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輝縣市人民政府、河南新陵公路建設(shè)投資有限公司合同糾紛二審民事判決書

2019-09-04 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2018)最高法民終1319號(hào)
上訴人(原審被告):輝縣市人民政府。住所地:河南省輝縣市共城大道。
法定代表人:劉彥斌,該市政府市長。
委托訴訟代理人:劉建民,北京市鑫諾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:王忠東,河南豫信律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審原告):河南新陵公路建設(shè)投資有限公司。住所地:河南省鄭州市金水區(qū)經(jīng)**路北**號(hào)院**號(hào)樓西**單元**層?xùn)|戶。
法定代表人:李杰,該公司董事長。
委托訴訟代理人:郭愛國,河南豫商律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:王聰亞,河南豫商律師事務(wù)所律師。
上訴人輝縣市人民政府(以下簡稱輝縣市政府)因與上訴人河南新陵公路建設(shè)投資有限公司(以下簡稱新陵公司)合同糾紛一案,不服河南省高級(jí)人民法院于2018年6月4日作出的(2015)豫法民一初字第00001號(hào)民事判決,向本院提起上訴。本院于2018年11月26日立案后,依法組成合議庭,公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人輝縣市政府的委托訴訟代理人劉建民、王忠東,上訴人新陵公司的法定代表人李杰、委托訴訟代理人郭愛國、王聰亞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
輝縣市政府上訴請求:撤銷一審判決,改判駁回新陵公司的訴訟請求。事實(shí)和理由:一、一審法院認(rèn)定違約事實(shí)錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)定的“(兩?。┕窙]有實(shí)現(xiàn)對接”“斷頭路”均不是事實(shí)。直至本案起訴之日,案涉隧道及其延伸段尚未完工,且整個(gè)案涉公路項(xiàng)目沒有經(jīng)過交通運(yùn)輸主管部門的竣工驗(yàn)收,不具備安全運(yùn)營條件。新陵公司擅自放棄項(xiàng)目建設(shè),進(jìn)而造成公路荒廢的行為,才是“通過收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目的無法實(shí)現(xiàn)”的根本原因。二、一審判決輝縣市政府回購沒有法律依據(jù)。輝縣市政府和輝縣市交通局的兩份“請示”,其本意是請求上級(jí)將案涉公路納入國省干線公路管理,列入取締計(jì)劃,請求上級(jí)作出回購批復(fù),但上級(jí)未作書面批復(fù)。一審法院將該“請示”認(rèn)定為“輝縣市人民政府及所屬交通運(yùn)輸部門的(公路回購)同意行為”,夸大了地方政府及其職能部門的法定職權(quán),對行政公文的效力和功能存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。三、一審判決關(guān)于補(bǔ)償依據(jù)認(rèn)定錯(cuò)誤。本案是BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議,合同標(biāo)的是案涉公路資產(chǎn)收益權(quán)?!妒召M(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》(中華人民共和國交通運(yùn)輸部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、中華人民共和國財(cái)政部令2008年第11號(hào))是政府回購時(shí)確定補(bǔ)償額的法定依據(jù),補(bǔ)償額與公路資產(chǎn)評估價(jià)值有關(guān)。PPP模式與BOT模式是不同的,一審法院參照PPP模式中“賬面價(jià)值方法”確認(rèn)回購補(bǔ)償金額,不僅于法無據(jù),而且顯失公平。四、一審判決關(guān)于利息損失認(rèn)定錯(cuò)誤。雙方所簽訂的《關(guān)于投建運(yùn)營輝縣上八里至山西省項(xiàng)目的協(xié)議書》約定,新陵公司“負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投融資、建設(shè)及經(jīng)營管理”“經(jīng)營期滿后交予輝縣市交通行政部門”。本案中,2007年2月2日新鄉(xiāng)市人民政府以該項(xiàng)目公路“目前具備通車條件”為由,請示設(shè)置收費(fèi)站。同年6月13日,河南省發(fā)改委為新陵公司頒發(fā)了收費(fèi)許可證。對此,新陵公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成該公路項(xiàng)目的隧道工程及延伸段后續(xù)建設(shè),并及時(shí)申請竣工驗(yàn)收,使該公路項(xiàng)目符合安全運(yùn)營資格。但是,新陵公司卻疏于履行合同義務(wù),擅自放棄項(xiàng)目建設(shè)和公路管理,造成該公路被廢棄多年,至今不具備安全運(yùn)營資格,理當(dāng)自負(fù)其責(zé),與輝縣市政府無關(guān)。該公路項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)至今仍歸新陵公司所有,讓輝縣市政府承擔(dān)利息損失是不公平的。
新陵公司辯稱:一、輝縣市政府沒有盡到合同約定的協(xié)調(diào)義務(wù),造成新陵公路項(xiàng)目與山西省至今未完成全面對接,形成事實(shí)上的“斷頭路”,致使新陵公司收費(fèi)收回投資的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。隧道山西方面出口路面未硬化及未達(dá)到竣工驗(yàn)收條件,均是輝縣市政府未盡到協(xié)調(diào)義務(wù)所致,并非新陵公司放棄項(xiàng)目。二、新陵公司的回購請求有充分的事實(shí)、法律及國家政策依據(jù)。1.新陵公路投資1個(gè)多億元修建新陵公路,完工后的10余年因輝縣市政府沒有和山西方面協(xié)調(diào)好線路連接問題,導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。2.輝縣市政府已經(jīng)同意回購。在合同無法履行的情況下,2012年10月28日,新陵公司向輝縣市政府發(fā)出《河南新陵公路鴨口收費(fèi)補(bǔ)償申請》,此系收購要約。輝縣市交通局、輝縣市政府根據(jù)上述申請作出《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購的請示》[輝交(2013)16號(hào)文)]和《關(guān)于對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償?shù)恼埵尽罚圯x政(2013)35號(hào)文],以上兩“上行文”均向新陵公司出示以表示同意回購及解決問題的誠意,故無論有無批復(fù),均不影響輝縣市政府承擔(dān)回購責(zé)任。3.本案為特許經(jīng)營合同糾紛,雙方爭議應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》解決,雙方均同意以回購方式解除合同,補(bǔ)償新陵公司的損失。4.新陵公司請求回購有政策依據(jù)。2012年4月6日,河南省人民政府辦公廳下發(fā)豫政辦〔2012〕48號(hào)文件,河南省人民政府同意省交通運(yùn)輸廳、省發(fā)改委、省財(cái)政廳、省政府糾風(fēng)辦制定的《關(guān)于加快推進(jìn)普通干線經(jīng)營性收費(fèi)公路回歸公益工作的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》),對經(jīng)營性公路取消收費(fèi),回歸公益。故項(xiàng)目公路即便不是“斷頭路”,也開始了收費(fèi),根據(jù)國家政策也應(yīng)予以回購。三、輝縣市政府將PPP模式和BOT模式割裂,認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。PPP模式為政府和社會(huì)資本合作模式,BOT模式是PPP模式中的一種,輝縣市政府關(guān)于PPP模式與BOT模式完全不同的說法錯(cuò)誤。對于一審法院計(jì)算投資額采用的依據(jù),新陵公司也認(rèn)為不合理。該依據(jù)適用的是項(xiàng)目公司違約的情形,而本案中應(yīng)當(dāng)參照政府方違約事件處理,對新陵公司提出的投融資貸款本金、利息、罰息應(yīng)當(dāng)全部予以支持。
