據(jù)優(yōu)勢互補先建后拆的原則，按社會主義新農(nóng)村建設(shè)的要求，甲方、丙方同意乙方對沁陽市沁園辦事處護城村進行城中村改造建設(shè)，為了順利完成該村的改造，甲方、丙方負責商住用地112畝，給乙方開發(fā)建設(shè)（該地位于：工業(yè)路與建設(shè)路南延交叉口西南角）用于護城村安置小區(qū)建設(shè)。2.安置小區(qū)規(guī)劃用于安置的建筑面積不少于13萬平方米，帶電梯。其中小戶型120平方米左右占35%（三室兩廳一衛(wèi)），大戶型140平方米左右50%（三室兩廳兩衛(wèi)），商業(yè)用房1.7萬平方米（經(jīng)規(guī)劃審批認定的商業(yè)用房不僅限于一層），村委會辦公用房為500平方米（該小區(qū)建設(shè)全部由乙方出資）。3.乙方總投資暫定2.6億元用于護城村安置小區(qū)建設(shè)，但甲方需向乙方無償提供商住用地430畝凈地用于房地產(chǎn)開發(fā)，并落實地塊的位置及明細圖作為附件。4.安置房開工進場時，甲方協(xié)調(diào)首期175畝商住用地的收儲工作，待安置房三層（小區(qū)內(nèi)平均樓層）建成前，甲方將175畝商住用地手續(xù)辦理完畢并交付給乙方。在主體封頂前，乙方提前書面告知甲方，甲方將另外175畝商住用地交付給乙方。工程竣工五大責任主體驗收后，三個月內(nèi)將所剩80畝商業(yè)用地交付給乙方。以上商業(yè)用地，甲方在向乙方提供用地時將上述土地的土地使用權(quán)登記手續(xù)辦理完畢。5.甲方應(yīng)將430畝凈土地按乙方所指定地塊順序，分次辦理到乙方名下。如乙方同意轉(zhuǎn)讓給第三方，甲方應(yīng)免除土地交易過戶的契稅。甲方應(yīng)把430畝地全部辦理到乙方或乙方所指定第三方名下后，丙方方可獲得安置小區(qū)應(yīng)屬丙方所有的項目的所有權(quán)。第五條甲方權(quán)利和義務(wù)1.負責按時為乙方辦理上述430畝商業(yè)用地的手續(xù)，并在簽訂協(xié)議二十日內(nèi)將112畝的凈地交付給乙方。2.甲方應(yīng)在乙方取得土地使用權(quán)后三十日內(nèi)，為乙方或乙方指定的公司辦理相關(guān)土地的用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。3.附件上劃定商業(yè)用地不足430畝的部分甲方保證在行政中心區(qū)域內(nèi)安排商住用地，時間在2011年10月份落實。4.行政中心區(qū)域內(nèi)除行政大樓主樓及其它行政用房占地以外的部分土地（不含河湖綠化用地），包含在430畝商住用地范圍內(nèi)，該范圍內(nèi)規(guī)劃用地建設(shè)項目，乙方可自由選擇。5.負責在護城村的地塊上明確落實430畝商住用地的位置及明細圖，圖上標清地點、位置，以建筑控制線為準。因征收上述430畝商住凈地辦理到乙方名下所產(chǎn)生的地方留成的各種稅、費給予免除。6.對該項目安置小區(qū)建設(shè)涉及的行政事業(yè)收費及在項目建設(shè)中產(chǎn)生的各項稅收地方留成予以免除。7.該項目的各項開發(fā)建設(shè)手續(xù)及時為乙方辦理。8.甲方負責青苗補償、地上附屬物清理、征地費用。9.負責做好112畝凈地的拆遷各項安置工作，處理因拆遷引發(fā)的爭議，協(xié)助乙方搞好開發(fā)范圍內(nèi)規(guī)劃及建設(shè)工作。10.甲方為乙方所有工程建設(shè)提供良好服務(wù)，確保乙方所有項目開發(fā)建設(shè)、管理、銷售等經(jīng)營活動的順利進行。如因三方任何一方的原因?qū)е鹿こ掏９ぃ斐傻膿p失由責任方負責。11.加大沁南新區(qū)規(guī)劃建設(shè)的宣傳力度，為乙方后續(xù)開發(fā)建設(shè)營造環(huán)境。12.甲方負責監(jiān)督乙方在二年半之內(nèi)完成13萬平方米安置房建設(shè)。并給乙方辦理超出13萬平方米部分的房產(chǎn)手續(xù)。13.