被上訴人(原審第三人):南陽市臥龍農(nóng)工貿(mào)產(chǎn)業(yè)基地。住所。住所地:河南省南陽市北部十里廟div>
法定代表人:陳書法,該基地董事長。
上訴人西安市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會未央管理辦公室(以下簡稱未央辦)因與被上訴人陜西東湖實業(yè)有限公司(以下簡稱東湖公司)、西安浐灞生態(tài)區(qū)管理委員會(以下簡稱浐灞委)、西安市水利建設工程集團有限公司(以下簡稱水利公司)、南陽市臥龍農(nóng)工貿(mào)產(chǎn)業(yè)基地(以下簡稱南陽基地)建設工程施工合同糾紛一案,不服陜西省高級人民法院(2014)陜民一初字第00006號民事判決,向本院提起上訴。本院于2018年11月6日立案后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。未央辦的委托訴訟代理人陳曉梅、趙競卓,東湖公司法定代表人薛廣民、委托訴訟代理人馬聰,浐灞委的委托訴訟代理人王勝兵、賈麗倩,水利公司的委托訴訟代理人邢利平、李龍到庭參加訴訟,南陽基地經(jīng)合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
未央辦上訴請求:1.撤銷陜西省高級人民法院(2014)陜民一初字第00006號民事判決第一項,改判駁回東湖公司的訴訟請求;2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由:一、東湖公司不是本案的適格主體,無權主張權利。1.關于南陽基地遺留工程。該工程的債權人是薛廣民,并不是東湖公司。薛廣民書寫的《說明》不符合法律規(guī)定的債權轉(zhuǎn)讓條件,該債權并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓,東湖公司無權主張權利。2.關于人工島工程和水毀修復加固工程。東湖公司至今沒有提供證據(jù)證明其是該工程實際施工人。陜西灞河實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱灞河公司)所寫說明不能證明其將所謂債權轉(zhuǎn)讓給了東湖公司,而且其在人工島工程中沒有債權。同時,水利公司也沒有將債權轉(zhuǎn)讓給東湖公司。3.關于躉船工程。該躉船工程是由淅川縣長安船舶制造有限公司(以下簡稱淅川公司)建造的,其作為獨立法人機構,應獨立承擔法律責任。而且該躉船工程的委托單位是灞河公司。即便上述兩單位有權向債務人主張權利,也應由其自己向債務人主張,且上述兩單位也未將債權轉(zhuǎn)讓給東湖公司。另外,東湖公司關于躉船工程的訴訟請求已超過訴訟時效。二、一審法院認定事實、適用法律錯誤。1.一審法院認定東湖公司對南陽基地遺留工程享有債權是錯誤的。南陽基地遺留工程應按照《協(xié)議書》和會議紀要的約定,由浐灞委承擔付款義務。從有關會議紀要及南陽基地出具的承諾書、委托付款函來看,未央辦只是代付款義務人而不是債務人。即使未央辦是債務人,東湖公司也無權向未央辦主張權利。2.一審法院認定人工島工程、水毀修復加固工程應由未央辦支付工程款是錯誤的。東湖公司并未在訴狀及相關明細中提出要求支付人工島工程款及水毀修復加固工程款的請求,一審對超過當事人訴訟請求的部分不得主動審理。一審判決未央辦承擔案涉工程欠款5488419元利息屬于適用法律錯誤,未央辦不應承擔利息,即使要支付利息,也應從2009年5月30日起算。3.一審法院將未央辦已支付給東湖公司的40萬元借款認定為不是同一法律關系,應從已付工程款數(shù)額中剔除是錯誤的。4.一審法院僅以2007年10月19日西安市水利建筑勘察設計院的復函以及未央辦的《西安市浐灞委未央管理辦公室在浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程中的自建項目》(以下簡稱《自建報告》)等就認定躉船工程是未央辦委托建造系認定事實錯誤,證據(jù)不足。未央辦從未委托建造躉船工程,東湖公司一審中也沒有提交直接證據(jù)證明是未央辦委托建造的。東湖公司建造的是船舶而不是碼頭。該躉船的委托單位是灞河公司,灞河公司作為獨立法人機構,應獨立承擔法律責任。未央辦在《自建報告》中把區(qū)域內(nèi)涉及的工程項目均作為“自建”,只是撰稿工作人員不嚴謹?shù)谋硎?。躉船工程從未通過驗收,不應支付工程款。另外,一審判決將躉船工程所謂利息起算日從2008年9月16日即《關于躉船下水的報告》的出具日期起算也是錯誤的,即便退一步講要支付躉船工程款利息,也應從起訴之日起算。一審法院僅憑未央辦《自建報告》中提到躉船造價就直接認定躉船工程價格為1270萬元,是片面和錯誤的。未央辦從未認可該價格,在一審時經(jīng)過對躉船工程造價鑒定,鑒定機構已出具了鑒定意見,一審法院不以該鑒定意見作為認定工程款的依據(jù),卻仍然判決當事人承擔鑒定費。一審法院僅以2011年3月10日灞河公司所寫《說明》就認定該公司將債權轉(zhuǎn)讓給東湖公司也是錯誤的。躉船工程在浐灞委管理區(qū)域內(nèi)建造,二審應查明由誰同意規(guī)劃和建造。5.一審法院以浐灞委未與東湖公司簽訂施工協(xié)議,也未與東湖公司形成實際的建設工程施工法律關系等為由認定浐灞委不承擔責任屬于適用法律錯誤。未央辦僅是代履行付款義務的第三人,浐灞委應承擔付款義務。三、一審法院違反法定程序。一審法院在東湖公司未將人工島工程、水毀修復加固工程列入起訴狀的情況下,逕行在判決中直接判定未央辦承擔付款責任,明顯違反了“不告不理”的法律原則。
東湖公司答辯稱,一、東湖公司訴訟主體適格,有權提起訴訟。二、一審法院認定事實清楚、適用法律得當、程序合法,請求駁回未央辦的上訴請求,維持原判。
水利公司答辯稱,東湖公司是本案適格主體。一審認定事實清楚,適用法律正確。請求駁回未央辦的上訴請求。
浐灞委答辯稱:一、浐灞委不負有向東湖公司支付工程款的責任。二、浐灞委與未央辦均系獨立事業(yè)單位法人,均具有獨立的法人主體資格,應各自獨立承擔民事責任。三、另案審理的南陽基地工程款糾紛生效判決文書對本案不具有適用性和參考性。請求維持原判。
東湖公司向一審法院起訴請求:1.判令未央辦、浐灞委連帶償還拖欠東湖公司的工程款及其逾期付款損失、違約金共計10249萬元(逾期付款損失暫計算至2014年2月28日,2014年2月28日之后的違約金按照月息2%計算至實際給付之日);2.訴訟費用由未央辦、浐灞委承擔。
一審法院認定事實如下:
一、南陽基地退出前項目所涉工程款。2000年1月,西安市未央?yún)^(qū)人民政府開始規(guī)劃論證“未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程”并對外招商引資。2001年10月,西安市未央?yún)^(qū)人民政府和西安市未央?yún)^(qū)水務局分別與南陽基地簽訂《綜合治理開發(fā)合同》。西安市水利建筑勘測設計院2002年5月完成了可行性研究報告和初步設計報告。西安市水務局經(jīng)過專家論證下發(fā)了建設批復。西安市未央?yún)^(qū)人民政府成立未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程指揮部(以下簡稱工程指揮部),服務協(xié)調(diào)促進工程建設。
