2008年8月26日，昌吉州政府、奇臺縣委、縣政府領(lǐng)導(dǎo)及神華公司原董事長劉波坤等共同參加了由神華公司組織召開的神華公司奇臺縣紅沙泉露天礦開工典禮儀式。2008年9月3日，昌吉州政府辦公室在新疆平安網(wǎng)發(fā)布消息稱“8月26日，新疆神華礦業(yè)有限責(zé)任公司年產(chǎn)400萬噸露天煤礦項目在新疆準東煤田奇臺縣紅沙泉礦區(qū)動工建設(shè)，標志著奇臺縣煤炭資源開發(fā)邁出新的一步。新疆神華礦業(yè)有限責(zé)任公司2005年進駐紅沙泉礦區(qū)，劃定勘查面積199.11平方公里，預(yù)測資源量105億噸。該公司年產(chǎn)400萬噸露天煤礦計劃分兩期建設(shè)，其中一期項目90萬噸露天煤礦預(yù)計總投資1.5億元，計劃2009年9月建成投產(chǎn)。該項目建成后，必將對奇臺縣煤炭資源優(yōu)勢向產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和經(jīng)濟優(yōu)勢轉(zhuǎn)換、推進準東將軍廟煤電煤化工產(chǎn)業(yè)帶建設(shè)具有重要作用?！?/div>
2008年9月19日，神華公司組織鳳某公司及案外人鄂爾多斯市召和清投資有限責(zé)任公司（以下簡稱召和清公司）緊急召開聯(lián)席會議。會議傳達了神華集團有限責(zé)任公司（以下簡稱神華集團公司）董事長陳必亭緊急召見神華公司原董事長劉波坤，就神華公司在奇臺縣紅沙泉礦區(qū)開礦一事“鑒于紅沙泉礦區(qū)目前諸多方面均不具備開采條件，各方手續(xù)欠缺，目前的開采行為應(yīng)無條件停止。待各方面條件成熟之后，上報集團，征得集團的同意方可開工?！钡闹甘荆瑫r也要求鳳某公司、召和清公司給予理解，并堅決執(zhí)行。經(jīng)過三方溝通協(xié)商，鳳某公司和案外人召和清公司表示充分理解和支持，并同意無條件執(zhí)行該指示，立刻停止紅沙泉礦區(qū)的一切工作。神華公司總經(jīng)理王垚、鳳某公司董事長董立民及召和清公司代表劉召軍在該會議紀要上簽字。
2008年12月12日，奇臺縣政府向神華公司出具奇政函（2008）122號《關(guān)于要求神華奇臺煤礦項目繼續(xù)開工建設(shè)的函》，稱“在區(qū)州黨委、政府和縣委、政府及有關(guān)部門的大力支持下，貴公司年產(chǎn)400萬噸露天煤礦項目于2008年8月26日開工奠基，安排兩家公司入駐紅沙泉礦區(qū)施工，投入各類大型機械設(shè)備200多臺，開展土方剝離工程，完成了職工生活區(qū)和施工辦公設(shè)施建設(shè)，工程建設(shè)進展較快。2008年9月19日，貴公司要求紅沙泉煤礦建設(shè)工程暫停施工，致使項目建設(shè)出現(xiàn)停滯，大量人員、機械閑置，給兩家合作建設(shè)單位造成很大損失，直接影響到準東將軍廟煤電煤化工產(chǎn)業(yè)帶煤炭開發(fā)建設(shè)進度，同時也影響到奇臺縣城居民生活用煤和工業(yè)企業(yè)生產(chǎn)用煤供應(yīng)。為此，縣人民政府要求貴公司盡快恢復(fù)施工，加快煤礦項目建設(shè)進度，為奇臺縣煤電煤化工產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展奠定基礎(chǔ)?！?/div>
2008年12月19日，神華公司向鳳某公司及召和清公司出具神華礦業(yè)辦發(fā)（2008）41號《關(guān)于奇臺縣紅沙泉露天煤礦項目建設(shè)有關(guān)問題的緊急通知》，稱神華公司于2008年12月18日派有關(guān)人員前往紅沙泉2號礦區(qū)實地查看，發(fā)現(xiàn)鳳某公司有施工行為。神華公司要求兩家公司停止一切開采活動，對已復(fù)工的工程也必須立即停止，無條件撤出施工現(xiàn)場。對不聽勸阻，擅自復(fù)工所產(chǎn)生的一切不良后果，均由相關(guān)公司承擔(dān)。
2009年5月17日，鳳某公司與召和清公司共同向神華公司出具《關(guān)于請求在新疆紅沙泉煤礦繼續(xù)合作并盡快復(fù)工的報告》，表明對于神華公司有終止與其二公司合作的意向不能接受，認為神華公司的做法將會損害各方利益。