在睿為視訊以南60余畝地明確給丙方，按城中村改造政策，稅費予以減免，由丙方負責開發(fā)建設(shè)，用于支持城中村遷建工作。14.甲方支付給乙方的地塊順序按附件上標注字母A、B、C、D、E先后順序為準。第六條乙方權(quán)利和義務(wù)1.乙方負責做好建設(shè)的整體規(guī)劃設(shè)計，及時積極地聽取甲方意見建議，確保建設(shè)高檔安置住宅小區(qū)，并享受招商引資項目優(yōu)惠政策。2.按照三方共同認可的安置小區(qū)總體規(guī)劃圖和施工設(shè)計圖紙，完成整個安置小區(qū)的所有住房和院內(nèi)配套設(shè)施建設(shè)。3.對丙方做好安置小區(qū)建設(shè)的整體規(guī)劃、勘探、設(shè)計、監(jiān)理以及工程質(zhì)量達到合格標準的工作，因拆遷安置或非乙方原因造成項目延期的，乙方不負任何責任。4.超出小區(qū)安置建筑面積（安置建筑面積13萬平方米，經(jīng)規(guī)劃部門審定的建筑面積）以外的建筑面積產(chǎn)權(quán)歸乙方所有。5.自協(xié)議簽訂之日起，二年半完成安置小區(qū)建設(shè)，并交付13萬平方米安置房于甲方、丙方。因不可抗力或其他重大原因?qū)е鹿こ萄悠诘?，?jīng)三方協(xié)商解決。第七條丙方權(quán)利和義務(wù)1.為保證本項目的順利進行，丙方應(yīng)當認真做好村民的思想工作，力爭創(chuàng)造一個和諧、安定的建設(shè)施工環(huán)境，排除一切可能導(dǎo)致本項目順利開發(fā)的干擾。2.配合乙方安置房建設(shè)的各項組織協(xié)調(diào)工作，適時召開村民代表大會或村民會議，討論通過本協(xié)議涉及的安置小區(qū)一切內(nèi)容。3.對安置小區(qū)建設(shè)履行業(yè)主職責，如因質(zhì)量問題或其它乙方原因造成安置小區(qū)的工期違約，丙方有權(quán)按照合同約定追究乙方責任直至解除乙方開發(fā)的權(quán)利。4.負責協(xié)調(diào)該項目施工期間與周邊村組關(guān)系，處理因拆遷引發(fā)的爭議；負責村民安置房搬遷入住工作，及有關(guān)附作物的補償。5.丙方積極配合甲乙雙方完成舊城的拆除工作，待舊城全部拆除完成后丙方方可享受三方所約定的相關(guān)事宜。6.待安置戶全部安置完成后，方可辦理安置房產(chǎn)手續(xù)。7.政府會議紀要【2011】42號文件第二條任務(wù)分工第10條改為由丙方負責。第八條協(xié)議的變更、解除和終止1.本協(xié)議生效后，即具有法律約束力，任何一方不得隨意變更或解除，需要變更或解除協(xié)議時，雙方需協(xié)商一致，達成書面補充協(xié)議或文件。2.任何一方將其在本協(xié)議下的權(quán)利、義務(wù)和責任全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方須通知對方。3.乙方全部履行完開發(fā)建設(shè)，本協(xié)議自行終止。第九條違約責任。1.三方應(yīng)按本合同約定認真履行各自職責，如因任何一方原因致使本合同不能正常履行，則其他方有權(quán)依法追究其責任，并要求賠償經(jīng)濟損失。2.因甲、丙方原因?qū)е聸]有按約定時間向乙方交付土地（含112畝土地和430畝土地），或未按約定時間為乙方辦理土地使用權(quán)登記、規(guī)劃許可證等手續(xù)的，每延期一天，甲方按總投資額的日萬分之五向乙方支付違約金。3.因乙方原因?qū)е挛窗醇s定時間向甲方交付安置房的，每延期一天，應(yīng)按總投資額的日萬分之五向甲方支付違約金。4.一方違反本協(xié)議的約定導(dǎo)致另一方因此遭受經(jīng)濟損失時，違約方全額賠償守約方的經(jīng)濟損失并按該損失額的百分之二十向守約方支付違約金。第十條附則1.在本合同具體實施過程中雙方可就具體實施細則及未盡事宜簽訂相應(yīng)的補充協(xié)議，補充協(xié)議具有與本協(xié)議同等的法律效力。2.本協(xié)議三方簽字蓋章之日起生效，未盡事宜，由三方協(xié)商解決。3.本協(xié)議壹式陸份，三方各持二份。