2003年9月15日,南陽基地(甲方)與薛廣民(乙方)簽訂《西安市東湖生態(tài)環(huán)境治理項目橡膠壩護坡工程修建合同》約定,由乙方施工建設灞河A#橡膠壩西岸起100米橡膠壩工程及西岸護坡緊靠壩約150米護坡工程(截滲墻除外)。雙方約定,甲方負責辦理一切施工手續(xù)及提供施工圖紙。協(xié)調(diào)乙方解決通水、通電、道路并排除周邊干擾,保證乙方施工便利。甲方委派專人會同工程監(jiān)理及時對乙方的工程量和質(zhì)量進行現(xiàn)場簽字認可。甲方負責組織審核乙方的竣工報告、施工材料,及時組織交工驗收和工程結(jié)算。乙方負責組織有施工資質(zhì)的施工企業(yè),全額墊資按時保質(zhì)保量完成施工任務。乙方必須按設計要求和規(guī)范施工,服從甲方施工現(xiàn)場管理人員及監(jiān)理的管理,確保工程質(zhì)量。乙方負責向甲方提供竣工驗收報告及一切用于工程結(jié)算的資料。雙方還約定,工程驗收結(jié)算后10個月內(nèi)甲方應付清乙方所有工程款。如甲方不能按時付款,為確保乙方的投資回報利益,甲方應在付款之日起,應將未央?yún)^(qū)政府劃撥給甲方用于工程回報的土地權益給乙方作為抵押。同日,雙方又簽訂一份《補充協(xié)議書》約定,在如約執(zhí)行主合同條款前提下,甲方同意在乙方承包A#橡膠壩及護坡工程按結(jié)算總金額基礎上另加給乙方20%-25%(工程驗收結(jié)算后6個月內(nèi)付款按20%,如在8個月內(nèi)按25%),作為乙方墊資籌資的其他費用。
2004年4月5日,工程指揮部向薛廣民發(fā)出《停工通知》稱,浐灞河治理工程,由于土地政策的變化,政府與南陽基地達成停工意向。因此,請施工隊即日起停止施工。按照與南陽基地所簽合同,抓緊結(jié)算。按結(jié)算價款,可轉(zhuǎn)由工程指揮部支付。
2005年1月17日,西安市未央?yún)^(qū)人民政府與南陽基地簽訂《終止履行西安市浐灞河三角洲生態(tài)環(huán)境綜合治理開發(fā)項目合同》,同時解除了南陽基地與西安市未央?yún)^(qū)水務局簽訂的《綜合治理開發(fā)合同》,項目移交西安市未央?yún)^(qū)人民政府組織實施。2005年1月21日,未央辦(甲方)與南陽基地(乙方)簽訂《協(xié)議書》約定,甲方給乙方支付的款項雙方共同認定為等同于西安市未央?yún)^(qū)人民政府向乙方支付的款項。乙方在浐灞三角洲投資的河道治理、橡膠壩工程等,即評估報告中15185.11萬元中的工程投入形成的全部資產(chǎn)歸甲方未央辦。
2007年6月8日,南陽基地(甲方)與薛廣民(乙方)簽訂《協(xié)議書》約定,乙方所有在浐灞河工程中承包甲方的一切工程,均由乙方據(jù)實提供相關資料,甲方協(xié)助乙方完成所有簽證結(jié)算手續(xù),雙方在未央辦主持下完成結(jié)算。結(jié)算金額中,乙方所干工程原甲方已經(jīng)向未央辦結(jié)算的由甲方出具條據(jù)轉(zhuǎn)乙方由未央辦直接向乙方支付,原甲方未向未央辦結(jié)算的結(jié)算后未央辦直接將款付給乙方。原協(xié)議中約定的甲方應向乙方支付的工程款20%-25%的附加、遲付工程款利息等甲方積極配合乙方共同向未央辦主張,甲方不再承擔。
2008年12月26日,陜西希格瑪工程造價咨詢有限公司(以下簡稱西格瑪造價公司)向未央辦出具《基本建設工程結(jié)算審核報告》載明,該公司接受委托,對灞河A號橡膠壩及護坡工程(南陽基地退場遺留簽證部分)結(jié)算進行審核。審核結(jié)果:送審造價為2454619元,審定造價為1553632元。
2010年6月29日,未央?yún)^(qū)支持“三區(qū)一項目”協(xié)調(diào)服務領導小組副組長李俊祥主持召集區(qū)“三區(qū)一項目”協(xié)調(diào)服務辦公室、南陽基地相關負責人及薛廣民,召開南陽基地與薛廣民有關原施工工程結(jié)算經(jīng)濟糾紛的協(xié)調(diào)會。會議確定:1.原薛廣民施工的正在結(jié)算的工程項目(約150萬元),以南陽基地名義申報浐灞委審計的部分(約150萬元),最終以浐灞委審計結(jié)果為準,待浐灞委支付未央辦后,南陽基地同意直接支付給薛廣民。2.原薛廣民所施工的工程項目部分(約227.5萬元),南陽基地已還清。就南陽基地與薛廣民原約定的利息部分,由南陽基地支付薛廣民30萬元,為一次性了結(jié)。此款由未央辦支付南陽基地的工程款中直接支付給薛廣民。至此,南陽基地與薛廣民的所有債權債務全部結(jié)清。3.原薛廣民所施工的工程項目部分(約227.5萬元)稅票由南陽基地代開,費用由南陽基地承擔。以上會議確定內(nèi)容,南陽公司、薛廣民應給未央辦寫出書面承諾并蓋章后,由未央辦完善有關支付款等財務手續(xù)。同日,南陽基地向未央辦出具《承諾書》稱,我方已向未央辦結(jié)算完畢的工程,除我方已支付或等同支付給薛廣民的2275000元外,我方承諾再支付其30萬元。(該30萬元請未央辦自支付我方的工程款中直接支付給薛廣民),我方與薛廣民就此部分工程款等所有債權債務全部結(jié)清,以上部分稅費由我方代繳;我方與薛廣民共同向未央辦申報現(xiàn)在正在結(jié)算的工程,無論最終結(jié)算數(shù)額多少跟我方無關,我方亦無任何義務對此負責,結(jié)算后款項由未央辦直接支付給薛廣民,薛廣民自行繳納相關稅費。2010年6月30日,薛廣民在此承諾書上簽名表示同意此方案。
二、南陽基地退出后項目所涉工程款。2004年5月18日,工程指揮部向西安市水利建筑勘測設計院去函,委托設計院設計人工島及人工沙灘。
2004年6月28日,工程指揮部(甲方)與水利公司(乙方)簽訂《建設工程施工合同》約定,工程名稱為未央?yún)^(qū)浐灞河綜合治理工程。工程范圍:灞河A號橡膠壩工程設計施工圖紙內(nèi)自西端向東320米段大壩工程及橡膠壩左岸堤防工程(堤防工程施工起點為橡膠壩上游已建成工程處,終點至下游圍堰)。工程質(zhì)量要求等級為合格。甲方應向乙方提供施工場地工程地質(zhì)勘察資料一份,工程施工圖四份。乙方對原設計進行變更,須經(jīng)甲方代表同意,并由甲方取得以下批準:1.超過原設計標準和規(guī)模時,須經(jīng)原設計和規(guī)模審查部門批準,取得相應追加投資和材料指標。2.送原設計單位審查,取得相應的圖紙和說明。甲方對原設計進行變更,在取得上述兩項批準后,向乙方發(fā)出變更通知,乙方按通知進行變更,否則乙方有權拒絕變更。付款方式:合同簽訂后,乙方原則上全額墊資施工,在主體工程完工經(jīng)甲乙雙方同監(jiān)理單位、水務局初驗后1個月內(nèi)支付全部工程款的20%,工程竣工驗收合格后6個月內(nèi)支付全部工程款(建筑營業(yè)稅由甲方從該工程款中代扣代繳)。雙方約定發(fā)生下列情況之一的合同價款可做調(diào)整:1.甲方及監(jiān)理單位確認的工程量增減;2.甲方確認的設計變更或工程洽商;3.工程造價管理部門公布的價格調(diào)整等等。如甲方未按合同規(guī)定時間和數(shù)額支付乙方工程款,滯納金則按未付款日萬分之一的比例支付乙方。乙方同意甲方將工程款直接支付給其合作方東湖公司。