2010年3月8日，神華公司向鳳某公司出具《關(guān)于要求終止合作合同的函》稱:“鑒于：（一）我公司與貴公司于2008年1月17日簽訂的紅沙泉露天煤2號礦區(qū)《合作合同》違反有關(guān)法律法規(guī)，屬于無效合同。（二）該合作項目未經(jīng)神華集團公司的項目審批和政府相關(guān)部門的項目核準，屬于違規(guī)項目。（三）貴公司控制的項目公司未取得煤礦開采的六證照而進行開采，屬于非法開采。（四）貴公司及你方控制的項目公司未按照《合作合同》約定的先進行勘探，而直接進行開采，不僅違約而且侵犯了我公司的探礦權(quán)，給我公司造成了損失。（五）國家審計署已向神華集團公司提出要求，責(zé)令終止合作，并已報國務(wù)院批準并由中紀委督辦。因此，我公司再次向貴公司提出要求終止合作。”
一審法院另查明，2008年12月31日，神華公司委托烏魯木齊市米東公證處對奇臺縣紅沙泉井田剝離坑（東坑）、鳳某公司土層剝離現(xiàn)場，對已剝離土層工程量的現(xiàn)狀進行現(xiàn)場證據(jù)保全，采坑土石方量為965036.10立方米。
2010年5月，一審法院在原一審期間曾委托新疆典之源測繪有限公司對案涉礦區(qū)采坑土石方進行了測繪，采坑土石方量為6449384.1立方米。
2010年10月21日，一審法院在原一審期間委托新疆瑞新有限責(zé)任會計師事務(wù)所（以下簡稱瑞新會計師事務(wù)所）對鳳某公司在紅沙泉2號礦的全部投入數(shù)額作出司法會計審計，并單獨列示采坑至容積965036.10立方米（2008年12月31日測量）的投入數(shù)額。鳳某公司采坑至6449384.10立方米的賬面及現(xiàn)金憑證投入64223897.56元，土石方工程投入179603413.89元，合計243827311.45元。鳳某公司采坑至965036.10立方米的投入數(shù)額為賬面及現(xiàn)金憑證投入35063373.22元，土石方工程投入26940512.08元，合計62003885.30元。
一審?fù)徶?，雙方均認可2010年3月8日合同終止履行。神華公司截至本案一審?fù)彆r仍未取得案涉礦區(qū)的采礦許可證。
一審法院認為，依據(jù)雙方的訴辯意見及該院查明的事實，本案的爭議焦點為:1.雙方簽訂的《合作合同》的效力及是否應(yīng)予以解除；2.神華公司主張的損失是否有事實和法律依據(jù)；3.神華公司是否應(yīng)對鳳某公司的投入及損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于雙方簽訂的《合作合同》的效力及是否應(yīng)予以解除的問題。國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第六條第一款規(guī)定，礦業(yè)權(quán)人可以依照本辦法的規(guī)定采取出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。第四十二條規(guī)定，合作勘查或合作開采經(jīng)營是指礦業(yè)權(quán)人引進他人資金、技術(shù)、管理等，通過簽訂《合作合同》約定權(quán)利義務(wù)，共同勘查、開采礦產(chǎn)資源的行為。該院認為，神華公司于2007年8月23日已取得紅沙泉二勘查區(qū)探礦權(quán)證，經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)國土資源廳核發(fā)，該探礦權(quán)證有效期至2010年10月29日。2008年1月雙方簽訂《合作合同》時，神華公司是該探礦權(quán)證的權(quán)利人。雙方簽訂的合同內(nèi)容約定設(shè)立合作法人，將來取得的采礦權(quán)證辦至項目公司名下，在合同履行過程中，不需要轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)，亦不需要辦理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓審批和變更登記手續(xù)?！逗献骱贤废惦p方真實意思表示，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。