2011年5月29日沁陽市政府市長辦公會議紀要（2011）42號內(nèi)容顯示，為改善群眾居住環(huán)境，妥善安置搬遷群眾，決定采取BT模式對護城村委會進行城中村改造，實施整體搬遷。護城安置小區(qū)建設(shè)所有費用由開發(fā)商支付，市政府根據(jù)項目建設(shè)進度分階段向開發(fā)商分批供應(yīng)相應(yīng)土地，共計380畝，用于抵扣該項目的開發(fā)建設(shè)費用。2011年12月18日沁陽市政府沁政文（2011）147號文件，對市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局《關(guān)于護城村拆遷安置小區(qū)建設(shè)中四宗地塊規(guī)劃控制指標的請示》進行批復(fù)，原則同意ABC及護城村安置地塊四宗用地提出的規(guī)劃控制指標。2012年6月2日沁陽市規(guī)劃管理委員會沁規(guī)紀（2012）2號會議紀要顯示，通過了萬興公司建設(shè)的護城花苑項目規(guī)劃設(shè)計方案。

2012年5月25日，萬興公司與天津濱海規(guī)劃建筑設(shè)計有限公司河南分公司(以下簡稱天津濱海公司)簽訂《建設(shè)工程設(shè)計合同》，約定萬興公司委托該公司對沁陽西地塊項目工程進行設(shè)計。2012年6月8日，萬興公司與河南省建筑設(shè)計研究院有限公司（以下簡稱河南省建筑設(shè)計院）簽訂《建設(shè)工程設(shè)計合同》，約定萬興公司委托河南省建筑設(shè)計院承擔護城安置小區(qū)工程設(shè)計。2012年6月8日，萬興公司與河南省大晟建設(shè)工程有限公司（以下簡稱大晟公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2013年1月6日，萬興公司與大晟公司簽訂《建設(shè)工程施工承包合同補充協(xié)議》。2013年1月18日，萬興公司與商丘市常興房地產(chǎn)營銷策劃有限公司（以下簡稱常興公司）簽訂《全程銷售代理服務(wù)合同》，約定常興公司為沁陽市護城花苑項目獨家全程銷售代理商，負責項目的營銷策劃、廣告推廣、銷售代理等工作。2015年4月13日，萬興公司委托河南鼎諾會計師事務(wù)所有限公司對“沁陽市沁園辦事處護城村城中村改造建設(shè)”項目的支出情況進行審計。

2015年6月10日，萬興公司做出《合同解除通知書》，主要內(nèi)容是：“沁陽市政府、護城村委會：我公司與你方于2011年10月19日簽訂的《合作協(xié)議書》，合同簽訂后由于你方至今不能履行合同義務(wù)造成嚴重違約，致使合同目的不能實現(xiàn)。我公司依照合同法規(guī)定鄭重通知，各方簽訂的《合作協(xié)議書》予以解除，關(guān)于你們雙方違約給我公司造成的損失將通過法律程序予以解決”。同日萬興公司做出《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，主要內(nèi)容為：“沁陽市政府、護城村委會現(xiàn)將我公司對你方于2011年10月19日簽訂的《合作協(xié)議書》中相對你方的違約金及損失賠償金的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給中公公司。并附債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書一份”。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書系2015年6月10日萬興公司與中公公司簽訂，主要內(nèi)容是：“中公公司受讓2011年10月19日萬興公司與沁陽市政府、護城村委會簽訂《合作協(xié)議書》中，相對沁陽市政府、護城村委會的違約金及損失賠償?shù)恼埱髾?quán)和所有權(quán)”。2015年6月18日河南省焦作市恒信公證處根據(jù)萬興公司申請做出公證書，對公證人員隨同萬興公司的委托代理人到沁陽市政府送達上述《合同解除通知書》、《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》附《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》文件的過程進行了公證。

2015年9月29日，沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局出具證明一份：2011年10月19日至今萬興公司未來我單位辦理“沁陽市沁園辦事處護城村城中村改造建設(shè)項目”規(guī)劃審批，該地塊未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，特此證明。2015年9月29日，沁陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具證明一份，內(nèi)容為：2011年10月19日至今，萬興公司未來我單位辦理“沁陽市沁園辦事處護城村城中村改造建設(shè)項目”施工許可證。2014年11月10日，沁陽市政府（2014）19號常務(wù)會議紀要內(nèi)容為：“鑒于沁園辦事處護城村舊村改造項目2011年5月至今無有效進展，且當時市政府與萬興公司簽訂的護城村舊村改造合作協(xié)議中涉及的土地出讓金、稅收等優(yōu)惠政策與國家現(xiàn)行政策相悖無法執(zhí)行等問題，會議決定暫緩實施沁園辦事處護城村舊村改造項目。會議要求1.市審計局要對萬興公司在沁園辦事處護城村舊村改造項目的前期投入費用進行嚴格審計、認定。2.市國土局黨組書記張書峰牽頭，按照審計、認定的結(jié)果，積極與萬興公司談判協(xié)商，雙方達成一致意見后，項目前期投入費用由市財政予以支付。3.若萬興公司堅持繼續(xù)推進沁園辦事處護城村舊村改造項目，要按照國家現(xiàn)行的土地、稅收等相關(guān)政策，重新修訂項目合作協(xié)議，確保協(xié)議條款合法合規(guī)，依法依規(guī)推進項目。4.若萬興公司不配合對前期投入費用進行審計、或?qū)徲嫿Y(jié)果存有異議，或不同意按照國家現(xiàn)行政策修訂項目合作協(xié)議，將按照土地公開掛牌出讓程序，對涉及沁園辦事處護城村舊村改造項目已征收的國有土地進行公開掛牌出讓；5.若萬興公司對政府行為再持異議，要積極做好法律訴訟準備，通過法律訴訟渠道予以解決”。

2015年2月6日，沁陽市政府、萬興公司、護城村委會簽訂《共同委托審計協(xié)議書》（萬興公司未填寫日期），內(nèi)容為：“為進一步了解沁陽市政府、萬興公司、護城村委會三方于2011年10月19日簽訂的《合作協(xié)議書》的履行情況，經(jīng)三方平等、自愿、友好協(xié)商，決定共同依法委托審計單位，就萬興公司對上述項目的財務(wù)收支及利潤情況進行審計。委托審計的具體事宜由三方與被委托審計機構(gòu)另行簽訂審計協(xié)議”。2015年4月2日，受沁陽市國土資源局委托，沁陽華鑫會計師事務(wù)所有限公司對萬興公司在沁陽市沁園辦事處護城村城中村改造建設(shè)項目2011年12月1日至2014年12月31日期間的財務(wù)收支情況進行審計。審計報告中對一些賬目不規(guī)范之處進行了說明。