同日,水利公司(甲方)與東湖公司(乙方)簽訂《協(xié)議書》約定,經(jīng)工程指揮部、工程監(jiān)理的同意,雙方就協(xié)作承包A號橡膠壩工程達成如下協(xié)議:合作方法是由東湖公司組織承包A號橡膠壩西段320米壩體的工程施工,工程所需資金由東湖公司全部墊付,甲方為浐灞河A#橡膠壩的總承包單位,乙方以協(xié)作單位承擔橡膠壩工程西部320米的工程施工,其余150米壩體及大壩左岸上下游堤防工程由甲方施工。工程結(jié)算方式:按照甲方與業(yè)主簽訂的工程承包合同的條款約定,乙方享有該合同的一切權利和義務,即在直接要求業(yè)主支付工程款的同時可一并要求其承擔違約責任等。
2004年11月,工程指揮部更名為西安市浐灞委未央管理辦公室(本案簡稱未央辦)。
2005年1月21日,水利公司向未央辦出具情況說明稱,其同意將浐灞河綜合治理工程A號橡膠壩工程款全部轉(zhuǎn)入東湖公司結(jié)算收取。從2005年1月29日開始,未央辦陸續(xù)向東湖公司支付工程款。
2005年4月18日,未央辦(甲方)與灞河公司(乙方)簽訂《協(xié)議書》約定,為了充分利用水土資源,恢復部分土地,整治河道,優(yōu)化庫區(qū)景觀,按照規(guī)劃設計(詳見設計圖及批復文件),在A號壩上、下游各建一座人工島。甲方受西安市未央?yún)^(qū)水務局的委托代表政府和國家行使灞河未央段的所有權和管理權,負責協(xié)調(diào)上下級有關部門的事宜(協(xié)調(diào)費由乙方承擔)。甲方提供工程設計圖紙和所有資料。乙方受甲方委托,全面承擔A號壩上下游兩座人工島的開發(fā)和承建。承擔全部工程建設及工程費用的支付。工程竣工后,建成的島上土地面積(約60余畝),甲方占有5%所有權,乙方占有95%所有權。乙方承建開發(fā),實行自負盈虧。
2005年4月23日,灞河公司(發(fā)包人)與水利公司(承包人)簽訂《西安市浐灞河交匯區(qū)域綜合治理工程A號橡膠壩上、下游人工島工程施工協(xié)議》,發(fā)包人將其擬修建的A#橡膠壩上、下游人工島工程委托承包人進行施工。
2005年6月7日,未央辦向西安市未央?yún)^(qū)水務局提交了《關于修建人工島、沙灘的報告》。
2006年1月18日,未央辦與水利公司A#壩工程項目經(jīng)理部簽訂《灞河A號橡膠壩壩后海漫水毀修復加固工程施工合同》,薛廣民按照合同約定,組織進行了施工。
2008年4月10日,西格瑪造價公司向未央辦出具西造字(2008)101號《基本建設工程結(jié)算審核報告》載明,灞河A號橡膠壩上下游人工島工程是經(jīng)西安市水務局市水發(fā)(2005)71號文件批復建設。工程由西安市水利建筑勘測設計院設計,水利公司負責施工。審核結(jié)果:送審造價為9587726元,審定造價為9308838元。
2008年8月11日,西格瑪造價公司向未央辦就上述水毀修復加固工程結(jié)算出具西造字(2008)227號《基本建設工程結(jié)算審核報告》載明,工程由水利公司負責施工,于2006年6月30日完工。審核結(jié)果:送審造價為5393685元,審定造價為5223982元。
2008年11月6日,西格瑪造價公司向未央辦出具西造字(2008)330號《基本建設工程結(jié)算審核報告》載明,工程概況:灞河A號橡膠壩工程建設地址位于西安市浐灞河交會處下游一公里,橡膠壩總長520米。該工程于2004年4月開工建設,2007年9月完工。工程由中鐵十五局集團第二工程有限公司和西安市水利建設工程總公司負責施工,其中中鐵十五局集團第二工程有限公司負責施工右岸堤防及90米大壩,西安市水利建設工程總公司負責施工左岸堤防及430米大壩,西北水利水電工程建設監(jiān)理中心負責施工監(jiān)理。審核結(jié)果:水利公司送審造價為52843566元,審定造價為47625599元。
綜上,西格瑪造價公司于2008年4月10日、2008年8月11日、2008年11月6日分別向未央辦出具三份《基本建設工程結(jié)算審核報告》審核認定,灞河A號橡膠壩上下游人工島工程基本建設結(jié)算審定造價為9308838元;水毀修復加固工程結(jié)算審定造價為5223982元;灞河A號壩工程審定造價為47625599元。上述三項工程審計造價合計為62158419元。
2008年11月30日,西安市水利工程質(zhì)量監(jiān)督站出具《灞河A號橡膠壩工程施工質(zhì)量評定報告》載明,經(jīng)綜合評定,灞河A號橡膠壩工程施工質(zhì)量等級為合格。
三、躉船碼頭工程款。2007年10月15日,未央辦向西安市水利建筑勘察設計院出具《關于灞河A壩上游西岸碼頭設計的建議》稱:貴院原西岸碼頭設計為固定碼頭,設計地板高程380.1米,考慮到今后在管理中隨著橡膠壩袋的升降及庫內(nèi)蓄、放水時水位的變化,固定碼頭會出現(xiàn)懸空和被淹沒的現(xiàn)象。為克服上述現(xiàn)象并形成獨特景觀,建議在設計中考慮增加浮動碼頭或躉船碼頭,以適應水位的變化,充分發(fā)揮碼頭的作用。
2007年10月19日,西安市水利建筑勘察設計院向未央辦《復函》稱,你辦提出A號壩上游西岸碼頭設計中的建議,我院認為可行,只是浮動碼頭在今后的運行中容易出現(xiàn)故障,另設躉船碼頭應委托有船舶設計資質(zhì)的單位設計。
2008年9月16日,未央?yún)^(qū)支持"兩區(qū)一項目"協(xié)調(diào)服務辦公室向西安市未央?yún)^(qū)人民政府報送《關于躉船下水的報告》稱,灞河A號橡膠壩工程所包括西岸碼頭工程(設計變更為躉船碼頭)現(xiàn)主體工程已完成(內(nèi)裝飾工程未動)。按船舶施工的現(xiàn)場情況,將船體放入水中方可進行裝飾,裝飾完成后就可投入運行。工程進展概況:按照2002年3月西安市浐灞河交匯區(qū)域綜合治理工程可行性研究報告,經(jīng)專家論證修改后2002年6月市水利設計院完成了浐灞河綜合治理工程的初步設計。經(jīng)專家評審,水務部門批復2004年開始進行規(guī)劃,在A號壩西岸設計一處碼頭(見《可行性研究報告及初步設計》)。2005年初開始設計,七月碼頭設計完成。當時已開工,基礎開工時間不長又停工。由于庫區(qū)年內(nèi)水位變化較大,固定碼頭在今后運行使用中存在很多缺陷,我們和市水利設計院協(xié)商,同意其變更為適應水位不斷變化的躉船碼頭(見《變更通知》)。2006年委托安徽省船舶設計院進行設計,該設計就躉船的規(guī)模、性能及環(huán)保等因素通過省海事部門的審查批準(陜西省地方海事局直接進行現(xiàn)場船檢)。2007年11月動工建設,現(xiàn)主體已經(jīng)完工。按照規(guī)劃設計,考慮到綜合運用,船長65米,寬12米,含船體共四層,總造價約1400萬元左右(含裝飾工程)。一層主要為碼頭,通過廊道可安全的登上庫區(qū)內(nèi)流放的大小游船及其他游樂設施。該躉船命名為“浐灞雄風號”,是西北地區(qū)最大的躉船。2007年浐灞河A號橡膠壩已全面完工。已形成約5000畝的碧綠水面,躉船入水后將給浐灞生態(tài)區(qū)的金融業(yè)和會展、休閑、居住等服務業(yè)增加新生物。躉船碼頭位于灞河西岸,A號壩上游約150米處,與歐亞經(jīng)濟論壇永久性會址——凱賓斯基酒店隔水相望,躉船碼頭運營后,即增加了生態(tài)區(qū)的人氣,更是浐灞生態(tài)區(qū)內(nèi)一道亮麗的風景線。為使水面資源發(fā)揮較好的社會效益和經(jīng)濟效益,躉船需下水進行裝飾,早日運行。