2008年5月12日鳳某公司依約登記注冊了洪沙泉公司，2008年8月26日神華公司組織召開紅沙泉露天礦開工典禮儀式，要求鳳某公司進場開采施工。2008年9月19日，神華公司以不具備開采條件，各方手續(xù)欠缺，待各方面條件成熟后并征得神華集團公司的同意方可開工為由,通知鳳某公司停止開采施工行為?！吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三條第三款規(guī)定“勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請、經(jīng)批準取得探礦權(quán)、采礦權(quán)并辦理登記……”、第六十三條“違反本法規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，責(zé)令停止開采、賠償損失，沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款……”。該院認為，雙方簽訂《合作合同》的目的是為了合法采礦而獲取經(jīng)濟利益。鳳某公司在其未取得采礦權(quán)證的情況下進行開采施工，并在2008年9月19日神華公司叫停后仍然繼續(xù)開采施工土石方至640萬立方米，違反法律規(guī)定，同時也不符合合同本意；神華公司在未取得采礦權(quán)證的情況下，要求鳳某公司開采施工，截至本案訴訟階段，神華公司仍未能按照合同約定辦理紅沙泉2號礦區(qū)的采礦許可證、安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照等；2010年3月8日，神華公司向鳳某公司發(fā)出《關(guān)于要求終止合作合同的函》，要求終止雙方的合作，在庭審中鳳某公司亦認可雙方的《合作合同》已經(jīng)于2010年3月8日終止履行。故，在未取得采礦權(quán)證的前提下，雙方簽訂的《合作合同》亦無繼續(xù)履行的意義。依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第九十條第四項的規(guī)定，鳳某公司要求解除合同的主張有事實和法律依據(jù)，該院予以支持。
關(guān)于神華公司主張的損失是否有事實和法律依據(jù)的問題。神華公司主張鳳某公司未按約定先進行勘探而直接進行開采，不僅違反法律規(guī)定，而且構(gòu)成違約，侵犯了神華公司的探礦權(quán)，破壞了礦區(qū)的礦產(chǎn)資源，嚴重影響神華公司對該礦區(qū)后期勘查，帶來高達8000余萬元的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當予以賠償。神華公司主張的8000余萬元的經(jīng)濟損失是指采坑回填及拆除鳳某公司臨建設(shè)施的費用。該費用是神華公司委托北京中企華資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司對紅沙泉露天礦恢復(fù)性工程價值進行的評估測算。該院認為，紅沙泉2號礦屬于露天煤礦，神華公司庭審中亦沒有提供環(huán)保、國土等相關(guān)部門對該采坑的處理意見。神華公司沒有證據(jù)證明該采坑是否屬于必須回填的范圍，且其主張的8000余萬元的損失并未實際發(fā)生，故對于神華公司的訴訟請求，該院不予支持。
關(guān)于神華公司是否應(yīng)對鳳某公司的投入及損失承擔(dān)賠償責(zé)任的問題?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。該院認為，神華公司是否應(yīng)對鳳某公司的投入及損失承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)分成兩個階段來認定。一是神華公司叫停前鳳某公司的投入，神華公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。二是神華公司叫停后，鳳某公司繼續(xù)施工的投入，神華公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。