新陵公司上訴請求:一、在一審判決認(rèn)定的投資款114996420.29元基數(shù)上增加23898565.11元,以138894985.4元作為投資額計(jì)算輝縣市政府應(yīng)當(dāng)支付新陵公司的投資款利息(自2006年1月1日起至實(shí)際清償之日止,按中國人民銀行同期銀行貸款利率計(jì)算)。其中投資款中的8000萬自2004年11月18日按7.1%年利率計(jì)算至2007年9月20日;自2007年9月20日起按7.1%年利率上浮50%計(jì)算至實(shí)際清償之日止。事實(shí)和理由:一、一審判決認(rèn)定新陵公司投資總額時(shí),扣除“公路項(xiàng)目第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目第9期投資三項(xiàng)合計(jì)30191336元”和“收費(fèi)站項(xiàng)目投資1100000元”是錯(cuò)誤的。投資總額應(yīng)為:114996420.29元(一審判決認(rèn)定的數(shù)額)+30191336元+1100000元=146287756.29元。新陵公司一審訴請的投資額為138894985.40元,低于新陵公路項(xiàng)目實(shí)際的投資總額,故新陵公司訴請的投資額應(yīng)當(dāng)全部得到支持。二、一審判決自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起計(jì)算利息錯(cuò)誤,應(yīng)從項(xiàng)目完工之日起的2006年1月1日起計(jì)算。利息作為法定孳息伴隨投資額的支出而產(chǎn)生,因上訴人在新陵公路項(xiàng)目開始施工日至施工完成日期間持續(xù)多次進(jìn)行投資額支出,上訴人自愿放棄分期分筆計(jì)利息起算日期的權(quán)利,而請求自施工完成日(施工完成日為2005年12月)起計(jì)算利息于法有據(jù)。三、讓新陵公司自行承擔(dān)8000萬元借款約定利息、罰息錯(cuò)誤。2004年11月18日,新陵公司為了項(xiàng)目建設(shè),與安信信托投資股份有限公司(以下簡稱安信公司)簽訂8000萬元借款合同,到期日為2007年9月20日,年利率7.1%。因輝縣市政府違約,新陵公司未能以收費(fèi)方式償還該筆借款,安信公司將新陵公司訴至上海市第二中級(jí)人民法院,該院作出(2007)滬二中民三(商)初字第118號(hào)民事判決書,判決:“一、新陵公司于判決生效10日內(nèi)償還安信公司借款8000萬元;二、償還借款利息10573044.97元,以及自2007年9月20日起至本判決生效之日止的逾期罰息(以人民幣90573044.97元為基數(shù),按年利率7.1%上浮50%計(jì)算),逾期加倍支付遲延期間利息?!?/div>
輝縣市政府辯稱,一、新陵公司對司法鑒定中的扣除事項(xiàng)進(jìn)行追加沒有依據(jù)。對于審計(jì)扣除的公路項(xiàng)目第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目第9期三項(xiàng)合計(jì)30191336元投資,沒有監(jiān)理方確認(rèn),真實(shí)性存在問題;對于收費(fèi)站110萬元的投資,因施工合同資料遺失,也沒有進(jìn)行資產(chǎn)評估,以上事項(xiàng)鑒定機(jī)構(gòu)不予確認(rèn),一審法院不予認(rèn)定是正確的。二、一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對新陵公司的投融資會(huì)計(jì)資料進(jìn)行審計(jì),并以此確定投資數(shù)額,判令政府回購支付是錯(cuò)誤的。本案為BOT模式合同,處理模式不能參照PPP模式合同。BOT模式合同經(jīng)營期滿后由政府無償收回,沒有政府進(jìn)行回購的強(qiáng)制性規(guī)定,雙方也并無回購的約定。新陵公路未經(jīng)竣工驗(yàn)收,施工資料也未報(bào)公路行政管理部門審核,以會(huì)計(jì)資料審計(jì)確定投資額,不能令人信服。本案中的公路未經(jīng)竣工驗(yàn)收,不是合格的公路產(chǎn)品,且廢棄多年,已無實(shí)際價(jià)值,不能以投資額判斷公路價(jià)值。新陵公路對外金融借款是該公司融資時(shí)的對外約定,相關(guān)利息和罰息與公路價(jià)值本身無關(guān)。
新陵公司向一審法院起訴請求:一、判令輝縣市政府回購新陵公司投融資建設(shè)的輝縣市上八里至山西省省道路,其中隧道1.486公里(以下簡稱新陵公路)項(xiàng)目,并支付新陵公司對項(xiàng)目建設(shè)的投融資資金共計(jì)138894985.40元;二、判令輝縣市政府支付上述投融資資金自2006年1月1日至2015年1月1日按年利率7.1%計(jì)算,利息計(jì)88753895.67元,另計(jì)算,融資資金8000萬元,罰息自2007年9月20日至2015年1月20日按年利率7.1%上浮50%,計(jì)2272萬元,兩項(xiàng)共計(jì)111473895.67元。以后利息及罰息計(jì)算至付清之日止;三、本案訴訟費(fèi)用由輝縣市政府承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2003年輝縣市政府為加快本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展,解決與山西省主要通道S229線交通受阻問題,準(zhǔn)備建設(shè)新陵公路。該工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告經(jīng)逐級(jí)向有關(guān)部門申報(bào),于2004年2月25日、4月23日分別通過河南省交通廳、河南省發(fā)改委的審查與批復(fù)。2004年4月23日河南省發(fā)改委豫發(fā)改辦〔2004〕745號(hào)文件《關(guān)于輝縣上八里至山西省省工程可行性研究報(bào)告的批復(fù)》中載明:“該項(xiàng)目估算總投資8111萬元,其中隧道工程投資3342萬元。資金來源由輝縣市籌措解決。關(guān)于涉站收費(fèi)問題,待項(xiàng)目建成后,符合該站收費(fèi)條件時(shí)按規(guī)定程序報(bào)省政府審批等?!?/div>
2014年9月15日,新陵公路建設(shè)指揮部(甲方)與河南省萬通路橋建設(shè)有限公司(以下簡稱萬通公司)(乙方)簽訂《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》,該協(xié)議約定:一、建設(shè)項(xiàng)目:新陵公路投融資、建設(shè)及經(jīng)營管理。二、投資方式:由萬通公司出資成立新陵公司承擔(dān)該項(xiàng)目8111萬元的投融資、建設(shè)及經(jīng)營管理,該公司持有全部股權(quán)。項(xiàng)目公司法人代表由萬通公司推舉李杰擔(dān)任,全權(quán)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目事宜。三、經(jīng)營期限:此項(xiàng)目建成后,符合該站收費(fèi)條件時(shí)按規(guī)定程序報(bào)省政府審批,由萬通公司出資成立的新陵公司經(jīng)營,收回全部投資。經(jīng)營期限按省政府批準(zhǔn)年限為準(zhǔn),經(jīng)營期滿后交予輝縣市交通行政部門。四、雙方責(zé)任。甲方責(zé)任:1.協(xié)助乙方辦理項(xiàng)目投資、建設(shè)、經(jīng)營等相關(guān)手續(xù);2.負(fù)責(zé)做好項(xiàng)目沿線的拆遷、路段兩端的接線等相關(guān)問題的協(xié)調(diào)工作;提供良好的投資環(huán)境、優(yōu)惠條件等,確保項(xiàng)目的施工和經(jīng)營的正常進(jìn)行等。乙方責(zé)任:1.負(fù)責(zé)項(xiàng)目資金及時(shí)到位,保證項(xiàng)目的正常進(jìn)行;2.負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)中的專項(xiàng)管理,確保項(xiàng)目安質(zhì)按量按期完成等。五、違約責(zé)任:雙方共同遵守協(xié)議,如有一方違約(不可抗力因素除外),違約方賠償另一方的經(jīng)濟(jì)損失等。該協(xié)議簽訂后,新陵公司于2004年2月22日開工建設(shè)新陵公路,于2005年12月完工。