2008年10月16日,淅川公司做出《西安東湖碼頭躉船決算書》,確認躉船船體決算金額為16511104元,審核人為石寶柱。
2008年11月9日,陜西省地方海事局出具《中華人民共和國海事局內(nèi)河船舶檢驗報告》載明,浐灞雄風船具備適航條件,并簽發(fā)了適航證書。
2009年2月25日,未央辦向浐灞委出具的《自建報告》稱:“未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程2000年1月開始規(guī)劃論證(未央辛家廟新房段)并對外進行招商引資。2001年10月引進河南南陽農(nóng)工貿(mào)產(chǎn)業(yè)基地,同時分別由西安市未央?yún)^(qū)人民政府,區(qū)水務局與南陽基地簽訂了綜合治理開發(fā)合同。合同約定委托規(guī)劃設計單位(西安市水利勘測設計院)進行規(guī)劃、設計。2002年5月基本完成了可行性研究報告,初步設計報告(浐灞河未央段),并通過了幾次專家論證會的論證。市水務局下發(fā)了建設批復,2002年5月正式開工建設。同時,西安市未央?yún)^(qū)人民政府成立了未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程指揮部,服務協(xié)調(diào)促進工程建設(2004年11月更名為西安市浐灞委未央管理辦公室)。由于諸多原因,2004年西安市未央?yún)^(qū)人民政府與南陽基地協(xié)商,2005年1月17日雙方簽訂了終止履行《西安市浐灞河三角洲生態(tài)環(huán)境綜合治理開發(fā)項目合同》,同時解除了南陽基地與西安市未央?yún)^(qū)水務局2001年10月和2002年12月簽訂的綜合開發(fā)合同的協(xié)議,項目移交西安市未央?yún)^(qū)人民政府組織實施,南陽基地從此予以退出。南陽基地退出后,西安市未央?yún)^(qū)人民政府仍堅持按照浐灞河(未央段)批準的規(guī)劃設計要求組織實施了如下工程:一、堤防工程??偼顿Y120.73萬元。(西格瑪工程造價公司已審計)。二、道路工程。總投資322.54萬元。(西格瑪工程造價公司已審計)。三、灞河A號橡膠壩工程。2004年4月,南陽公司退出A號橡膠壩的建設,由工程指揮部分別與中鐵十五局、西安市水利建筑工程總公司簽訂了A號橡膠壩工程施工合同。施工過程中,因資金困難,設計變更不能及時到位及洪水災害等原因,工期較長。工程于2006年9月基本完工,工程運行兩年,運行正常。2008年11月28日,召開了工程初步驗收會議,會議通過了驗收,評定為合格。工程總投資額7345.55萬元。(西格瑪工程造價公司已審計)。四、A號橡膠壩壩后修復加固工程。2005年7月,浐灞河流域遇到近20年一遇的洪水,消能設施沖毀嚴重。主要原因是:原設計是在下游建成B號壩的基礎之上考慮設計的,但B號壩未修建,洪水量又超過了施工期的設計洪水要求,加之工程還沒有全面完成。在此情況下,市水利勘測設計院對壩后消能工程進行了重新變更設計,增加了二級消能工程。此設計通過省市專家的幾次研究、論證,方案確定后2006年1月動工,當年5月完工。工程總造價970.4萬元(已審計)。五、人工島工程。2003年10月,A號橡膠壩動工時,對庫區(qū)內(nèi)的淹沒損失進行了調(diào)查,主要淹沒耕地270余畝。為了充分利用水土資源,恢復部分耕地,整治河道,優(yōu)化庫區(qū)和三角洲美景,彌補耕地損失。經(jīng)市水務局,防汛部門對規(guī)劃、設計組織了有市設計院、市浐灞委、西安市未央?yún)^(qū)水務局、灞橋區(qū)水務局參加的專家審查論證會。會上同志們對防汛等方面都提出了很好的建議。設計院采納并修改定稿后,2005年6月20日,西安市水務局下發(fā)了《西安市水務局關于浐灞河交匯區(qū)域修建人工島的批復》。同時未央辦與灞河公司簽訂了治理開發(fā)協(xié)議。工程在世界F1賽前通知停工。停工時島頂高程為376米左右。基礎砌石基本完工,土方完成32萬立方米左右,占總工程量的70%以上。下游人工島接近完成(有施工資料說明)。工程造價930.88萬元(已審計)。六、碼頭(躉船碼頭)。按照西安市計劃委員會2002年29號文件批復浐灞三角洲綜合治理開發(fā)工程項目建議書(可行性報告),西安市水務局2002年167號文件批復了初步設計報告。以上兩個批復報告中,都規(guī)劃設計了有碼頭工程,(結(jié)合堤防建設每1000米建造一座碼頭)。在灞河A號壩施工的同時,2004年11月,委托西安市水利勘測設計院進行碼頭的結(jié)構設計,設計完成后,同時開工建設。開工一個多月,發(fā)現(xiàn)固定碼頭不能滿足庫區(qū)內(nèi)水位的變化(又看到灞河下游及A號壩上游東岸碼頭在低水位時長期懸空),沒有綜合利用的價值,就與設計單位協(xié)商,變更為浮動式碼頭更佳。因此,躉船碼頭是在固定碼頭的基礎上變更過來的(變更說明)。躉船碼頭的設計是由安徽省合肥瑞航船舶科技有限公司完成。2007年由淅川公司正式開工建造。建造過程中,有西安市海事局、陜西省地方海事局進行船檢,履行一切手續(xù)。2008年8月躉船主體(船體)完工,船長65米,寬12米,高15米,總造價1270余萬元(船廠決算數(shù))。七、A號壩上下游清淤整修工程。2006年6月23日,未央辦與灞河公司簽訂了清理整平合同。總投資額47.89萬元(已審計)。八、臨時防汛工程??傎M用20多萬元。(財務賬中可查出詳細支出數(shù))。九、2003年12月31日后截止2004年4月,南陽基地退出,在這期間的部分工程量,未納入決算,這部分工程總投資155.36萬元。十、未央辦所建設的這些工程項目,總投資達9913.35萬元(不含躉船碼頭船,總造價1270萬元)。建這些工程所發(fā)生的一切財務費用(包括:設計費、監(jiān)理費、辦公費、勘察費、淹沒損失費等工程前期費用及管理費)未列在內(nèi)。2011年8月18日,未央辦工作人員肖黨旗向陜西省根據(jù)人民法院出具情況說明稱,“2009年春節(jié)后,浐灞生態(tài)區(qū)、未央?yún)^(qū)‘兩區(qū)’兩區(qū)領導召開聯(lián)席會,研究討論了區(qū)域內(nèi)相關工程移交及躉船下水等問題。為了落實會議精神,2009年2月18日辦公室召開會議,安排整理匯總區(qū)域內(nèi)的項目,形成報告上報管委會。按照會議安排,我們對區(qū)域內(nèi)的項目梳理匯總,形成《自建報告》,上報管委會。躉船碼頭船是區(qū)域內(nèi)陜西灞河公司委托淅川公司建設的項目,寫入材料是為了協(xié)調(diào)解決躉船下水的問題?!?/div>
一審法院另查明,灞河公司由未央辦下屬企業(yè)西安浐灞置業(yè)有限公司、東湖公司、西安源興實業(yè)公司組建成立。后上述三公司將股權轉(zhuǎn)讓給薛廣民和薛鵬飛,退出灞河公司。李俊祥不再擔任法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理職務。淅川公司的股東為灞河公司,法定代表人為石寶柱。