一是對于神華公司叫停開采施工前鳳某公司的投入，神華公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。鳳某公司在雙方簽訂合同后，依約登記成立新公司、進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、購置設(shè)備等投入，在神華公司要求下進場進行開采施工，至神華公司叫停并進行公證時，共完成965036.10立方米土石方施工。依據(jù)原一審法院委托瑞新會計師事務(wù)所作出的瑞新會鑒字[2011]5-1號以下簡稱鑒定報告，認定鳳某公司采坑容積至965036.10立方米的賬面及現(xiàn)金投入數(shù)額為35063373.22元，剝離土石方965036.10立方米的投入為26940512.08元。
雙方簽訂的《合作合同》第六條第一項約定，甲方（神華公司）拒絕履行協(xié)議或者不能履行協(xié)議，甲方應(yīng)就乙方投入的資源及普查補償費、建設(shè)費、征地費用、詳查及勘探費用、辦理采礦證及相關(guān)證件過程中所發(fā)生費用等全部投資，經(jīng)評估按違約行為發(fā)生時的實際價值賠償乙方。神華公司未能提交證據(jù)證明其積極履行辦理采礦權(quán)證、安全生產(chǎn)許可證等義務(wù)、采礦權(quán)證至今未能辦理屬不可歸其責(zé)任的客觀原因，亦未能證明其履行了組織紅沙泉2號礦區(qū)煤炭地質(zhì)勘探和項目設(shè)計及成果報告的提交、評審；地質(zhì)環(huán)境評價、地質(zhì)災(zāi)害調(diào)查及防治方案、資源開發(fā)利用方案、礦區(qū)規(guī)劃的辦理等合同義務(wù)。綜上，神華公司構(gòu)成違約，應(yīng)當按上述約定對鳳某公司叫停前的組建新公司、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、購置設(shè)備等賬面及現(xiàn)金投入損失35063373.22元承擔(dān)賠償責(zé)任。
對于鳳某公司開采施工土石方965036.10立方米的投入，神華公司在明知其沒有取得采礦權(quán)證等必備手續(xù)的前提下，要求鳳某公司進行開采施工，存在過錯；鳳某公司在其無采礦權(quán)證的情況下，進場進行開采施工行為違反法律規(guī)定，亦違反合同約定，存在過錯。該院認為，神華公司及鳳某公司均應(yīng)對鳳某公司開采施工土石方965036.10立方米的投入損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。該院根據(jù)雙方的過錯程度，酌定各自承擔(dān)50%的責(zé)任，即神華公司應(yīng)承擔(dān)13470256.04元（26940512.08元×50%）。以上兩項合計48533629.26元。
二是神華公司叫停后，鳳某公司繼續(xù)實施土層剝離施工的投入，神華公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。該院認為，鳳某公司在神華公司明確告知其未取得采礦權(quán)證前必須停止施工的情況下，仍擅自繼續(xù)進行違法施工開采，將采坑土石方量由2008年12月份的965036.10立方米擴大至6449384立方米。對于鳳某公司擴大采坑的建設(shè)和投入，既不符合法律規(guī)定，屬違法開采行為，亦不符合取得采礦權(quán)證等手續(xù)依法開采獲得經(jīng)濟利益的合同目的。因此，神華公司叫停之后，鳳某公司繼續(xù)進行開采施工的投入損失，應(yīng)當由鳳某公司自行承擔(dān)，神華公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于鳳某公司反訴主張的投入資金利息損失的問題?！逗献骱贤返诹鶙l第一款約定，神華公司拒絕履行協(xié)議或者不能履行協(xié)議，神華公司應(yīng)就鳳某公司投入的資源及普查補償費、建設(shè)費用、征地費用、詳查及勘查費用、辦理采礦證及相關(guān)證件過程中所發(fā)生費用等全部投資，經(jīng)評估按違約行為發(fā)生的實際價值賠償鳳某公司。雙方在合同中只是約定神華公司不能履行協(xié)議時負有按實際價值賠償鳳某公司的義務(wù)，并沒有對是否支付利息進行約定，且雙方自合同終止履行至本案訴訟前，雙方未進行結(jié)算，雙方的糾紛是持續(xù)狀態(tài)，故對鳳某公司關(guān)于利息損失的主張，該院不予支持。