中公公司為證明萬興公司的損失提供以下證據(jù)：一、天津濱海公司166000元收據(jù)一份、河南省建筑設(shè)計院設(shè)計費收據(jù)三張共70萬元。證明設(shè)計合同已經(jīng)開始履行，對項目工程完成了圖紙設(shè)計，萬興公司并支付了部分設(shè)計費用，產(chǎn)生了實際損失。二、河南省建筑設(shè)計院支付設(shè)計費收據(jù)三張，共計70萬元。證明與河南省建筑設(shè)計院簽訂《建設(shè)工程設(shè)計合同》實際履行，對萬興公司已經(jīng)產(chǎn)生實際損失。三、2013年1月26日萬興公司向常興公司支付的銷售代理合同定金20萬元收據(jù)一份。由于合同無效造成萬興公司對常興公司的違約，造成交付定金的實際損失。四、支付護城安置小區(qū)工地圍墻的工程款收據(jù)四張，共計122643元。2014年8月14日支付圍墻工程款4000元。2013年10月14日支付圍墻工程款4萬元。2013年1月9日支付圍墻工程款3萬元。2013年1月10日支付圍墻工程款48643元。五、沁陽市沁源電力實業(yè)有限責任公司（以下簡稱沁源電力公司）出具發(fā)票兩張。2013年5月28日沁源電力公司出具發(fā)票號碼為（00111701）（00111702）的發(fā)票兩張總金額共計62萬元。六、2013年8月12日安置小區(qū)樁基工程款收據(jù)一張10萬元。七、2013年3月11日沁陽市方圓規(guī)劃勘測技術(shù)有限公司出具的發(fā)票號碼（00495099）的發(fā)票一張1萬元。八、2012年9月26日焦作潛龍地質(zhì)勘探工程有限公司（以下簡稱潛龍公司）出具的收據(jù)一張35000元。九、2012年8月15日焦作電力勘探設(shè)計有限責任公司光源設(shè)計分公司出具發(fā)票號碼為（01646144）的發(fā)票一張16000元。十、河南省中緯測繪規(guī)劃信息工程有限公司出具的發(fā)票七張，共計8萬元。合計：204.9643萬元。

一審法院認為，一、關(guān)于中公公司的原告主體資格問題。合同法第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！北景钢腥f興公司與中公公司訂立的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將2011年10月19日與沁陽市政府、護城村委會簽訂的《合作協(xié)議書》中，相對沁陽市政府、護城村委會的違約金及損失賠償?shù)恼埱髾?quán)和所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓給中公公司，是雙方當事人的真實意思表示，協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該協(xié)議合法有效。協(xié)議簽訂后，萬興公司向沁陽市政府、護城村委會發(fā)出了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書，履行了上述規(guī)定的通知義務(wù)，中公公司取得了案涉相關(guān)債權(quán)，具備本案原告主體資格。《合作協(xié)議書》的效力、是否解除及解除時間，并不影響萬興公司與中公公司之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力；中公公司受讓的是基于合同主張違約責任獲得賠償?shù)暮贤瑐鶛?quán)，受讓時該債權(quán)金額等內(nèi)容，尚處于不明確狀態(tài)，沁陽市政府、護城村委會作為《合作協(xié)議書》的相對方，完全可以行使抗辯權(quán)來還原并確定債權(quán)的數(shù)額，但具體債權(quán)數(shù)額不確定并不能推定債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，故沁陽市政府、護城村委會的答辯理由，無事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

二、關(guān)于《合作協(xié)議書》的效力問題。根據(jù)萬興公司與中公公司訂立的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，萬興公司同意將《合作協(xié)議書》項下的全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中公公司，由中公公司向沁陽市政府、護城村委會主張違約責任，故中公公司所行使的權(quán)利，是基于萬興公司的債權(quán)讓與產(chǎn)生的，中公公司行使的是萬興公司的權(quán)利，并受到《合作協(xié)議書》的效力約束。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”。萬興公司與沁陽市政府、護城村委會于2011年10月19日簽訂的《合作協(xié)議書》約定，沁陽市政府、護城村委會出地、萬興公司出資，對護城村城中村進行整體改造；萬興公司自負盈虧，獨立承擔責任；村民安置房總面積不少于13萬平方米，商業(yè)用房1.7萬平方米，村委會辦公用房500平方米；沁陽市政府向萬興公司無償提供商住用地430畝凈地用于房地產(chǎn)開發(fā)。沁陽市政府、護城村委會在與萬興公司的合作中，不承擔經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定面積的房屋作為收益，故案涉《合作協(xié)議書》應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。土地管理法第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！鼻哧柺姓?、護城村委會和萬興公司簽訂協(xié)議約定將護城村集體所有的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓用于商品房開發(fā)，擅自改變了農(nóng)村集體土地的用途。根據(jù)合同法第五十二條第五項之規(guī)定，案涉《合作協(xié)議書》當屬無效。

三、關(guān)于《合作協(xié)議書》被確認無效后的處理問題。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”。本案中沁陽市政府負有依法對建設(shè)用地管理和審批的職能，沁陽市政府在未完成案涉集體土地全部批準手續(xù)的情況下，即將案涉集體土地交由萬興公司建設(shè)，對案涉《合作協(xié)議書》合同無效存在明顯過錯，對萬興公司因合同無效所造成的損失應(yīng)承擔主要責任。萬興公司作為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在明知項目用地不具備商業(yè)開發(fā)的法定條件而投資，沒有盡到審查注意義務(wù)，對合同無效存在一定的過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