2006年11月30日,河南省發(fā)改委下發(fā)豫發(fā)改收費(fèi)函〔2006〕507號(hào)《關(guān)于輝縣市上八里至山西省設(shè)站收費(fèi)的函》,主要內(nèi)容為:新陵公路工程項(xiàng)目符合設(shè)站收費(fèi)規(guī)定。該項(xiàng)目建成通車后由省發(fā)改委、省交通廳報(bào)請省政府批準(zhǔn)后設(shè)站收費(fèi)等。2007年2月2日,新鄉(xiāng)市人民政府向河南省人民政府提交《關(guān)于輝縣市上八里至山西省界經(jīng)營性公路隧道收費(fèi)問題的請示》中載明:新陵公司實(shí)際建設(shè)路基寬為12米、路面寬為9米,已完成投資12600萬元,目前具備通車條件,請示設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站,按經(jīng)營性收費(fèi)公路管理等。2007年4月3日河南省人民政府下發(fā)豫政文〔2007〕59號(hào)文件《關(guān)于輝縣市上八里至山西省界公路隧道設(shè)置收費(fèi)站的批復(fù)》,主要內(nèi)容如下:一、收費(fèi)年限及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。收費(fèi)年限由省發(fā)改委、交通廳根據(jù)該路段實(shí)際投資額、償還貸款的期限以及交通量等因素計(jì)算,按照收回投資并有合理回報(bào)的原則依法確定,最長收費(fèi)年限不得超過30年。收費(fèi)工作自2007年5月1日起實(shí)施,收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)見附件;……;六、收費(fèi)期限屆滿,必須終止收費(fèi),由國家無償收回等。2007年6月13日河南省發(fā)改委為新陵公司頒發(fā)了收費(fèi)許可證。
2012年4月6日,河南省人民政府辦公廳下發(fā)豫政辦〔2012〕48號(hào)《指導(dǎo)意見》,該《指導(dǎo)意見》提出2009年4月河南省一次性全部撤銷158個(gè)政府還貸二級(jí)公路收費(fèi)站,并要求盡快實(shí)現(xiàn)普通干線經(jīng)營性公路逐步取消收費(fèi)、回歸公益目標(biāo),并按照“明確目標(biāo)、市縣為主,依法依規(guī)、政府回購,合理補(bǔ)償、逐年償還,安置人員、確保穩(wěn)定”的原則,由各相關(guān)省轄市、省直管試點(diǎn)縣(市)政府組織實(shí)施等。因新陵公路鴨口收費(fèi)站未列入政府回購和補(bǔ)償范圍,新陵公司及其法定代表人李杰多次通過信訪途徑向輝縣市政府及有關(guān)部門反映,請求將新陵公路鴨口收費(fèi)站列入政府回購補(bǔ)償范圍,并予以合理補(bǔ)償。2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購的請示》中載明:2007年5月22日省發(fā)改委和省交通廳下發(fā)“豫發(fā)改收費(fèi)〔2007〕674號(hào)”文件批復(fù)新陵公路鴨口收費(fèi)站收費(fèi)年限和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。雖然建立收費(fèi)站的全部手續(xù)和政府批復(fù)都齊備,但由于山西省方面與新陵公路未連接,形成了一條“斷頭路”,所以收費(fèi)站至今無法實(shí)施收費(fèi)。現(xiàn)就新陵公路與鴨口收費(fèi)站的回購和把該路段作為國省干線公路進(jìn)行管理的問題,提請市局研究解決,請予審閱批示。2013年5月17日,輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交《關(guān)于對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償?shù)恼埵尽分休d明:新陵公路工程項(xiàng)目于2004年開工修建,2005年12月完工,新陵公路建成后,新陵公司按規(guī)定辦理了相關(guān)收費(fèi)手續(xù),但由于山西省方面與新陵公路沒有公路對接,致使新陵公路成了一條“斷頭路”,收費(fèi)工作至今沒有開展,造成新陵公司投入資金無法收回,根據(jù)河南省人民政府辦公廳《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定,特懇請新鄉(xiāng)市人民政府批準(zhǔn)對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償。時(shí)任新鄉(xiāng)市人民政府市長的劉森在該請示文件上批示“同意輝縣市回購”。但上述請示未能得到批復(fù),新陵公司請求輝縣市政府回購新陵公路與鴨口收費(fèi)站的問題未予解決,新陵公司于2015年1月26日訴至法院。
一審中,新陵公司向原審法院提出鑒定申請,請求對案涉新陵公路項(xiàng)目的投融資進(jìn)行審計(jì)鑒定。一審法院依據(jù)該鑒定申請,委托河南瑞祥會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司(以下簡稱瑞祥公司)對新陵公司投融資進(jìn)行審計(jì)。瑞祥公司于2017年3月31日作出豫瑞司會(huì)鑒字(2016)第2號(hào)司法鑒定意見書,鑒定意見如下:1.新陵公司案涉公路項(xiàng)目的原申請鑒定金額為138894985.40元,審計(jì)的新陵公司對新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元,根據(jù)新陵公司提供的會(huì)計(jì)資料對投資情況分析如下:新陵公司對新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元,其中:能夠提供合法有效憑證的賬面投資金額為1849337.96元,無合法有效憑證的賬面投資金額為160416212.44元,其中由于建安投資中所有工程項(xiàng)目均未進(jìn)行竣工驗(yàn)收,沒有開具發(fā)票,公路項(xiàng)目部分中第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目部分第9期工程計(jì)量資料中《清單支付報(bào)表》《中間支付證書》缺少監(jiān)理工程師簽字及監(jiān)理公司蓋章(計(jì)量資料中后附的《中間計(jì)量表》有承包單位計(jì)算者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn);在計(jì)量說明、復(fù)核說明一欄中記載“計(jì)量準(zhǔn)確”,后面附有計(jì)量清單、施工圖紙),上述3項(xiàng)合計(jì)30191336元;收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元沒有相關(guān)的計(jì)量資料,最終認(rèn)定的賬面建安投資金額為108703749元。2.截止2006年底,新陵公司計(jì)入在建工程中安信公司8710萬元貸款利息及手續(xù)費(fèi)用共計(jì)12650709.44元(已包含在上述賬面投資總額內(nèi),其中已經(jīng)支付的利息及手續(xù)費(fèi)金額為3573333.33元,計(jì)提未支付金額為9077376.11元)。該借款有合同但無安信公司出具的利息單,具體情況見后附利息費(fèi)用明細(xì)表。3.綜合上述分析,審計(jì)的新陵公司對新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額162265550.40元,經(jīng)審核后鑒定的賬面投資總額為114126420.29元。輝縣市政府對鑒定數(shù)額無異議,但認(rèn)為應(yīng)對合法有效的公路資產(chǎn)價(jià)值及收費(fèi)權(quán)益進(jìn)行評估,該鑒定意見不能作為判斷公路資產(chǎn)現(xiàn)行價(jià)值的依據(jù)。新陵公司對鑒定方法無異議,但對于鑒定數(shù)額有異議。
一審法院認(rèn)為,新陵公路建設(shè)指揮部代表輝縣市政府與新陵公司的出資人萬通公司簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》系典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議,該協(xié)議是平等主體之間簽訂的民商事合同,系雙方真實(shí)意思的表示,內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,應(yīng)為有效合同。該協(xié)議簽訂后,依據(jù)協(xié)議約定由萬通公司出資設(shè)立的新陵公司對新陵公路項(xiàng)目進(jìn)行投資建設(shè),承繼該合同的權(quán)利與義務(wù),故該合同對輝縣市政府與新陵公司具有約束力。