關(guān)于鳳某公司反訴主張礦區(qū)后期看護費用1870000.50元的問題。該院認為，合同解除后，雙方并未就案涉礦區(qū)看護問題達成合意，雙方并沒有約定鳳某公司負有礦區(qū)看護的義務(wù)。且鳳某公司主張的1870000.50元的看護費用，亦沒有提供相關(guān)證據(jù)予以證明，對于鳳某公司的該項反訴請求該院不予支持。
關(guān)于鳳某公司反訴主張129219475元的預(yù)期利益損失問題。首先，雙方簽訂的是《風(fēng)險勘探及開采合作合同》，說明鳳某公司參與合作勘探、開采時明知是有風(fēng)險的，神華公司亦未向鳳某公司承諾其一定會盈利或盈利的數(shù)額。其次，依照《合同法》第一百一十三條規(guī)定，合同解除后，當事人要求賠償損失可以包括可得利益，但是有限制條件，即所要求的損失存在，與違約方的行為具有因果關(guān)系且不得超過義務(wù)人的預(yù)期。第三，本案中，雙方均存在違約。第四，從查明的情況可知，鳳某公司在簽訂《合作合同》時存在無證開采主觀故意。綜上，該院對鳳某公司主張的可得利益損失不予支持。
綜上，根據(jù)《合同法》第八條、第十條第一款、第九十條、第九十四條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十三條，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三條第三款、第六十三條規(guī)定，該院判決：一、解除神華公司與鳳某公司簽訂的《合作合同》；二、神華公司于判決生效后十日內(nèi)向鳳某公司賠償投入及損失48533629.26元；三、駁回神華公司的訴訟請求；四、駁回鳳某公司的其他反訴請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費441800元（神華公司已預(yù)交），由神華公司負擔(dān)；反訴案件受理費1229427.25元（鳳某公司已預(yù)交），按照反訴支持的比例計算，由鳳某公司負擔(dān)90％即1106484.52元，由神華公司負擔(dān)10％即122942.73元。
本院對一審法院查明的事實予以確認。
本院另查明：2010年8月6日，神華公司提交《關(guān)于評估的幾點意見》，主張鑒定所依據(jù)的材料須經(jīng)質(zhì)證。
2010年12月7日的原一審《調(diào)查筆錄》記載，神華公司要求對財務(wù)資料發(fā)表質(zhì)證意見，一審法院提出：財務(wù)賬目神華公司只需看基本真實性，待鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論初稿，初稿附有相應(yīng)依據(jù)，神華公司可對相應(yīng)賬目發(fā)表意見。同日，神華公司提交《關(guān)于申請財務(wù)賬冊復(fù)印件、進行質(zhì)證和要求更換鑒定機構(gòu)的進一步解釋和說明》。
2011年9月4日，神華公司提交《對初稿中預(yù)期可得利益鑒定結(jié)論的進一步異議》。
2011年9月5日，瑞新會計師事務(wù)所出具瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告。同日，瑞新會計師事務(wù)所出具《對新疆神華礦業(yè)有限責(zé)任公司<司法鑒定報告書（初稿）的意見>的答復(fù)》，對神華公司提出的包括2500萬元違約金問題、汽車等固定資產(chǎn)問題以及對鑒定材料進行質(zhì)證問題在內(nèi)的多項異議逐一進行了答復(fù)。其中，關(guān)于神華公司要求對鑒定材料進行質(zhì)證的問題，該答復(fù)記載：“我們認為應(yīng)向法院提出上述申請。我們對金額超過10000元的支出以及重要的合同、協(xié)議全部進行了復(fù)印，并提供鑒定材料給相關(guān)各方審閱?！?/div>