四、關(guān)于萬興公司的損失數(shù)額及承擔。（一）萬興公司與沁陽市政府、護城村委會簽訂協(xié)議后，委托相關(guān)單位進行了工程規(guī)劃、設(shè)計、勘探等工作，進行了土地平整、工地圍墻、低壓線路等建設(shè)，萬興公司前期實際支出的測繪規(guī)劃、設(shè)計、地質(zhì)勘探費用、合同定金及圍墻、電力支出共計2049643元，該部分費用有相關(guān)票據(jù)等證據(jù)證明，應(yīng)予認定。上述費用系萬興公司為履行合同支出的費用，應(yīng)認定為萬興公司因合同無效所受到的損失。

（二）中公公司主張的其他前期費用及項目工程管理人員工資12499890元，項目管理費用908730元，因未提交任何證據(jù)予以證明，不予支持。

（三）中公公司主張因萬興公司與大晟公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》無法履行，應(yīng)支付違約金14850萬元，此部分損失主張其中6000萬元。萬興公司與常興公司簽訂的《全程銷售代理服務(wù)合同》無法履行，應(yīng)支付違約金200萬元。中公公司主張上述未實際發(fā)生的違約金應(yīng)視為其因案涉合同無效而產(chǎn)生的損失，無事實和法律依據(jù)，不予支持。

（四）中公公司主張沁陽市政府未按案涉《合作協(xié)議書》約定向萬興公司提供430畝土地，430畝土地的價值是其項目利潤損失，并以每畝80萬元計算出可得利益為34400萬元，本案中中公公司主張其中6801萬元。因案涉《合作協(xié)議書》無效，且護城安置小區(qū)建設(shè)因規(guī)劃問題已停工，案涉協(xié)議實際無法履行，萬興公司亦未完成城中村開發(fā)建設(shè)，中公公司該項主張無法律依據(jù)，予以駁回。

對于合同無效給萬興公司造成的上述損失，沁陽市政府、護城村委會應(yīng)當承擔主要的賠償責任。結(jié)合萬興公司的損失、雙方過錯程度等本案實際情況，原判決酌情確定沁陽市政府、護城村委會應(yīng)對萬興公司的損失承擔80%的賠償責任，即1639714.4元（2049643元×80%）。

綜上所述，中公公司的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照土地管理法第四十三條第二款、第六十三條，合同法第五十二條第五項、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定，一審法院判決：一、沁陽市政府、護城村委會于該判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告中公公司1639714.4元；二、駁回中公公司的其他訴訟請求。

本院二審期間，中公公司向本院提交了十六組材料作為新證據(jù)。第一組證據(jù)包括:1.中共沁陽市委常委會議紀要(沁常紀［2011］21號)、2.沁陽市城中村與舊城改造建設(shè)暫行管理辦法、3.發(fā)給萬興公司的中標通知書。擬證明《合作協(xié)議書》用土地交換是政府變相支付改造建設(shè)費用的方式，該協(xié)議名為合作實為代建，萬興公司在簽訂《合作協(xié)議書》上沒有過錯。第二組證據(jù)包括:4.大晟公司一標段中標通知書、5.大晟公司二標段中標通知書、6.一標段工程建設(shè)項目進場交易證明書、7.二標段工程建設(shè)項目進場交易證明書、8.大晟公司給沁陽市公共資源交易中心的承諾函、9.大晟公司支付保證金的轉(zhuǎn)賬憑證兩份、10.沁陽市公共資源交易中心給大晟公司出具的40萬的投標保證金收據(jù)、11.違約賠償協(xié)議書。擬證明萬興公司向大晟公司承擔的2700萬元的違約責任，該責任應(yīng)由沁陽市政府及護城村委會承擔。第三組證據(jù)包括，房屋租賃合同書、房屋租賃收據(jù)。擬證明租房損失60萬元。第四組證據(jù)包括，建設(shè)工程勘察合同、勘探費收據(jù)。擬證明本案的勘探費損失。第五組證據(jù)包括樁基工程施工合同、樁基款收據(jù)、25萬元的轉(zhuǎn)款憑證。擬證明樁基費用損失。第六組證據(jù)包括商品混凝土銷售合同書、商品混凝土收據(jù)。擬證明萬興公司支付商品混凝土款737753元。第七組證據(jù)為賠償協(xié)議書，擬證明對常興公司的違約金損失200萬元。第八組證據(jù)包括，天津濱海公司履行合同催告函、天津濱海公司設(shè)計的全部圖紙照片及視頻、河南省建筑設(shè)計院設(shè)計的全部圖紙照片及視頻。擬證明設(shè)計費損失。第九組證據(jù)包括萬興公司2012年7月1日至2014年12月31日的工資表1份、沁陽市護城花苑行管人員名單1份、勞動合同21份。擬證明工資損失12499890元。第十組證據(jù)包括，沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局關(guān)于護城村拆遷安置小區(qū)建設(shè)中四宗地塊規(guī)劃控制指標的請示、沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局的證明兩份。擬證明案涉四宗地塊已由農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、建設(shè)工程規(guī)劃許可證正在辦理中，設(shè)計費應(yīng)由沁陽市政府及護城村委會承擔。第十一組證據(jù)包括，2012年11月22日沁陽市人民政府同意支付護城安置小區(qū)剩余征地費用的批復(fù)、沁陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局出具的選址意見、沁陽市規(guī)劃審批管理委員會會議紀要。擬證明政府已進行了征地補償、案涉項目符合沁陽市整體規(guī)劃。第十二組證據(jù)補充耕地指標使用審批表，擬證明沁陽市政府對補充耕地指標使用進行了批復(fù)。第十三組證據(jù)包括，和諧家園項目照片6張、2012年沁陽市政府的工作報告、關(guān)于對2012年政府工作報告提出的重點工作落實情況的通報（五）。擬證明萬興公司對項目擱淺沒有過錯。第十四組證據(jù)管理費支出票據(jù)，擬證明管理費用支出621021元，二審?fù)徶?，中公公司變更管理費支出為282378元。第十五組證據(jù)涉案項目土地現(xiàn)在情況照片，擬證明涉案土地已改建為沁陽市實驗小學(xué)新校區(qū)，涉案土地已經(jīng)變更成非農(nóng)建設(shè)用地。第十六組證據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保產(chǎn)權(quán)的意見》，擬證明政府應(yīng)該嚴格履行合同，如果違約要承擔違約責任。