根據(jù)該協(xié)議第四條關(guān)于“雙方責(zé)任”的約定,新陵公司將新陵公路項(xiàng)目已建設(shè)完成,輝縣市政府及相關(guān)部門協(xié)助新陵公司辦理了項(xiàng)目建設(shè)審批以及逐級(jí)報(bào)請河南省人民政府批準(zhǔn)設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站、并取得收費(fèi)許可等手續(xù),同時(shí)在協(xié)調(diào)新陵公路項(xiàng)目與山西省連線等方面也做了一些溝通工作,但因新陵公路與山西省沒有實(shí)現(xiàn)對接,導(dǎo)致新陵公路成了一條“斷頭路”,此事實(shí)從2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交的《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購的請示》,以及2013年5月17日輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交的《關(guān)于對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購與補(bǔ)償?shù)恼埵尽分芯軌蛴枰杂∽C。由于輝縣市政府未能按照協(xié)議約定確保新陵公路項(xiàng)目經(jīng)營的正常運(yùn)行,致使新陵公司通過收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目的無法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項(xiàng)“有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:……;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”規(guī)定,新陵公司有權(quán)解除與輝縣市政府簽訂的合同。此外,2012年4月6日河南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省交通運(yùn)輸廳等部門的《指導(dǎo)意見》中明確要求“盡快實(shí)現(xiàn)普通干線經(jīng)營性公路逐步取消收費(fèi)、回歸公益目標(biāo)”,由政府依法依規(guī)回購、合理給予補(bǔ)償?;谏鲜銮樾?,新陵公司多次向輝縣市政府及有關(guān)部門反映請求對新陵公路及鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購與補(bǔ)償,其請求的應(yīng)有之意為解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》,將新陵公路項(xiàng)目移交給輝縣市政府,由輝縣市政府回購并給予合理補(bǔ)償。而且從2013年2月5日輝縣市交通局向新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局提交的《關(guān)于輝縣市新陵公路及鴨口收費(fèi)站回購的請示》,以及2013年5月17日輝縣市政府向新鄉(xiāng)市人民政府提交的《關(guān)于對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償?shù)恼埵尽分兴d明的“懇請新鄉(xiāng)市政府批準(zhǔn)對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償”內(nèi)容看,輝縣市政府及所屬交通運(yùn)輸部門是同意回購新陵公路與鴨口收費(fèi)站并給予新陵公司補(bǔ)償?shù)模徊贿^是輝縣市政府及所屬交通運(yùn)輸部門認(rèn)為其同意行為尚需得到新鄉(xiāng)市人民政府與上級(jí)主管部門的批準(zhǔn)。由于輝縣市政府系合同當(dāng)事人,鑒于雙方簽訂的合同已不能履行,而且新陵公司與輝縣市政府均有同意解除合同的意思表示,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定,新陵公司請求判令輝縣市政府回購新陵公路項(xiàng)目,由輝縣市政府支付其投資成本及相應(yīng)利息損失具有事實(shí)及法律依據(jù)。輝縣市政府辯稱因未履行審批程序,新陵公路項(xiàng)目不具備回購條件的理由不成立,不予支持。
關(guān)于新陵公司請求輝縣市政府支付新陵公路項(xiàng)目投融資資金138894985.40元及相應(yīng)利息(含罰息)應(yīng)否支持的問題。首先,關(guān)于新陵公路由輝縣市政府回購時(shí),新陵公司的損失該如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}。新陵公司主張對其投融資成本及相應(yīng)利息進(jìn)行補(bǔ)償,并提出鑒定申請;輝縣市政府主張對新陵公路資產(chǎn)現(xiàn)有價(jià)值進(jìn)行評估。一審法院認(rèn)為,新陵公路自2005年12月完工后至今,已長達(dá)12余年,公路狀況發(fā)生較大變化,如果按照新陵公路資產(chǎn)現(xiàn)值進(jìn)行評估的數(shù)額對新陵公司進(jìn)行補(bǔ)償有違公平。該院參照國家發(fā)展與改革委員會(huì)于2014年12月2日發(fā)布的《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》中提出的,政府和社會(huì)資本合作(即PPP)項(xiàng)目合同終止,由政府對項(xiàng)目資產(chǎn)進(jìn)行回購時(shí),常用的回購補(bǔ)償計(jì)算方法中的第2種方式“賬面價(jià)值方法”,即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計(jì)算補(bǔ)償金額,同時(shí)依據(jù)新陵公司的鑒定申請,委托祥瑞公司對新陵公司的投融資進(jìn)行審計(jì)并無不當(dāng)。由于該鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人員具有鑒定資質(zhì),鑒定程序合法,鑒定資料已經(jīng)雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證,并且輝縣市政府對鑒定數(shù)額沒有異議,故該鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見可以作為本案定案的依據(jù)。輝縣市政府主張按照新陵公路資產(chǎn)的現(xiàn)有價(jià)值進(jìn)行評估的意見,不予采信。
其次,依據(jù)鑒定意見,新陵公司對新陵公路項(xiàng)目賬面投資總額為162265550.40元,經(jīng)審核后鑒定賬面投資總額為114126420.29元,一審法院予以認(rèn)定。關(guān)于新陵公司對鑒定意見存在異議的部分,根據(jù)鑒定意見,并結(jié)合新陵公司提交證據(jù)的情況,逐項(xiàng)分析如下:
(一)建筑安裝投資部分。鑒定意見認(rèn)為,由于建筑安裝投資中所有工程項(xiàng)目均未進(jìn)行竣工驗(yàn)收,沒有開具發(fā)票,公路項(xiàng)目中第13-1期和第14期及隧道項(xiàng)目部分第9期工程計(jì)量資料中《清單支付報(bào)表》《中間支付證書》缺少監(jiān)理工程師簽字及監(jiān)理公司蓋章(計(jì)量資料中后附的《中間計(jì)量表》有承包單位計(jì)算者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn);在計(jì)量說明、復(fù)核說明一欄中記載“計(jì)量準(zhǔn)確”,后面附有計(jì)量清單、施工圖紙),上述3項(xiàng)合計(jì)30191336元;收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元沒有相關(guān)的計(jì)量資料,最終認(rèn)定的賬面建安投資金額為108703749元。新陵公司認(rèn)為,工程計(jì)量第13-1期與第14期申報(bào)計(jì)量資料《中間支付證書》封面、隧道工程第9期中期支付單雖無監(jiān)理單位簽章,但后面所附詳細(xì)的《工程計(jì)量表》中有詳細(xì)的工程計(jì)量內(nèi)容,且表中均有承包單位計(jì)量者、承包單位負(fù)責(zé)人、駐地監(jiān)理工程師、計(jì)量工程師簽名確認(rèn)。在計(jì)量說明、復(fù)核說明一欄中均記載“計(jì)量準(zhǔn)確”,后面還附有計(jì)量清單、施工圖紙;而且從第13-1期和第14期申報(bào)的施工計(jì)量資料內(nèi)容可以看出,施工內(nèi)容主要是:(1)路基從7米加寬到9米,增加土方工程量18645立方米、石方工程量629456立方米;(2)全部14公里公路路面兩層瀝青施工;(3)全部14公里公路護(hù)坡、擋土墻施工。上述工程已施工完畢,鑒定機(jī)構(gòu)僅以計(jì)量資料《中間支付證書》封面缺少監(jiān)理單位簽章就否認(rèn)上述施工工程量,明顯不當(dāng)。關(guān)于收費(fèi)站項(xiàng)目1100000元,雖沒有資料,但該項(xiàng)工程包括辦公樓、收費(fèi)設(shè)施均已施工完畢,應(yīng)當(dāng)計(jì)入其投資成本。一審法院認(rèn)為,因上述工程計(jì)量資料存在瑕疵,收費(fèi)站項(xiàng)目沒有施工資料,且新陵公司未提供相關(guān)工程結(jié)算資料,上述工程相應(yīng)的投資數(shù)額無法確認(rèn)。新陵公司主張的上述投資費(fèi)用因證據(jù)不足,不予認(rèn)定。