2014年8月29日，原一審開庭筆錄記載，神華公司和鳳某公司在庭審中對瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告發(fā)表了質(zhì)證意見，鑒定人出庭接受了雙方的詢問并予以答復(fù)。
本院認為，本案二審爭議的焦點問題為：一、案涉《合作合同》是否有效；二、一審認定神華公司向鳳某公司賠償損失是否正確；三、鳳某公司是否應(yīng)向神華公司賠償損失；四、瑞新會計師事務(wù)所出具的瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告能否作為認定本案事實的依據(jù)。
一、案涉《合作合同》是否有效
案涉《合作合同》約定由神華公司和鳳某公司共同設(shè)立洪沙泉公司進行案涉礦區(qū)礦產(chǎn)資源勘探和開采，約定了雙方各自合同義務(wù)、持股比例、利潤分配等，其中神華公司負責(zé)辦理案涉礦區(qū)的采礦權(quán)證、安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證及相關(guān)證照，沒有關(guān)于轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)的約定。該合同的履行也無需轉(zhuǎn)讓上述礦業(yè)權(quán)，無需辦理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓審批和變更。故從合同內(nèi)容和性質(zhì)來看，案涉《合作合同》不存在違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》等強制性規(guī)定的情形。并且，雖然鳳某公司法定代表人和神華公司法定代表人存在行賄、受賄行為，但個人犯罪問題不足以證明雙方公司存在惡意串通損害國家利益的情形，不影響雙方公司簽訂合同進行合作的真實意思和合同效力。因此，一審認定案涉《合作合同》合法有效是正確的，神華公司關(guān)于合同無效的上訴主張不能成立，本院不予支持。
二、一審認定神華公司向鳳某公司賠償損失是否正確
（一）關(guān)于違約責(zé)任及分擔(dān)比例問題。神華公司主張一審判決對48533629.26元的費用分配、雙方的違約責(zé)任和應(yīng)負擔(dān)的比例認定有誤；鳳某公司主張其不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，應(yīng)由神華公司賠償其全部損失。本院認為，案涉《合作合同》約定，神華公司負責(zé)辦理延長探礦權(quán)證期限事宜及案涉礦區(qū)采礦權(quán)證等全部證照，鳳某公司負責(zé)案涉礦區(qū)全部資金投入、煤炭開采、生產(chǎn)和經(jīng)營并向神華公司支付費用，雙方均應(yīng)依約、依法履行合同義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任和法律責(zé)任。就神華公司而言，其未履行積極辦理相關(guān)證照等義務(wù)，至本案一審訴訟期間，案涉礦區(qū)仍未取得采礦許可證，無法進行合法開采，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，此種情況下，神華公司單方終止合作合同已構(gòu)成根本違約。神華公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，向鳳某公司賠償損失。
1.對于神華公司叫停開采前，鳳某公司的損失有兩部分，一是成立新公司、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、購置設(shè)備等賬面及現(xiàn)金投入；二是開采施工投入。其中第一部分投入，《合作合同》第六條第二項已明確約定，應(yīng)由神華公司賠償鳳某公司投入的資源及普查補償費、建設(shè)費用、征地費用、詳查及勘探費用、辦理采礦證及相關(guān)證件過程中所發(fā)生的全部投資，而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)施工費用顯然包括在內(nèi)，神華公司關(guān)于第一部分損失中1300余萬元施工費用應(yīng)與第二部分開采施工的工程款一樣由雙方各擔(dān)50%的抗辯缺乏事實和法律依據(jù)。