2011年3月10日,薛廣民出具《說明》稱,“本人原在南陽市臥龍農(nóng)工貿(mào)產(chǎn)業(yè)基地施工中的債權,后轉(zhuǎn)入西安市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會未央管理辦公室,本人同意將上述債權直接轉(zhuǎn)入陜西東湖實業(yè)有限公司賬戶。”同日,灞河公司出具《說明》稱,灞河公司在西安市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會未央管理辦公室、西安市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會的債權,同意全部轉(zhuǎn)入東湖公司賬戶,并由東湖公司全面接收。
2011年8月12日,淅川公司法定代表人石寶柱在與陜西邦維律師事務所律師李華、李莉的談話筆錄中述稱:“我從2002年未央辦前身指揮部成立時就來了,是從水利局借調(diào)過來的,手續(xù)一直沒過來。2007年年底我就退休了,未央辦又讓我回來進行工程的有關審計工作,主要負責A號壩的審計和竣工驗收工作。灞河公司系未央辦下屬的浐灞置業(yè)公司參股成立的股份制公司,淅川造船廠(即淅川公司)是灞河公司全資子公司,當時灞河公司有未央辦下屬的置業(yè)公司參股,所以經(jīng)董事會決議,讓我擔任淅川造船廠的總經(jīng)理。2007年年底,浐灞置業(yè)公司從灞河公司退股,我也就不再擔任淅川造船廠的總經(jīng)理。但是灞河公司的經(jīng)理薛廣民因沒人負責淅川造船廠就又讓我繼續(xù)幫忙負責處理造船廠的一些事務。當時造船工程的結(jié)算是灞河公司與淅川造船廠進行的,我當時代表淅川造船廠參與了結(jié)算的事情。2008年10月16日西安東湖碼頭造船決算書上我是代表淅川造船廠在上面簽字的。因為當時我還是淅川造船廠的總經(jīng)理。”
一審法院認為,本案爭議焦點問題為:一、東湖公司是否有權向未央辦主張本案涉訴工程款;二、工程款數(shù)額及違約利息;三、浐灞委是否應當對案涉工程款承擔給付義務。
焦點一:《中華人民共和國招投標法》第三條規(guī)定,大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目必須進行招標?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱建工司法解釋)第一條規(guī)定,建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,建設工程施工合同應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定,即違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,認定無效。該司法解釋第二條規(guī)定,建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。第二十六條規(guī)定,實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。從本案查明事實看,案涉灞河綜合治理項目工程的施工建設關系社會公共利益,根據(jù)上述法律規(guī)定,必須進行招標。因此,根據(jù)上述招投標法和司法解釋第一條的規(guī)定,本案相關建設施工合同應為無效。但本案所涉工程項目均已經(jīng)過驗收合格,并且除過躉船碼頭工程外也已經(jīng)實際投入使用多年。未央辦也委托造價審計機構對除躉船碼頭之外的工程造價進行了審計。因此,根據(jù)上述司法解釋第二條的規(guī)定,東湖公司請求參照合同約定支付工程價款,該院依法予以支持。另據(jù)查明事實,2004年4月5日,未央辦向薛廣民下發(fā)停工通知稱,薛廣民所施工工程未結(jié)算部分直接由其結(jié)算支付。該行為表明未央辦承繼了薛廣民與南陽基地之間的工程款債務。東湖公司從薛廣民處受讓而來的該工程款債權合法有效。未央辦雖然否認東湖公司是本案海漫水毀修復加固工程和人工島工程的施工主體,但上述工程的合同簽訂方水利公司在訴訟中明確表示其公司與本案工程無關,其公司只是名義上的施工人,案涉工程均由東湖公司完成。未央辦在與水利公司簽訂的施工合同中明確約定,水利公司同意未央辦將工程款直接支付給其合作方東湖公司。水利公司并向未央辦出具情況說明同意將浐灞河綜合治理工程A號橡膠壩工程款全部轉(zhuǎn)入東湖公司結(jié)算收取,未央辦也實際向東湖公司支付了工程款。因此,東湖公司作為水利公司名下施工工程的實際施工人向未央辦主張支付下欠工程款合法有據(jù)。從未央辦自己制作的文件以及其他相關政府部門的文件內(nèi)容顯示,躉船碼頭是灞河綜合治理項目的組成部分,并有相關設計審批。西安市水利建筑勘察設計院的復函明確表明是未央辦提出將固定碼頭設計變更為躉船碼頭。未央辦通過灞河公司建造躉船碼頭,而灞河公司將其在浐灞河綜合治理開發(fā)建設項目的債權轉(zhuǎn)讓給了東湖公司。因此,東湖公司就該躉船碼頭工程向未央辦請求支付工程價款合法有據(jù)。加之,未央辦自身向浐灞委出具的《自建報告》文件中將未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程的來龍去脈陳述的非常清楚,其作為浐灞河未央段行使所有權和管理權的行政主體,在南陽基地退出項目建設后,由其行使了綜合治理工程的建設發(fā)包權,其是項目建設的開發(fā)主體,負有向施工人支付項目工程價款及法定孳息的法律義務。
焦點二:關于工程款數(shù)額,未央辦委托西格瑪造價公司對灞河A號橡膠壩及護坡工程中南陽基地退場遺留簽證部分的結(jié)算進行了審核后審定造價為1553632元。西格瑪造價公司又分別于2008年4月10日、2008年8月11日、2008年11月6日根據(jù)未央辦的委托,對灞河A號橡膠壩上下游人工島工程、水毀修復加固工程以及灞河A號壩工程基本建設工程的結(jié)算進行審核后審定造價合計為62158419元。關于躉船碼頭的應付工程款數(shù)額,淅川公司所做的決算金額為16511104元,雖然審核人石寶柱進行審核簽字確認,但并未加蓋未央辦的公章,因此無法認定未央辦認可該決算數(shù)字,東湖公司主張該躉船決算數(shù)額該院不予支持。從未央?yún)^(qū)支持“兩區(qū)一項目”協(xié)調(diào)服務辦公室向西安市未央?yún)^(qū)人民政府報送的《關于躉船下水的報告》內(nèi)容顯示,躉船碼頭含裝飾工程的總造價約1400萬元左右。該認定造價顯然低于淅川公司的上述決算造價,也表明相關單位并未認可淅川公司的決算數(shù)字,并進行了核減。石寶柱從工程指揮部成立之時從水利局借調(diào)至工程指揮部工作,系工程指揮部的工作人員,也是未央辦任命其為廠長,其為決算書的審核人,雖然未央辦并未在決算書上蓋章確認決算數(shù)額,但可以表明未央辦對于決算經(jīng)過是參與并知情的。未央辦制作的《自建報告》文件中明確表述躉船碼頭船總造價為1270萬元,應視為是未央辦對躉船碼頭造價的意思表示。