(二)設(shè)備投資部分。鑒定意見認(rèn)為,截止2006年12月31日,設(shè)備投資賬面值為28860元,審計(jì)調(diào)減4800元,調(diào)整后的設(shè)備投資賬面凈值為24060元。因新陵公司未提供2005年2月份憑證,鑒定機(jī)構(gòu)對設(shè)備投資的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為,新陵公司對于該項(xiàng)費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額雖有異議,但未提供上述設(shè)備投資費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生的證據(jù),不予支持。
(三)待攤投資部分。鑒定意見認(rèn)為截止2006年12月31日,待攤投資賬面為25501829.29元,審計(jì)調(diào)減3255423.89元,調(diào)整后賬面值為22246405.40元。新陵公司對該部分費(fèi)用提出的異議,一審法院認(rèn)為:
1.“建設(shè)單位管理費(fèi)用”中“工資”明細(xì)科目余額為1624075元,截止2006年12月底,應(yīng)付工資賬面余額為1003200元。鑒定意見認(rèn)為,新陵公司提供的會(huì)計(jì)憑證后附的工資表中均無職工簽章,支付工資均用現(xiàn)金支付,應(yīng)付工資賬面余額為2006年12月18日,新增應(yīng)付工資1003200元(27人,每人24個(gè)月),后附一份工資表,未扣繳個(gè)稅,截止2006年底,該筆工資未見發(fā)放,鑒定機(jī)構(gòu)對該筆計(jì)提的工資費(fèi)用的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為新陵公司雖對該項(xiàng)工資費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中有異議,但未提供已向職工實(shí)際發(fā)放上述工資的相關(guān)證據(jù),不予支持。
2.“建設(shè)單位管理費(fèi)用”中“福利費(fèi)”明細(xì)科目賬面余額為241103元。鑒定意見認(rèn)為,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,該項(xiàng)目按發(fā)放工資總額的14%計(jì)提職工福利費(fèi)用,審計(jì)期(2004年6月-2006年底)內(nèi)共計(jì)提職工福利費(fèi)用82463元;另外,福利費(fèi)中列支職工伙食補(bǔ)助158640元,職工伙食補(bǔ)助以現(xiàn)金支付,無職工簽章,鑒定機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)福利費(fèi)用的真實(shí)性予以保留。一審法院認(rèn)為,新陵公司雖對該項(xiàng)費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中有異議,但新陵公司主張已向職工現(xiàn)金支付的證據(jù)不足,不予支持。
3.“財(cái)務(wù)費(fèi)用”科目余額為15424457.36元。其中,信托付息12650709.44元,為計(jì)提給安信公司借款利息及手續(xù)費(fèi),利息計(jì)提有信托合作合同、無安信公司出具的利息單。鑒定意見認(rèn)為,截止2006年12月31日,新陵公司已支付借款利息及手續(xù)費(fèi)3573333.33元;經(jīng)實(shí)際測算,按7.1%的年利率計(jì)算3筆安信公司的借款8000萬元、500萬元和210萬元的應(yīng)計(jì)提利息為12650709.44元,該12650709.44元(包含其中已經(jīng)支付的利息及手續(xù)費(fèi)金額為3573333.33元,計(jì)提未支付金額為9077376.11元)。另外,顧問費(fèi)支出296萬元,為2004年11月6日憑證支付上海凱盟投資發(fā)展有限公司財(cái)務(wù)顧問費(fèi)296萬元,該項(xiàng)支出無合同,但有正式發(fā)票,內(nèi)容確認(rèn)為財(cái)務(wù)顧問費(fèi),無法確認(rèn)該費(fèi)用支出是否用于新陵公路項(xiàng)目建設(shè)。鑒定機(jī)構(gòu)對以上借款利息費(fèi)及顧問費(fèi)的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為,安信公司的借款有借款合同,合同中有利息約定,而且該借款本息已經(jīng)生效判決確認(rèn),鑒定意見支持了新陵公司已支付的利息3573333.33元,對于未支付利息9077376.11元未予認(rèn)定,鑒定機(jī)構(gòu)不能一個(gè)問題區(qū)別對待,分別處理。財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用296萬元,新陵公司與安信公司借款糾紛案件一案的生效判決中已查明,可以作為新陵公司投資的依據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)對人民法院生效判決予以否認(rèn),明顯錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)為,由于輝縣市政府未完全履行合同義務(wù),導(dǎo)致雙方簽訂的合同不能履行,新陵公司通過收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目無法實(shí)現(xiàn),對于由此給新陵公司造成的損失,輝縣市政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。新陵公司為建設(shè)新陵公路向安信公司借款已支付的利息及手續(xù)費(fèi)3573333.33元,系新陵公司實(shí)際發(fā)生的投資損失,而且鑒定意見將該3573333.33元計(jì)入新陵公司的投資總額114126420.29元中,輝縣市政府并未提出異議。綜合考慮新陵公司投資損失的實(shí)際情況,對于鑒定意見將3573333.33元計(jì)入新陵公司投資總額中,一審法院予以認(rèn)定。對于截止2006年12月31日,新陵公司未支付的借款利息9077376.11元,屬于新陵公司的投資風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)由新陵公司自行承擔(dān)。關(guān)于新陵公司主張的顧問費(fèi)支出296萬元,因新陵公司未提供該項(xiàng)費(fèi)用支出與新陵公路項(xiàng)目建設(shè)存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù),不予支持。
4.“監(jiān)理費(fèi)”科目余額30萬元。鑒定意見認(rèn)為,2004年5月新陵公司與鄭州中宇公路工程監(jiān)理有限公司(以下簡稱中宇公司)簽訂監(jiān)理協(xié)議,由中宇公司負(fù)責(zé)新陵公路項(xiàng)目的監(jiān)理工作,監(jiān)理費(fèi)用45萬元,截止2006年年底,新陵公司共支付監(jiān)理費(fèi)用30萬元,未取得中宇公司開具的監(jiān)理發(fā)票。鑒定機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)費(fèi)用的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為,新陵公路項(xiàng)目需要監(jiān)理單位,必然發(fā)生監(jiān)理費(fèi)用,而且鑒定機(jī)構(gòu)也查明新陵公司與中宇公司簽訂有監(jiān)理合同,監(jiān)理費(fèi)用為45萬元,新陵公司已支付監(jiān)理費(fèi)用30萬元,剩余15萬元監(jiān)理費(fèi)是因新陵公司沒有能力支付,監(jiān)理單位才未開具發(fā)票。該30萬元已支付的監(jiān)理費(fèi)鑒定意見未予認(rèn)定不合理。一審法院認(rèn)為,由于新陵公司在建設(shè)新陵公路項(xiàng)目中,確實(shí)需要工程監(jiān)理。同時(shí)依據(jù)新陵公司與中宇公司簽訂的監(jiān)理合同的約定,監(jiān)理費(fèi)為45萬元,新陵公司已支付的30萬元監(jiān)理費(fèi),雖未取得監(jiān)理單位開具的發(fā)票,但系新陵公司依據(jù)合同約定應(yīng)向監(jiān)理單位支付的費(fèi)用,予以認(rèn)定。因此,該30萬元監(jiān)理費(fèi)應(yīng)計(jì)入新陵公司的投資總額中。