沁陽市政府與護城村委會的質(zhì)證意見為：第一組，對1、2真實性無異議，對證明目的有異議，對3真實性不認可；第二組，對4、5、6、7真實性無異議，關(guān)聯(lián)性不認可，對8、9、10真實性無異議，對11的真實性、關(guān)聯(lián)性均不認可；對第三至九組證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性均不認可；對第十至十三組證據(jù)的真實性無異議，對證明目的有異議；對第十四組證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性均有異議。對第十五組證據(jù)現(xiàn)場照片及第十六組證據(jù)政策性文件未予質(zhì)證。

中公公司提交第十六組證據(jù)的證明目的并非證明事實問題，而是當事人應(yīng)承擔的法律責任問題，其不屬于證據(jù)范疇，本院不予采信。對于其他證據(jù)，本院將在下文結(jié)合案件焦點問題進行審核認定。

本院二審查明：一、中公公司在二審中明確，其在一審階段并未主張租金損失，萬興公司進入施工現(xiàn)場的時間是2013年1月，2013年7月收到政府有關(guān)部門的停工通知。二、河南省統(tǒng)計局發(fā)布的2013年河南省城鎮(zhèn)私營單位房地產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員年平均工資為26746元。

本院對一審查明的事實予以確認。

一、關(guān)于《合作協(xié)議書》是否有效的問題。原判決查明的《合作協(xié)議書》主要內(nèi)容表明，萬興公司作為開發(fā)商的合同義務(wù)是出資將112畝安置用地建設(shè)為護城村安置小區(qū)，合同權(quán)利是獲得430畝商住土地的使用權(quán)及超出安置面積以外的房屋產(chǎn)權(quán)。中公公司上訴認為，案涉土地已經(jīng)焦作市、沁陽市有關(guān)政府部門批準由農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，并提交第十組、第十一組、第十二組材料等作為新證據(jù)加以證明。本院認為，（一）案涉土地原均為集體土地，集體土地應(yīng)先通過征收轉(zhuǎn)為國有土地，而后才能轉(zhuǎn)為經(jīng)營性建設(shè)用地。土地管理法第四十五條規(guī)定：“征收下列土地的，由國務(wù)院批準：（一）基本農(nóng)田；（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務(wù)院備案。征收農(nóng)用地的，應(yīng)當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務(wù)院批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權(quán)限內(nèi)批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權(quán)限的，應(yīng)當依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。”可見，征收土地應(yīng)經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院批準。中公公司二審提交的相關(guān)證據(jù)即使能夠證明焦作市、沁陽市兩級政府及相關(guān)政府部門已經(jīng)批準了相關(guān)事項，但僅是市、縣級政府或者政府相關(guān)部門的文件，沒有省級人民政府或國務(wù)院的文件，不能證明案涉540余畝，特別是用作經(jīng)營性用地的430畝土地已經(jīng)河南省政府或國務(wù)院批準征收成為建設(shè)用地。而且，焦政土字【2010】357號文件列明的護城村農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地面積僅為5.7176公頃，不足90畝，而案涉土地面積為540余畝，大大超出被批準轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地面積。第十五組證據(jù)照片即使屬實，也只能證明土地的事實狀態(tài)，不能證明案涉土地已經(jīng)依法審批成為建設(shè)用地。故中公公司稱案涉土地已經(jīng)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地缺乏證據(jù)證明。（二）土地管理法第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！睋?jù)此，案涉430畝經(jīng)營性用地必須依法申請使用國有土地，即使《合作協(xié)議書》如中公公司所稱系代建關(guān)系，《合作協(xié)議書》約定將未經(jīng)依法審批轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的430畝土地交由萬興公司進行商業(yè)開發(fā)，違反了土地管理法第四十三條的規(guī)定。（三）《中華人民共和國物權(quán)法》第一百三十七條規(guī)定，“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。”故即使案涉土地已經(jīng)依法定程序轉(zhuǎn)為國有土地，亦應(yīng)經(jīng)招標、拍賣等公開競價的方式出讓。本案采取協(xié)議方式出讓土地，違反了法律規(guī)定。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條關(guān)于違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效的規(guī)定，《合作協(xié)議書》應(yīng)認定無效。