本案訴訟中,未央辦雖然申請進行造價評估鑒定,因無法進行船舶測繪鑒定,故無法得出客觀準確的造價鑒定結(jié)論以推翻未央辦自認的1270萬元躉船碼頭工程造價。因此,未央辦雖然否認其自認的1270萬元的躉船造價,但沒有提供足以推翻該造價的客觀證據(jù),該院對于未央辦關于躉船造價的自認數(shù)額依法予以認定。加上其他項目工程的審計造價62158419元以及未央辦承繼南陽基地遺留薛廣民工程款審定數(shù)額1553632元,案涉工程應付價款合計為76412051元。關于已付工程款數(shù)額,未央辦主張共向東湖公司支付工程款5707萬元。東湖公司認可收到工程款為4996萬元。認為其中137萬元系補償款;584萬元是走賬款,并非實際發(fā)生的工程款支付;另外40萬元是借款而非工程款。根據(jù)2010年6月29日,未央?yún)^(qū)支持三區(qū)一項目協(xié)調(diào)服務領導小組副組長李俊祥主持召集區(qū)三區(qū)一項目協(xié)調(diào)服務辦公室、南陽基地相關負責人及薛廣民召開的南陽基地與薛廣民有關原施工工程結(jié)算經(jīng)濟糾紛的協(xié)調(diào)會確定:原薛廣民施工的正在結(jié)算的工程項目約150萬元,南陽基地同意直接支付給薛廣民。原薛廣民所施工的工程項目部分約227.5萬元,南陽基地已還清。就南陽基地與薛廣民原約定的利息部分,由南陽基地支付薛廣民30萬元。南陽基地與薛廣民的所有債權債務全部結(jié)清。薛廣民參加了該協(xié)調(diào)會,并在南陽基地向未央辦出具《承諾書》上簽字同意上述債權債務的處理意見。因此東湖公司主張137萬元系補償款與上述協(xié)調(diào)會與承諾書內(nèi)容相悖,依法不予支持。東湖公司提出584萬元是走賬款因缺乏證據(jù)支持,無法推翻未央辦提供的付款證據(jù),該院對其走賬款的主張依法不予支持。另外,因借款與工程款并非同一法律關系,因此東湖公司主張40萬元借款應從已付工程款數(shù)額中剔除的理由依法成立。綜上,應付工程款76412051元減去已付工程款5667萬元,本案下欠工程款為:19742051元。
建工司法解釋第十七條規(guī)定,當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息。對于本案下欠工程款的利息起算時間,該院根據(jù)各部分工程的決算和驗收以及交付使用情況分別確定為:南陽基地時期遺留下欠工程款1553632元從2008年12月26日起算;未央辦開發(fā)時期下欠工程款5488419元從2008年11月30日起算;躉船碼頭下欠工程款1270萬元從2008年9月16日起算。
焦點三:本案系建設工程施工合同糾紛,浐灞委并未與東湖公司簽訂施工協(xié)議,也未與東湖公司形成實際的建設工程施工法律關系,根據(jù)合同相對性原則,東湖公司要求浐灞委支付工程款沒有事實和法律依據(jù),該院不予支持。
綜上,該院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條,《中華人民共和國招投標法》第三條,建工司法解釋第一條、第二條、第十七條、第二十六條的規(guī)定,判決:一、未央辦于該判決生效后十五日內(nèi)向東湖公司支付下欠工程款19742051元及相應利息(其中1553632元從2008年12月26日起算;5488419元從2008年11月30日起算;1270萬元從2008年9月16日起算,均按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際付清之日止);二、駁回東湖公司其他訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費542952元,由未央辦負擔325771元,東湖公司負擔217181元。鑒定費150000元,由未央辦負擔75000元,東湖公司承擔75000元。
二審中,東湖公司提交兩份新證據(jù),一份是關于F1摩托艇西安大賽新聞報道,另一份是關于F1摩托艇西安大賽門票圖片。證明目的:灞河A號壩工程、水毀加固工程實際投入使用為2007年9月17日,故未央辦應自上述時間支付工程款和利息。
未央辦發(fā)表質(zhì)證意見稱,該證據(jù)不符合新證據(jù)規(guī)定,對其真實性、關聯(lián)性、證明目的均不予認可。浐灞委未發(fā)表質(zhì)證意見。水利公司發(fā)表質(zhì)證意見稱:對該證據(jù)的真實性、證明目的均認可。當年官方舉辦的賽事西安市民均知情,具體施工情況不清楚,但是確實投入使用了。
經(jīng)本院查證,2007年10月4日UIMF1摩托艇錦標賽中國西安大賽在浐河灞河交會處以下灞河河道舉辦,2007年9月,浐河灞河交會處灞河河道完成蓄水工作,賽事舉辦地點與案涉工程施工地點“浐灞河交會處下游1km處”吻合,與本案具有關聯(lián)性,可證明灞河A#壩工程、水毀加固工程實際投入使用為2007年9月17日,本院對該組證據(jù)的真實性及證明目的予以認可。
本院另查明,本案一審中,未央辦向一審法院申請對躉船工程進行造價鑒定。一審法院準許后依法啟動鑒定程序,委托中聯(lián)天目興華資產(chǎn)評估江蘇有限公司對案涉躉船進行評估,該評估機構出具評估報告書后,東湖公司和未央辦均對評估報告提出異議。其中東湖公司對陜西省地方海事局2008年11月9日簽發(fā)的內(nèi)河船舶檢驗報告中的相關數(shù)據(jù)提出異議,陜西省地方海事局于2016年4月26日發(fā)文對“浐灞雄風”號的檢驗情況作了說明,表示檢驗記錄中“空載重量”數(shù)字僅根據(jù)報送的原設計圖紙估算值,船舶實際重量應以實際勘測值為準。評估機構于2016年6月28日向一審法院及各方發(fā)文,表示價值評估基礎無法確定,申請聘請有船舶測繪資質(zhì)的機構對目前船舶建造的實際狀況整體進行測繪,出具測繪圖紙及船舶鋼材凈重量報告后,再進行船舶價值評估。一審法院遂決定進一步進行測繪鑒定。經(jīng)該院技術部門在全國范圍內(nèi)尋找,未能找到合適的鑒定機構。一審法院分別于2018年5月24日和2018年5月31日將無法測繪的事實告知未央辦和東湖公司,雙方均未提出異議。一審法院最終以未央辦《自建報告》中載明的金額1270萬元作為認定工程款的依據(jù)進行判決。
二審中,未央辦于2018年12月1日提交鑒定申請書,申請對躉船工程造價繼續(xù)鑒定。對該鑒定申請,本院將在下文中予以論述。
本院對一審查明的其他事實予以確認。
本院認為,本案二審爭議的焦點問題為:一、東湖公司是否為本案適格主體以及未央辦是否為躉船工程付款主體;二、東湖公司關于躉船工程款的主張是否超過訴訟時效;三、浐灞委是否應向東湖公司承擔付款義務;四、一審認定案涉工程款的數(shù)額、利息是否正確;五、一審是否存在超出原告訴訟請求進行審理的問題。
一、關于東湖公司是否為本案適格主體以及未央辦是否為躉船工程付款主體的問題