至于神華公司是否持有使用所購置設(shè)備不影響鳳某公司為合作投入資金的事實和神華公司應(yīng)全部賠償?shù)恼J定，故一審判決該部分損失全部由神華公司承擔(dān)并無不當。第二部分投入，系開采施工投入，雙方均明知在尚未取得采礦權(quán)證的情況下無權(quán)對案涉礦區(qū)進行開采，對于開采施工行為均有過錯，鳳某公司關(guān)于其與神華公司、相關(guān)政府協(xié)議可證明其有權(quán)“邊探邊采”的抗辯，沒有法律依據(jù)，不能推翻其無證開采的違法事實，故一審法院酌定雙方各承擔(dān)50%責(zé)任亦無不當。
2.對于神華公司叫停開采后，鳳某公司的損失是開采施工投入。該損失系鳳某公司在明知其無權(quán)開采且神華公司也明確告知其必須停止施工的情況下，仍擅自繼續(xù)違法施工開采所造成的，應(yīng)由其自行承擔(dān)，一審判決此項認定正確。神華公司、鳳某公司各自關(guān)于責(zé)任認定錯誤的上訴主張均不能成立。
（二）關(guān)于損失數(shù)額問題。一審法院在原一審程序中委托瑞新會計師事務(wù)所對鳳某公司在案涉礦區(qū)的全部投入數(shù)額進行了司法鑒定，根據(jù)鑒定報告結(jié)論認定鳳某公司在開采叫停前的賬面及現(xiàn)金投入為35063373.22元，開采施工投入為26940512.08元，該認定具有相應(yīng)依據(jù)，在無相反證據(jù)推翻鑒定結(jié)論的情況下，應(yīng)予確認。
鳳某公司主張其在2008年12月底的施工量不少于200萬立方米，一審認定其在神華公司叫停前開采施工量965036.1立方米錯誤，理由是（2008）米證民字第5893號公證書超出法定公證事項，神華公司非法測繪，該公證書和測繪結(jié)論不應(yīng)采信。本院認為，神華公司于2008年12月31日對案涉礦區(qū)采坑容積進行現(xiàn)場數(shù)據(jù)采集并對采集的數(shù)據(jù)進行了證據(jù)保全，965036.1立方米系神華公司測繪結(jié)論，公證書系對測繪過程和證據(jù)保全行為所作公證，而對該證據(jù)的采信和土石方量認定則由一審法院決斷。一審根據(jù)公證書認定該證據(jù)真實、合法，此時該證據(jù)記載的965036.1立方米能夠作為認定土石方量的依據(jù)，除非有其他相反證據(jù)能夠推翻該數(shù)據(jù)。而鳳某公司并未提供證據(jù)證明其主張的200萬立方米施工量，也沒有證據(jù)推翻神華公司的證據(jù)，一審法院據(jù)此認定施工量并無不當，鑒定機構(gòu)以該施工量評估相應(yīng)損失數(shù)額亦無不當。至于鳳某公司所稱其還開采了另一個采坑“西坑”，其亦未提供證據(jù)證明。鳳某公司該項上訴主張不能成立。此外，鳳某公司還主張其應(yīng)獲償資金利息損失、預(yù)期利益損失及后期看護費。關(guān)于資金利息損失，案涉《合作合同》約定神華公司按實際價值賠償，并無利息約定；關(guān)于預(yù)期利益損失，雙方對合作風(fēng)險應(yīng)有清楚認知，且鳳某公司自身存在違法開采行為；關(guān)于后期看護費，雙方終止合作后并未約定鳳某公司負有看護義務(wù)，且鑒定報告中沒有看護費的記載，鳳某公司也未提供證據(jù)。故一審對鳳某公司主張的上述三項損失未予支持并無不當。
神華公司則主張鑒定結(jié)論存疑、鑒定程序違法，一審認定其賠償48533629.26元錯誤。本院認為，神華公司該項上訴主張不能成立，具體理由將在下文第四個爭議焦點的論述中予以分析。
三、鳳某公司是否應(yīng)向神華公司賠償損失
神華公司主張鳳某公司應(yīng)賠償采坑回填及拆除臨建設(shè)施的費用8000余萬元。本院認為，截止目前，神華公司并未對案涉采坑進行回填，也沒有證據(jù)證明該采坑有回填的必要性，即神華公司主張的8000余萬元損失既未實際發(fā)生、也非必然發(fā)生，此種情況下對其賠償損失的請求不應(yīng)支持，一審該項判決無誤。至于神華公司委托北京中企興華咨詢有限公司作出的評估測算和一審法院委托新疆馳遠天合工程造價咨詢有限公司作出的鑒定報告，因?qū)ι袢A公司賠償損失的請求不予支持，故具體金額的測算、鑒定已不影響本案處理結(jié)果，一審未予認定并無不當。