二、關(guān)于原判決對萬興公司損失認定是否正確的問題。

（一）關(guān)于直接損失的數(shù)額認定是否正確。

關(guān)于房租損失。中公公司在二審中確認，其在一審提出的要求賠償損失訴訟請求數(shù)額中不包括房租損失。本院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十八條規(guī)定，“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！币蚯哧柺姓?、護城村委會不同意就該訴請調(diào)解及一并審理，二審階段對此不予審理，對中公公司提交的有關(guān)房租的第三組證據(jù)本院不予審查。

關(guān)于勘探費損失。原判決采信中公公司提供的一份潛龍公司2012年9月26日勘探費收據(jù)，支持了中公公司關(guān)于勘探費損失3.5萬元的主張。二審中，中公公司提供萬興公司與潛龍公司簽訂的《建設(shè)工程勘察合同》一份、總額為284545元的勘探費收據(jù)五份作為新證據(jù)，擬證明還有其他勘探費支出損失。本院認為，按照工程建設(shè)的一般步驟，設(shè)計以勘察為基礎(chǔ)，因案涉項目已經(jīng)進入設(shè)計階段，故案涉勘察合同已經(jīng)履行完畢，《建設(shè)工程勘察合同》約定的總造價為319545元，六份勘探費收據(jù)的總額亦為為319545元，能夠相互印證。本院對萬興公司勘探費損失認定為319545元，即勘探費損失除一審判決認定的3.5萬元外，還有284545元。

關(guān)于設(shè)計費損失。一審中，中公公司提交了天津濱海公司16.6萬元收據(jù)1份、河南省建筑設(shè)計院設(shè)計費收據(jù)3份總計70萬元，證明設(shè)計費損失的發(fā)生，原判決予以支持。其在二審中又主張其仍欠付天津濱海公司設(shè)計費149.9379萬元、河南省建筑設(shè)計院設(shè)計費53萬元，但其提交的證據(jù)僅是天津濱海公司的《履行合同催告函》和相關(guān)圖紙。本院認為，中公公司提交的證據(jù)的并不能證明存在欠付以及欠付數(shù)額的真實性，故本院對中公公司二審增加主張的設(shè)計費損失不予支持。

關(guān)于工程樁基費用及混凝土款損失。二審階段，中公公司提交第五組證據(jù)《樁基工程施工合同》1份、《樁基收據(jù)》3份、25萬元的收據(jù)1份，第六組證據(jù)《商品混凝土銷售合同書》1份、商品混凝土收據(jù)1份用以證明工程樁基費用37萬元及混凝土款737753元總計1107753元的發(fā)生。本院認為，雖沁陽市政府、護城村委會不認可上述證據(jù)，但其對案涉工程已有樁基施工的事實并不否認，因此樁基費用及混凝土費用的產(chǎn)生是客觀事實。對已經(jīng)實際發(fā)生的樁基及混凝土費用支出，應(yīng)予支持。但中公公司提供的2016年2月6日的樁基款收據(jù)中，其載明的收款事由為“分配沁陽保證金（任紅梅樁基款）”無法確定是給付任紅梅樁基款，還是退還任紅梅樁基工程施工保證金，故本院對該25萬元的收據(jù)不予采信。中公公司二審提交其與沁陽市中安砼業(yè)有限公司（以下簡稱中安公司）簽訂的《商品混凝土銷售合同書》、中安公司2014年1月7日出具的737753元收據(jù)各一份，擬證明其向中安公司支付混凝土款737753元，應(yīng)作為損失由沁陽市政府和護城村委會賠償。《商品混凝土銷售合同書》載明工程總方量為約3700立方米，每立方米單價為200元，但在案涉工程停工的情況下，中公公司未能提交證據(jù)證明該合同已經(jīng)履行完畢，其一次性支付全部混凝土款可信度較低。本院酌情認定混凝土款損失368876.5元。綜上，中公公司支出的樁基款和混凝土款損失為58.88765萬元（36.88765萬元+10萬元+2萬元+10萬元）。即樁基款和混凝土款損失除一審判決認定的10萬元外，還有488876.5元。

關(guān)于項目管理費用損失。二審階段，中公公司主張的項目管理費用類目及明細如下：辦公費15858元、招待費66170元、差旅費3517元、交通費89833元、招標代理費8萬元、平路鏟車費用500元、圍墻基礎(chǔ)鏟車款1000元、青苗補償款1500元、雷志勇挖土方款2萬元、變壓器底座工程款4000元共計282378元。本院認為，其提交的證據(jù)不足以證明前述費用均系案涉項目產(chǎn)生，但為實施項目，作為開發(fā)商的萬興公司產(chǎn)生相應(yīng)的辦公費、差旅費及交通費等管理費用符合常理，本院酌情認定為141189元。