5.“設(shè)計(jì)費(fèi)”科目賬面余額2683518元,其中支付陜西同濟(jì)土建設(shè)計(jì)研究院(以下簡稱同濟(jì)設(shè)計(jì)院)設(shè)計(jì)費(fèi)2663518元(55萬元有發(fā)票,2113518元無發(fā)票);支付河南省工程水文地質(zhì)勘察院2萬元勘察設(shè)計(jì)費(fèi)無發(fā)票。鑒定意見認(rèn)為,新陵公司未提供與上述兩個(gè)單位簽訂的合同,新陵公司也未提供有關(guān)設(shè)計(jì)服務(wù)公開招投標(biāo)資料,鑒定機(jī)構(gòu)對上述設(shè)計(jì)費(fèi)的真實(shí)性、合法性予以保留。新陵公司認(rèn)為,新陵公司投資1個(gè)多億建設(shè)的新陵公路需要設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì),該部分費(fèi)用已支付,且已開具發(fā)票55萬元,鑒定意見不予認(rèn)可有違公正。一審法院認(rèn)為,新陵公司雖未提供與上述設(shè)計(jì)單位簽訂的設(shè)計(jì)合同,但鑒于新陵公路項(xiàng)目確需勘察與設(shè)計(jì)單位勘察、設(shè)計(jì)的事實(shí),故對于新陵公司向同濟(jì)設(shè)計(jì)院支付的55萬元設(shè)計(jì)費(fèi)、向河南省工程水文地質(zhì)勘察院支付的2萬元勘察設(shè)計(jì)費(fèi),共計(jì)57萬元予以認(rèn)定,該57萬元應(yīng)計(jì)入新陵公司的投資總額中。
6.“其他費(fèi)用”科目賬面余額為1058324元。鑒定意見認(rèn)為,該科目余額為新陵公司支付的租車、租房費(fèi)用和收到的保險(xiǎn)賠償款。其中租車費(fèi)65.1萬元、房租費(fèi)54萬元,均無合同、無發(fā)票。鑒定機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)支出的真實(shí)性、合法性予以保留。一審法院認(rèn)為,新陵公司對于上述費(fèi)用未計(jì)入鑒定投資總額中雖有異議,但未提供上述費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生的相關(guān)證據(jù),不予支持。
綜上,確認(rèn)新陵公司向新陵公路項(xiàng)目的投資總額應(yīng)為:114126420.29元(鑒定意見認(rèn)定的投資額)+30萬元(監(jiān)理費(fèi)用)+57萬元(設(shè)計(jì)費(fèi))=114996420.29元。
最后,關(guān)于新陵公司請求利息損失的認(rèn)定問題。如上所述,因輝縣市政府未完全履行合同義務(wù),導(dǎo)致雙方簽訂的合同不能履行,新陵公司通過收取公路通行費(fèi)收回投資的合同目的不能實(shí)現(xiàn),根據(jù)雙方簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》第五條“違約責(zé)任”中關(guān)于“雙方共同遵守協(xié)議,如有一方違約(不可抗力因素除外),違約方賠償另一方的經(jīng)濟(jì)損失”的約定,輝縣市政府對于由此給新陵公司造成的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)于新陵公司主張利息損失的計(jì)算問題,因雙方簽訂的合同中未約定違約損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),一審法院確認(rèn)自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起,按照中國人民銀行同期銀行貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至輝縣市政府實(shí)際清償完畢之日止。新陵公司該項(xiàng)請求中超出上述起算時(shí)間與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)部分于法無據(jù),不予支持。綜上,輝縣市政府向新陵公司支付投資款114996420.29元及利息損失后,新陵公司應(yīng)將新陵公路項(xiàng)目移交給輝縣市政府。
綜上,新陵公司的訴訟請求部分成立,一審法院予以支持;其它訴訟請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù),一審法院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條第四項(xiàng)、第九十七條、第一百零七條規(guī)定,判決如下:輝縣市政府于該判決生效后三十日內(nèi)支付新陵公司投資款114996420.29元及利息(自2007年6月14日起至實(shí)際清償之日止,按中國人民銀行同期銀行貸款利率計(jì)算)。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)該依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1293644.41元、鑒定費(fèi)218312元,共計(jì)1511956.41元,由新陵公司負(fù)擔(dān)160150.41元,輝縣市政府負(fù)擔(dān)1351806元。
二審中,雙方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。上訴人輝縣市政府對一審法院關(guān)于合同履行情況和新陵公路鴨口收費(fèi)站無法正常收費(fèi)原因的事實(shí)認(rèn)定部分提出異議,稱:1.新陵公司未完全履行合同義務(wù),新陵公路存在未竣工驗(yàn)收、隧道未完工、道路延伸處未硬化的情況;2.輝縣市政府已經(jīng)按照合同的約定履行協(xié)調(diào)義務(wù),新陵公路已經(jīng)與山西境內(nèi)公路連線;3.新陵公路無法收費(fèi)的原因是新陵公司沒有完全履行合同所致,依據(jù)是一審中其提交的電話錄音、輝縣市交通局、照片等證據(jù)。對上述當(dāng)事人提出異議的事實(shí)部分,本院認(rèn)定如下:關(guān)于新陵公路是否完工和新陵公路鴨口收費(fèi)站無法收費(fèi)的原因等事實(shí),在上訴人輝縣市政府一審中作為證據(jù)提交的多份行政機(jī)關(guān)公文中均有反映,如《新鄉(xiāng)市人民政府關(guān)于輝縣市上八里之山西省界經(jīng)營性公路隧道收費(fèi)問題的請示》(新政文[2007]15號(hào)),請示對象為河南省人民政府,時(shí)間為2007年2月2日,載明:“該項(xiàng)目自2004年開工以來近兩年的建設(shè),目前已基本完成”“目前已具備通車條件”;《輝縣市交通局關(guān)于輝縣市新陵公路鴨口收費(fèi)站回購的請示》(輝交[2013]16號(hào)),請示對象為新鄉(xiāng)市交通運(yùn)輸局,時(shí)間為2013年2月5日,載明:“由于山西省方面與新陵公路未連接,形成了一條斷頭路。所以收費(fèi)站至今無法實(shí)施收費(fèi)”;《輝縣市人民政府對新陵公路鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購和補(bǔ)償?shù)恼埵尽罚ㄝx政[2013]35號(hào)),請示對象為新鄉(xiāng)市人民政府,時(shí)間為2013年5月17日,載明:“新陵公路建成后,河南省新陵公路建設(shè)投資有限公司按規(guī)定辦理了相關(guān)收費(fèi)手續(xù),但由于山西省方面與新陵公路沒有公路對接,致使新陵公路成了一條斷頭路,收費(fèi)工作至今沒有開展”;《輝縣市交通局關(guān)于李杰信訪反映問題辦結(jié)情況的報(bào)告》(輝交[2014]117號(hào)),報(bào)告對象為輝縣市信訪局,內(nèi)容為對李杰向省委巡視組反映政府不履行新陵公路投資協(xié)議問題的調(diào)查核實(shí)情況,時(shí)間為2014年10月17日,載明:“該路于2004年2月25日正式開工修建,2005年12月初步完工,……但由于種種原因,新陵公路山西省境內(nèi)原砂石路未進(jìn)行改建,為車輛通行造成了不便,鴨口收費(fèi)站也沒有運(yùn)行起來”。本院認(rèn)為,從以上請示、報(bào)告可知,新陵公路已經(jīng)完工,新陵公司已經(jīng)按照投資協(xié)議的約定履行了合同義務(wù),新陵公路鴨口收費(fèi)站無法收費(fèi)是與山西省內(nèi)的公路連線問題所致。以上證據(jù)的來源包括上訴人輝縣市政府在內(nèi)的當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府機(jī)關(guān),時(shí)間跨度從2007年到2014年,經(jīng)歷設(shè)置收費(fèi)站、申請回購補(bǔ)償、信訪等階段,表述內(nèi)容基本保持一致,具有較高可信度。雖然上訴人輝縣市政府提供了相反的證據(jù),但是僅從錄音的內(nèi)容和證明力來看,不能證明輝縣市政府已經(jīng)按約定完全履行了協(xié)調(diào)兩省公路連線的義務(wù),亦無其他證據(jù)達(dá)到推翻新陵公路已完工這一事實(shí)的證明目的,故一審法院認(rèn)定該節(jié)事實(shí)有充分的依據(jù),二審法院予以確認(rèn)。