四、瑞新會計師事務(wù)所出具的瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告能否作為認定本案事實的依據(jù)
關(guān)于鑒定程序違法的問題。神華公司主張瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告所依據(jù)的財務(wù)賬目等檢材未經(jīng)過質(zhì)證，不能作為證據(jù)。本院認為，根據(jù)已查明的事實，一審法院雖然沒有專門組織雙方對財務(wù)賬目等資料進行質(zhì)證，但多次組織雙方和鑒定機構(gòu)進行談話，并未禁止神華公司核實財務(wù)賬目真實性，并且鑒定報告初稿附有鑒定依據(jù)，鑒定機構(gòu)也復(fù)印了相關(guān)材料，供當事人審閱和發(fā)表意見。而神華公司實際上也對鑒定報告初稿提出了異議，對其認為存在問題的諸多項目均發(fā)表了意見，鑒定機構(gòu)逐一進行了答復(fù)。正式鑒定報告出具后，神華公司在庭審中亦對該報告發(fā)表了質(zhì)證意見，對財務(wù)賬目記載的項目提出質(zhì)疑，鑒定人出庭接受了詢問并予以說明。由此可見，一審對神華公司的訴訟權(quán)利提供了基本保障，神華公司對鑒定報告也充分發(fā)表了質(zhì)證意見，其訴訟權(quán)利并未受到實質(zhì)侵害，該項鑒定程序不存在嚴重違反法定程序的情形。
關(guān)于鑒定結(jié)論存疑的問題。神華公司主張基建及固定資產(chǎn)等無法分清是由鳳某公司、洪沙泉公司還是案外公司投入的，鑒定報告全部作為鳳某公司的投入是不準確的，但神華公司沒有提供證據(jù)證明部分項目系由其他主體投資，不足以推翻對鳳某公司投資的認定；神華公司還主張汽車等固定資產(chǎn)可以由或者已經(jīng)由鳳某公司收回，故不屬于鳳某公司損失，但按照雙方合同約定神華公司應(yīng)當按實際價值賠償，鑒定結(jié)論所納入的資產(chǎn)均在評估時經(jīng)過盤點，至于評估后至今的資產(chǎn)留存情況不影響鑒定結(jié)論和神華公司的賠償金額，并且因雙方未進行清點交接，神華公司沒有證據(jù)證明鳳某公司退場后的資產(chǎn)狀態(tài)、沒有證據(jù)證明相關(guān)資產(chǎn)已被鳳某公司收回。此外，需要指出的是，神華公司在承擔(dān)本案賠償責(zé)任后，有權(quán)收回案涉礦區(qū)及洪沙泉公司留存資產(chǎn)。關(guān)于洪沙泉公司向深圳市京江實業(yè)投資公司支付的2500萬元合同違約金，有銀行支付憑證、合同、終止合同補償書、收條及承諾函為證，且經(jīng)鑒定機構(gòu)函詢，深圳市京江實業(yè)投資公司已明確表示認可，故鑒定報告對該項目予以認定并無不當。神華公司對鑒定結(jié)論提出上述質(zhì)疑理由均不能成立。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。本案瑞新會鑒字[2011]5-1號鑒定報告系一審法院委托瑞新會計師事務(wù)所作出，神華公司關(guān)于鑒定程序和鑒定結(jié)論的抗辯均不成立，沒有足以反駁的證據(jù)和理由，故該鑒定報告可以作為認定本案事實的依據(jù)，一審法院依據(jù)鑒定結(jié)論判決神華公司賠償數(shù)額為48533629.26元是正確的。
綜上，神華公司、鳳某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
新疆神華礦業(yè)有限責(zé)任公司預(yù)交的二審案件受理費726268.15元，由新疆神華礦業(yè)有限責(zé)任公司負擔(dān)；北京鳳某投資管理有限公司預(yù)交的二審案件受理費2214186.36元，由北京鳳某投資管理有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 王 濤
審判員 汪國獻
審判員 丁廣宇
二〇一九年十一月六日
法官助理陳明
書記員韓岐
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