關(guān)于行政管理人員的工資損失。二審中，中公公司提交第九組證據(jù)萬興公司2012年7月1日至2014年12月31日的工資表1份、沁陽市護城花苑行管人員名單1份、勞動合同21份用以證明發(fā)生12499890元的工資損失。本院認為上述證據(jù)證明力不足。1.中公公司主張12499890元的工資損失，但未提交關(guān)于該筆款項的任何資金流水，與常理不符。2.部分行管人員的工資數(shù)額畸高，如工資表載明田志勇年薪50萬元，但二審?fù)彆r法院向其詢問，田志勇對此并不知情。故對中公公司主張的12499890元的金額不予支持。但因案涉工程的工資損失必然產(chǎn)生，對此本院認為，1.護城村安置小區(qū)約定的投資總額為2.6億元，因此中公公司主張行管人員的人數(shù)21人符合工程體量，可予確認。2.因中公公司未能提供可以采信的工資標準，本院認為應(yīng)依據(jù)河南省同期城鎮(zhèn)私營單位同行業(yè)就業(yè)人員年平均工資計算以上21名行管人員的工資損失。3.中公公司陳述萬興公司進場時間為2013年1月，當年7月，政府有關(guān)部門要求其停工。本院認為，政府有關(guān)部門要求其停工后，中公公司應(yīng)采取相應(yīng)措施減少工資損失，再考慮進、退場前合理的準備及善后工作時間，本院酌定萬興公司的人員工資按照2013年一年計算。案涉項目開發(fā)屬于房地產(chǎn)行業(yè)，2013年河南省城鎮(zhèn)私營單位房地產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員年平均工資為26746元，據(jù)此標準計算的萬興公司人員工資支出為561666元，可以認定為萬興公司的直接損失。

綜上，原判決關(guān)于直接損失的認定有不當之處，本院予以糾正。萬興公司直接損失除一審判決認定的2049643元外，還包括二審判決認定的1476276.5元（561666元+141189元+488876.5元+284545元），共計3525919.5元。

（二）原判決未支持將來的違約損失是否正確。中公公司一審主張對大晟公司的違約金14850萬元和對常興公司的違約金200萬元中的6000萬元為本案損失。二審變更為對大晟公司的違約金2700萬元，對常興公司的違約金200萬元為本案損失。上述變化基于萬興公司與大晟公司、常興公司簽訂的兩份違約賠償協(xié)議書，即中公公司二審提交的第二組及第七組證據(jù)。1.萬興公司與大晟公司簽訂的違約賠償協(xié)議書載明的“截止2014年9月12日，萬興公司應(yīng)支付大晟公司違約金人民幣14850萬元”，轉(zhuǎn)而經(jīng)協(xié)商“同意支付大晟公司違約金人民幣2700萬元”。中公公司未提交其他證據(jù)證明因其違約造成大晟公司損失，本院難以采信該《違約賠償協(xié)議書》載明的違約賠償數(shù)額，對中公公司依據(jù)《違約賠償協(xié)議書》向其賠償損失的請求不予支持。2.關(guān)于與萬興公司簽訂的《賠償協(xié)議書》。首先，中公公司未提交常興公司提供過銷售服務(wù)及損失構(gòu)成的任何證據(jù)，也未提交常興公司向萬興公司主張過權(quán)利的任何證據(jù)，因此對《賠償協(xié)議書》的真實性不予認定。其次，萬興公司與常興公司簽訂《全程銷售代理服務(wù)合同》（以下簡稱銷售代理合同）的時間為2013年1月18日。此時，《合作協(xié)議書》約定的“待安置房三層（小區(qū)內(nèi)平均樓層）建成前，沁陽市政府將首期175畝商住用地手續(xù)辦理完畢并交付給萬興公司”未成就，萬興公司在無權(quán)進行也未進行實質(zhì)性開發(fā)建設(shè)的情況下與常興公司簽訂《銷售代理合同》不符合正常的商業(yè)運行模式。綜上，原判決未支持將來的違約損失正確。

（三）原判決未支持可得利益是否正確。可得利益是合同履行后可以獲得的利益。根據(jù)合同法第五十六條的規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”本案《合作協(xié)議書》無效，不應(yīng)履行，中公公司可以要求對方賠償其損失，其主張基于合同履行可以獲得的利益不符合合同法第五十八條的規(guī)定，本院不予支持。

綜上，中公公司二審中關(guān)于損失的部分主張成立，本院予以支持。

三、關(guān)于萬興公司在本案中是否存在過錯，是否應(yīng)對損失承擔相應(yīng)責任的問題。原判決認為“萬興公司作為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在明知項目用地不具備商業(yè)開發(fā)的法定條件而投資，沒有盡到審查注意義務(wù)”，判令萬興公司承擔20%的次要責任并無不當。中公公司二審中提交第一組、第十三組等證據(jù)擬證明萬興公司在簽訂和履行《合作協(xié)議書》的過程中沒有過錯，但是其提交的證據(jù)不能推翻一審判決關(guān)于其未盡到審查義務(wù)的認定。且作為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，萬興公司對土地征收、土地用途管制和建設(shè)用地審批的政府權(quán)限、法定程序，應(yīng)為明知，對《合作協(xié)議書》內(nèi)容的違法性應(yīng)有明確認知。其明知違法而仍簽訂《合作協(xié)議書》并履行，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。沁陽市政府、護城村委會應(yīng)承擔賠償責任的數(shù)額為：2820735.6元（3525919.5元×80%）。

綜上所述，中公公司的上訴請求部分成立，本院予以支持，并對一審相應(yīng)部分予以改判。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　劉崇理

審判員　　劉雪梅

審判員　　梅　芳

二〇一九年二月十三日

法官助理丁勇虎