二審另查明:《關(guān)于河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛案涉案會(huì)計(jì)資料司法鑒定意見書》記載:新陵公路項(xiàng)目未依照《中華人民共和國招投標(biāo)法》履行招投標(biāo)招投標(biāo)。新陵公司將新陵公路項(xiàng)目發(fā)包給兩個(gè)施工單位:萬通公司和福建省平潭縣第二建筑公司(以下簡稱平潭二建)。萬通公司主要負(fù)責(zé)路基、路面施工,平潭二建主要負(fù)責(zé)隧道項(xiàng)目施工。因新陵公路項(xiàng)目未進(jìn)行竣工驗(yàn)收,萬通公司和平潭二建對全部工程計(jì)量均未開具發(fā)票,亦無政府或中介審計(jì)資料。2004年6月,萬通公司和北京天楊投資有限公司、北京龍宇投資有限公司出資設(shè)立新陵公司,其中萬通公司出資950萬元,出資比例為38%。
新陵公路項(xiàng)目工程款支付流程為,施工單位向監(jiān)理單位提交《中間計(jì)量表》《合同工程月計(jì)量申報(bào)表》《付款申請》等資料,由計(jì)量工程師暨駐地監(jiān)理工程師確認(rèn)支付項(xiàng)目所涉工程數(shù)量、核定支付項(xiàng)目的工程數(shù)量和總價(jià)。施工單位的付款申請經(jīng)駐地監(jiān)理工程師和總監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后,監(jiān)理單位向新陵公路工程建設(shè)指揮部簽發(fā)《中間支付證書》,請求予以支付該期工程款。《中間支付證書》應(yīng)由總監(jiān)理工程師簽字和監(jiān)理單位蓋章。新陵公路項(xiàng)目XL-1合同段(平潭二建承包)中編號(hào)N0.XL1-01至N0.XL1-08等8份《中間支付證書》和XL-2合同段(萬通公司承包)中編號(hào)N0.XL2-01至N0.XL1-13等13份《中間支付證書》均有總監(jiān)理工程師汪世敏簽字和監(jiān)理單位蓋章。案涉工程項(xiàng)目路基、路面工程第13-1期、14期、隧道項(xiàng)目第9期工程計(jì)量資料無總監(jiān)理工程師和監(jiān)理公司的印章。收費(fèi)站項(xiàng)目無合同、無工程計(jì)量資料。
本院確認(rèn)一審法院查明的其他事實(shí)。
本院認(rèn)為,綜合原告的訴訟請求、上訴雙方的上訴主張及理由和答辯意見,確定本案的爭議焦點(diǎn)是:一、關(guān)于新陵公路項(xiàng)目回購問題的認(rèn)定;二、關(guān)于新陵公司請求輝縣市政府支付投融資資金138894985.40元及相關(guān)利息(含罰息)能否得到支持的問題。
一、關(guān)于新陵公路項(xiàng)目回購問題的認(rèn)定
本案所涉《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》為BOT合同。BOT合同的基本模式是,由投資單位與政府簽訂合同,其中投資合同一方投資建設(shè)、運(yùn)營項(xiàng)目,由相關(guān)政府部門授予特許經(jīng)營權(quán),以特許經(jīng)營項(xiàng)目方式收回項(xiàng)目投資并獲得收益。雖然BOT合同一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān),但所締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的是民商事法律關(guān)系性質(zhì),屬于民商事合同,因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事爭議。按照《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》約定,新陵公司的主要義務(wù)是出資修建、維護(hù)運(yùn)營新陵公路項(xiàng)目,輝縣市政府的主要合同義務(wù)是“負(fù)責(zé)做好項(xiàng)目沿線的拆遷、路段兩端的接線等相關(guān)問題的協(xié)調(diào)工作”等。新陵公司將新陵公路項(xiàng)目已建設(shè)完成,但在取得收費(fèi)許可證后,由于新陵公路未與山西省境內(nèi)公路正常連線,導(dǎo)致新陵公路通行受阻,項(xiàng)目無法收費(fèi)。盡管輝縣市政府及相關(guān)部門協(xié)助新陵公司辦理了項(xiàng)目建設(shè)審批以及逐級(jí)報(bào)請河南省人民政府批準(zhǔn)設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站、并取得收費(fèi)許可等手續(xù),同時(shí)在協(xié)調(diào)新陵公路項(xiàng)目與山西省連線等方面也做了一些溝通工作,但從實(shí)際效果來看,案涉公路連線的目標(biāo)并沒有實(shí)現(xiàn),新陵公路仍是一條“斷頭路”,導(dǎo)致按合同預(yù)期通過收取過路費(fèi)獲得投資回報(bào)的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。對此,合同目的不能實(shí)現(xiàn)的主要責(zé)任在于輝縣市政府,輝縣市政府構(gòu)成根本違約。上訴人輝縣市政府提出“新陵公司擅自放棄項(xiàng)目建設(shè),進(jìn)而造成公路荒廢的行為,才是其合同目的無法實(shí)現(xiàn)的根本原因”的上訴理由缺乏證據(jù)證明,與事實(shí)不符。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項(xiàng)的規(guī)定,“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”,守約方有權(quán)解除合同。第九十七條規(guī)定“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”。新陵公司有權(quán)解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》。而新陵公司請求輝縣市政府回購,是合同解除后賠償守約方損失的一種方式。一審法院關(guān)于“新陵公司多次向輝縣市政府及有關(guān)部門反映請求對新陵公路及鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購與補(bǔ)償,其請求的應(yīng)有之意為解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》”的認(rèn)定,并無不當(dāng)。上訴人輝縣市政府提出的“一審判決輝縣市政府回購沒有法律依據(jù)”的理由不能成立。
二、關(guān)于新陵公司請求輝縣市政府支付投融資資金138894985.40元及相關(guān)利息(含罰息)能否得到支持的問題