關于南陽基地遺留工程。2002年12月5日,南陽基地通過招商引資與西安市未央?yún)^(qū)人民政府簽訂《浐灞河三角洲生態(tài)環(huán)境綜合治理開發(fā)項目合同》,合同約定由南陽基地投資,對浐灞河三角洲區(qū)域進行治理;2003年9月15日,南陽基地與薛廣民簽訂了《西安市東湖生態(tài)環(huán)境治理項目灞河A#橡膠壩及護坡工程修建合同》,由薛廣民全額墊資施工;2007年6月8日,南陽基地與薛廣民簽訂《協(xié)議書》,約定薛廣民所干工程原南陽基地已經(jīng)向未央辦結(jié)算的由南陽基地出具條據(jù)轉(zhuǎn)薛廣民由未央辦直接向薛廣民支付,原南陽基地未向未央辦結(jié)算的結(jié)算后未央辦直接將款付給薛廣民;2008年3月8日,雙方再次簽訂《補充協(xié)議書》,約定薛廣民上報的資料僅作為薛廣民向未央辦結(jié)算的依據(jù),由未央辦直接對薛廣民結(jié)算,結(jié)算后工程款亦由未央辦直接支付給薛廣民;2011年3月10日,薛廣民出具《說明》同意將其在南陽基地施工中的債權轉(zhuǎn)讓給東湖公司。由此可知,東湖公司已經(jīng)實際受讓薛廣民在南陽基地工程中對未央辦的工程款債權,故東湖公司是本部分工程款的適格訴訟主體,其憑借《說明》要求未央辦付款之日即視為債權轉(zhuǎn)讓行為通知未央辦之日。未央辦提出薛廣民書寫的《說明》不符合法律規(guī)定的債權轉(zhuǎn)讓條件,該債權并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓以及未央辦不是付款義務人的主張,缺乏事實和法律依據(jù),不能成立。
關于A號壩工程。A號壩工程包括A號橡膠壩工程、人工島工程和水毀修復加固工程,未央辦主張東湖公司不是人工島工程和水毀修復加固工程的實際施工人,水利公司也沒有將債權轉(zhuǎn)讓給東湖公司,東湖公司無權主張工程款。經(jīng)查,2005年4月18日,未央辦與灞河公司簽訂《協(xié)議書》約定,按照規(guī)劃設計在A號壩上、下游各建一座人工島,灞河公司受未央辦委托,全面承擔A號壩上下游兩座人工島的開發(fā)和承建;2005年4月23日,灞河公司與水利公司簽訂《西安市浐灞河交匯區(qū)域綜合治理工程A號橡膠壩上、下游人工島工程施工協(xié)議》,灞河公司將該人工島工程委托水利公司進行施工。水利公司在庭審中表明其并未實際參與人工島工程,該工程由東湖公司完成,結(jié)合未央辦2018年5月27日將人工島工程款項支付給東湖公司的事實,可認定東湖公司系人工島工程的實際施工人。2006年1月18日,未央辦與水利公司A#壩工程項目經(jīng)理部簽訂《灞河A號橡膠壩壩后海漫水毀修復加固工程施工合同》,東湖公司主張該份合同是東湖公司以水利公司的名義簽訂的,東湖公司是該項目的實際施工人,且未央辦已將該項目工程款向東湖公司支付完畢。水利公司對上述主張無異議。由此可認定水毀修復加固工程的實際施工人是東湖公司,其是該項工程款的適格訴訟主體。未央辦該項上訴主張不能成立。
關于躉船工程。本院認為,未央辦是躉船工程的付款義務人,東湖公司有權向未央辦主張該項工程款。理由是:《西安市未央?yún)^(qū)機構編著委員會文件》[未編發(fā)(2005)1號]載明,未央辦的職能系在浐灞委的領導下,行使浐河、灞河的開發(fā)、建設、綜合治理和管理職能。2007年10月15日,未央辦向西安市水利建筑勘察設計院發(fā)函提出在設計中增加浮動碼頭或躉船碼頭的建議,以及2007年10月19日該院的復函,均表明未央辦在案涉躉船碼頭項目建設中處于主體地位以及其已就躉船建造事宜與相關部門進行磋商。未央辦在2009年2月25日出具的《自建報告》中,將躉船工程納入其投資建設的未央?yún)^(qū)浐灞河生態(tài)環(huán)境綜合治理工程組成部分,且在《自建報告》第十條載明:“我辦所建設的這些工程項目,總投資達9913.35萬元。”這是未央辦對躉船工程屬于其投資建設項目的自認。此內(nèi)容與未央辦的職能以及未央辦與西安市水利建筑勘察設計院的書函往來等事實相互印證,進一步證明未央辦系躉船工程的建設主體,具有支付工程款的義務。
未央辦稱其與西安市水利建筑勘察設計院的書函往來僅是政府部門的一種行政行為,該項抗辯亦缺乏事實依據(jù),不能成立。未央辦還稱案涉躉船工程系船舶而非躉船碼頭,但其并未提供證據(jù)證明還存在另一躉船碼頭工程,其該項抗辯不能成立。未央辦還主張其在《自建報告》中“自建”一詞僅是撰稿人不嚴謹?shù)谋磉_,在該報告中的其他工程均為委托他人施工而非自己施工。實際上,案涉躉船工程是否委托他人施工并不影響未央辦應承擔向?qū)嶋H施工人支付案涉工程價款的義務。綜上,未央辦關于其不承擔案涉躉船工程付款責任的主張沒有法律和事實依據(jù),不能成立。
案涉躉船碼頭工程系未央辦委托灞河公司具體實施建造工作,灞河公司與淅川公司簽訂造船合同并由后者實際完成了躉船碼頭的建造施工。灞河公司作為獨立法人,其完成該項工程建設后即對未央辦享有債權。2011年3月10日,灞河公司通過《說明》將其在案涉項目的債權轉(zhuǎn)讓給了東湖公司,故東湖公司就該躉船碼頭工程向未央辦請求支付工程價款合法有據(jù)。
綜上所述,東湖公司是本案的適格主體,有權要求未央辦給付工程款。
二、關于東湖公司主張躉船工程款是否超過訴訟時效的問題
未央辦主張躉船工程的工程款給付請求權應該從2008年10月16日淅川公司做出決算報告的時間起算,故東湖公司起訴時已經(jīng)超過兩年的訴訟時效。本院認為,結(jié)算報告出具時間是灞河公司應向淅川公司支付工程款的時間,并非未央辦應向灞河公司支付工程款的時間。如前所述,未央辦雖系最終付款義務主體,但其系通過灞河公司修建躉船碼頭,應向灞河公司承擔付款義務。而未央辦與灞河公司之間并無書面合同,未約定具體結(jié)算方式和付款時間,因此灞河公司可隨時向未央辦主張該工程款,訴訟時效應當自債權人主張債權時起算。2011年3月10日,東湖公司受讓了灞河公司就躉船工程對未央辦的債權,同年5月東湖公司即以向人民法院提起訴訟的方式向未央辦主張該債權,故東湖公司起訴時并未超過訴訟時效。未央辦該項上訴主張不能成立。
三、關于浐灞委是否應向東湖公司承擔付款義務的問題
未央辦主張案涉工程款應由浐灞委向東湖公司支付,理由是浐灞委作為灞河區(qū)域建設項目的實際占用、使用、管理者理應承擔付款責任,區(qū)域內(nèi)的市政基礎設施建設等費用應當由浐灞委支付,2006年7月12日的會議紀要以及浐灞委向未央辦的付款明細均證明浐灞委實際履行了付款義務,未央辦只是受委托付款的代付款義務人。本院認為,未央辦的該項主張不能成立,理由如下:首先,浐灞委作為案涉工程區(qū)域的行政管理主體并不意味其具有向?qū)嶋H施工人支付案涉工程款的義務?!蛾P于組建市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會的通知》規(guī)定浐灞委“在市浐灞河流域生態(tài)環(huán)境綜合治理和開發(fā)建設小組的領導下,獨立行使浐灞河的開發(fā)、建設、綜合治理和管理職能?!辟x予了浐灞委對浐灞生態(tài)區(qū)內(nèi)相關項目的行政管理權,而浐灞委并未與案涉工程實際施工人簽訂任何合同,不負有向?qū)嶋H施工人直接支付案涉工程款的義務。其次,未央辦根據(jù)西安市政府市政發(fā)(2005)40號文件第九條主張浐灞委是案涉工程款付款義務人,屬于混淆了款項用途和付款義務。該文件第九條規(guī)定“區(qū)內(nèi)繳納的土地出讓金和城市建設配套費,留管委會全部用于綜合治理和市政基礎設施建設?!