(一)關(guān)于回購價(jià)格的計(jì)算方式。鑒定機(jī)構(gòu)瑞祥公司對2004年7月-2006年12月新陵公司的會(huì)計(jì)資料進(jìn)行了審計(jì),出具了《涉案會(huì)計(jì)資料司法鑒定意見書》,一審法院在參考該鑒定意見書意見的基礎(chǔ)上,審查確認(rèn)新陵公路項(xiàng)目投融資數(shù)額為114996420.29元。上訴人輝縣市政府認(rèn)為回購價(jià)格應(yīng)按照《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第三十六條第二款確定,即“收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓期限未滿,因社會(huì)公共利益需要等原因國家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益的,接收收費(fèi)公路權(quán)益的交通運(yùn)輸主管部門依法給予受讓方補(bǔ)償。最高補(bǔ)償額按照原轉(zhuǎn)讓價(jià)格和提前收回的期限占原批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓期限的比例計(jì)算確定”。同時(shí)提出補(bǔ)償額與公路資產(chǎn)評估價(jià)值相關(guān)。對此,本院認(rèn)為:第一,本案不適用該《轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定的情形。該《轉(zhuǎn)讓辦法》的調(diào)整對象是“社會(huì)公共利益需要等原因國家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益”,該《轉(zhuǎn)讓辦法》第三十六條第二款規(guī)定的是受讓方在受讓收費(fèi)公路權(quán)益之后,在收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓期限未滿之時(shí),因社會(huì)公共利益需要等原因國家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益,如何計(jì)算補(bǔ)償額以填平受讓方損失。而本案中,新陵公司是案涉公路項(xiàng)目業(yè)主,不是受讓人,本案中亦不存在所謂“原轉(zhuǎn)讓價(jià)格”。本案回購的起因是輝縣市政府違約,新陵公司請求回購,即解除合同以賠償其投資損失,而非輝縣市政府提前收回新陵公路項(xiàng)目權(quán)益。故上訴人輝縣市政府該項(xiàng)上訴理由,本院不予支持。第二,回購價(jià)格應(yīng)以賬目價(jià)值而非資產(chǎn)價(jià)值計(jì)算。本案中,回購的目的是在《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》解除后,用于賠償新陵公司的投資損失,一審中進(jìn)行的投融資審計(jì)鑒定反映的正是新陵公司在新陵公路項(xiàng)目上的投融資數(shù)額。反之,資產(chǎn)價(jià)值評估反映的是市場對特定條件下資產(chǎn)價(jià)值的評估和判斷,不宜作為本案確定賠償數(shù)額的依據(jù)。一審法院關(guān)于回購價(jià)格計(jì)算方式的認(rèn)定并無不當(dāng)。對輝縣市政府的該項(xiàng)上訴請求,本院不予支持。
(二)關(guān)于案涉公路項(xiàng)目第13-1期、第14期、隧道項(xiàng)目第9期工程投資額合計(jì)30191336元,以及收費(fèi)站項(xiàng)目投資額1100000元能否計(jì)入新陵公路項(xiàng)目投融資數(shù)額的問題。1.關(guān)于案涉公路項(xiàng)目第13-1、14期、隧道項(xiàng)目第9期投資數(shù)額認(rèn)定。上訴人新陵公司主張13-1、14期工程雖然缺少《中間支付證書》但有工程計(jì)量表、計(jì)量清單、施工圖紙等證明工程量確實(shí)存在。本院認(rèn)為,首先,《中間支付證書》上記載的是監(jiān)理單位向發(fā)包人出具的經(jīng)審核同意的付款數(shù)額。根據(jù)施工合同約定,《中間支付證書》是經(jīng)駐地監(jiān)理工程師審查和總監(jiān)理工程師的批準(zhǔn),由總監(jiān)理工程師簽發(fā),而工程計(jì)量表等其他計(jì)量申報(bào)資料是由計(jì)量工程師或駐地監(jiān)理工程師審核的。新陵公司在鑒定中提供的工程計(jì)量表、計(jì)量清單、施工圖紙等證據(jù)材料,雖能反映出項(xiàng)目工程量,但不能代替《中間支付證書》對于工程進(jìn)度款的確認(rèn)效力。其次,新陵公司既未就缺少13-1、14期工程項(xiàng)目《中間支付證書》作出合理解釋,也未就13-1、14期工程款支出提供其他補(bǔ)充證據(jù)。故認(rèn)定13-1、14期工程項(xiàng)目工程進(jìn)度款事實(shí)依據(jù)不足。對新陵公司的該項(xiàng)上訴理由,本院不予支持。2.關(guān)于隧道項(xiàng)目第9期投資數(shù)額認(rèn)定問題,鑒定意見書記載該期項(xiàng)目工程計(jì)量資料中無監(jiān)理單位簽章,基于前文已述的理由,該項(xiàng)目工程款支出的真實(shí)性無法確認(rèn)。新陵公司的該項(xiàng)上訴理由,本院不予支持。3.關(guān)于收費(fèi)站工程投資數(shù)額認(rèn)定問題。本案為投融資審計(jì)鑒定,并非工程造價(jià)鑒定,收費(fèi)站項(xiàng)目雖已建成,但由于未訂立工程施工合同和無工程計(jì)量資料,審計(jì)機(jī)構(gòu)在缺少必要的會(huì)計(jì)資料的情況下無法判斷交易的真實(shí)性和合法性,收費(fèi)站項(xiàng)目未計(jì)入新陵公路投資總額符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。一審法院關(guān)于收費(fèi)站工程投資數(shù)額認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)。上訴人新陵公司該項(xiàng)上訴理由缺乏證據(jù)證明,本院不予支持。
(三)關(guān)于回購款項(xiàng)利息的起算點(diǎn)和8000萬元融資款的利息、罰息等問題。新陵公司主張應(yīng)以新陵公路項(xiàng)目工程完工時(shí)間即2006年1月1日起計(jì)算利息。本院認(rèn)為,確定輝縣市政府的違約賠償責(zé)任,應(yīng)綜合合同履行、預(yù)期收益和雙方利益均衡等予以考慮。雖然輝縣市政府違約是導(dǎo)致合同解除的根本原因,但本案也存在如下情況:1.新陵公路項(xiàng)目在建設(shè)中也存在諸多不規(guī)范之處,如未依法舉行招投標(biāo)、工程發(fā)包涉及關(guān)聯(lián)交易、工程款支出無有效支付憑證、工程計(jì)量未經(jīng)第三方確認(rèn)等。2.根據(jù)2012年河南省豫政辦[2012]48號(hào)《指導(dǎo)意見》文件精神,即便新陵公路項(xiàng)目正常通車收費(fèi),新陵公路作為按照山區(qū)二級(jí)公路建設(shè)的收費(fèi)經(jīng)營性公路,不排除未來在經(jīng)營期限內(nèi)納入政府回購對象,取消收費(fèi)回歸公益。且在本案起訴前,新陵公司一直試圖促成當(dāng)?shù)卣罁?jù)《指導(dǎo)意見》回購新陵公路以補(bǔ)償投資損失。3.新陵公司向安信公司所借三筆款項(xiàng)總計(jì)8710萬元借款產(chǎn)生的利息共12550709.44萬元,其中已付的3573333.33元利息在鑒定意見中計(jì)入了新陵公路投資金額。一審法院對此予以確認(rèn),并判決依照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)息。故上訴人主張的8000萬元融資款自2004年11月18日至2007年9月20日按年利率7.1%計(jì)算,實(shí)際上在一審判決中已部分得到支持。一審法院在以賬面投資數(shù)額計(jì)算回購價(jià)格的基礎(chǔ)上,對于資金占用損失按照中國人民銀行同期貸款利率自取得收費(fèi)許可證的次日起計(jì)算,充分考慮到合同雙方的利益均衡,符合公平原則。一審法院作出“因雙方簽訂的合同中未約定違約損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。確認(rèn)自新陵公司于2007年6月13日取得收費(fèi)許可證的次日即2007年6月14日起,按照中國人民銀行同期銀行貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至輝縣市政府實(shí)際清償完畢之日止”“新陵公司該項(xiàng)請求中超出上述起算時(shí)間與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)部分于法無據(jù)”的認(rèn)定,并無不當(dāng)。新陵公司提出“回購款項(xiàng)利息的起算點(diǎn)和有關(guān)8000萬元融資款的利息、罰息”的上訴主張不能成立,本院不予支持。
綜上所述,新陵公司和輝縣市政府的上訴請求均不能成立,應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費(fèi)1293644.41元,由河南新陵公路建設(shè)投資有限公司負(fù)擔(dān)161292.83元,輝縣市人民政府負(fù)擔(dān)1132351.58元。
本判決為終審判決。
審判長 寧 晟
審判員 李相波
審判員 方 芳
二〇一九年六月十四日
書記員 張曉旭

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