笔菍铐椨猛镜囊?guī)定,不是將浐灞委確定為付款義務人的規(guī)定。最后,未央辦主張浐灞委實際履行了付款義務,未央辦只是代付款義務人,系混淆了“移交兌付款”和“應付工程款”的概念。會議紀要并未明確約定浐灞委具有直接向?qū)嶋H施工人給付工程款的義務,結(jié)合2007年12月13日西安市未央?yún)^(qū)人民政府向浐灞委出具的《關于盡快解決浐灞生態(tài)區(qū)未央已建工程建設資金兌付問題的函》、2011年1月18日未央辦向浐灞委出具的《關于借付灞河A號橡膠壩、浐河堤防、上下游人工島等工程部分工程款的函》以及2007年9月25日未央辦致函浐灞委F1、歐亞論壇建設項目指揮部《關于暫借灞河A號橡膠壩工程款的申請報告》等證據(jù)可證明浐灞委與未央辦之間是行政移交關系,未央辦所稱相關會議紀要以及未央辦與浐灞委之間的函件往來,僅是未央辦與浐灞委就案涉工程付款責任的內(nèi)部劃分,不能據(jù)此認定浐灞委對案涉工程負有直接向?qū)嶋H施工人付款的義務。此外,未央辦還主張最高人民法院(2009)民一終字第8號民事判決認定了浐灞委應承擔付款義務。本院認為,東湖公司本案訴訟請求所涉南陽基地遺留工程款155.3632萬元系薛廣民與未央辦另行結(jié)算的款項,不在另案訴爭標的范圍內(nèi),未央辦所依據(jù)的另案判決與本案無關,對本案無約束力,其該項理由不能成立。
綜上,一審沒有判決浐灞委向東湖公司承擔付款義務并無不當,未央辦該項上訴主張不能成立。
四、關于一審認定案涉工程款的數(shù)額、利息是否錯誤的問題
未央辦主張一審認定躉船工程價款為1270萬元錯誤,應當按照《涉案躉船評估報告書》記載的718.59萬元為工程價款。根據(jù)已查明的事實,一審中未央辦對躉船工程造價提出鑒定申請,一審法院委托中聯(lián)天目興華資產(chǎn)評估江蘇有限公司進行工程造價評估。鑒定機構出具《涉案躉船評估報告書》后,因評估報告所依據(jù)的船舶檢驗報告數(shù)據(jù)被陜西省地方海事局否定,經(jīng)重新現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)勘測結(jié)果與圖紙及設計變更說明有較大偏差,導致評估報告不能準確反映船舶價值。鑒定機構遂申請聘請有船舶測繪資質(zhì)的機構,對船舶建造實際狀況整體進行測繪后再進行造價評估。由此可見,原《涉案躉船評估報告書》已不能作為認定案涉躉船工程價款的依據(jù),一審對其不予采信并無不當。
未央辦在二審中申請對躉船工程造價繼續(xù)鑒定。如前所述,一審中未央辦已申請鑒定,一審法院予以準許并依法委托評估機構進行了評估鑒定,但因缺少相關測繪數(shù)據(jù),鑒定機構要求必須先進行船舶測繪鑒定方能作出評估鑒定。對此,一審法院已決定進行測繪鑒定,但經(jīng)在全國范圍內(nèi)尋找,因?qū)I(yè)資質(zhì)要求及船舶腐蝕嚴重、設備缺失等原因,最終未找到能對案涉躉船進行測繪的合適機構,故本案目前不具備對躉船工程造價進行客觀準確鑒定的條件。一審法院已將無法測繪的事實告知雙方當事人,雙方均未提出異議?,F(xiàn)未央辦在二審中要求繼續(xù)鑒定,但沒有提供證據(jù)推翻一審無法測繪的事實,也沒有提供證據(jù)證明一審鑒定程序存在錯誤。在此情況下,本院認為,本案無法繼續(xù)鑒定,只能依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)綜合考量,對該項工程款作出認定:首先,未央辦在其制作的《自建報告》中明確表述躉船工程總造價為1270萬元,應視為未央辦對躉船工程價款的自認表示,一審以《自建報告》所載金額作為工程價款是有依據(jù)的。其次,在現(xiàn)有多份證據(jù)記載的三個不同價款金額(1600余萬元、1400余萬元、1270萬元)中,該《自建報告》記載的1270萬元已系最低價,且與工程預算價(1287萬元)最為接近。最后,一般而言,工程最終實際造價往往高于預算價,且本案躉船工程存在設計變更增加工程量的事實,而一審認定的1270萬元已低于預算價,已充分照顧了未央辦的利益。未央辦雖然在二審中否認其自認躉船工程的工程價款為1270萬元,但并沒有提供足以推翻該價款的證據(jù)以支撐其抗辯,應承擔舉證不能的后果。因此,一審依據(jù)未央辦《自建報告》認定躉船工程價款為1270萬元并無不當,本院予以確認。
未央辦主張其于2011年1月27日支付給東湖公司40萬元應當計入工程款。經(jīng)查,該40萬元支付憑據(jù)上載明未央辦向東湖公司借款40萬元,借款與工程款屬于不同法律關系,不應計入已付工程款,應當另行主張。未央辦主張該款項名為借款實際上就是支付給東湖公司的工程款,但未提供證據(jù),本院不予支持。
關于案涉工程款利息。未央辦主張案涉施工合同無效不應支付利息。建工司法解釋第十七條規(guī)定,當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息。由此可見,工程款的利息是法定孳息,即使案涉施工合同無效,當事人仍應支付欠款利息。未央辦還主張建工司法解釋第六條規(guī)定,當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。該條款系針對墊資期間的墊資利息,并非針對工程款欠款利息,不能以此為由拒付利息。未央辦關于其不應支付利息的上訴主張不能成立。
未央辦主張一審判決認定案涉工程欠款5488419元的利息起算時間為2008年11月30日錯誤,理由是2008年11月30日僅是出具質(zhì)量報告的時間,利息應在報告出具之后的六個月即2009年5月30日起算。二審中東湖公司提交了關于F1摩托艇西安大賽新聞報道的新證據(jù),證明案涉工程已經(jīng)于2007年9月蓄水完畢,實際投入使用,故未央辦關于利息應自2009年5月30日起算的主張不能成立。本案中,東湖公司表示其認可一審法院認定的利息起算時間且未提出上訴,此系東湖公司對自身權利的處分。本院對一審認定該工程款的利息起算時間予以維持。
未央辦還主張一審判決認定躉船工程的工程欠款1270萬元的利息起算時間為2008年9月16日錯誤,應從起訴之日起算。如前所述,東湖公司對未央辦的債權系從灞河公司受讓而來,該債權利息應從未央辦對灞河公司欠款的應付款之日起算。本案灞河公司與未央辦之間未就付款時間有約定,故應以債權人提出付款主張的時間作為未央辦的應付款時間。本案東湖公司受讓灞河公司債權后,通過起訴的方式向未央辦主張債權,故應自起訴之日起算利息。未央辦該項上訴請求成立,本院予以支持,一審對該工程欠款的利息起算時間認定有誤,本院予以糾正,對于1270萬元欠款的利息,應自東湖公司起訴之日即2011年4月21日起計息。
五、關于一審是否存在超出原告訴訟請求進行審理的問題
本案中,因人工島、人工沙灘工程和水毀修復加固工程的工程款已在訴訟前支付完畢,故東湖公司僅就南陽基地遺留工程、A號橡膠壩工程、躉船碼頭工程欠付工程款提起訴訟,一審法院在說理部分對整體工程綜合論述時涉及到了人工島、人工沙灘工程和水毀修復加固工程,但判決時減去了未央辦已經(jīng)向東湖公司支付的上述工程款,最終得出未央辦現(xiàn)在欠付東湖公司的工程款及相應利息,并未超出東湖公司的訴訟請求。故未央辦該項上訴主張不能成立。
此外,未央辦還主張一審判決其承擔鑒定費錯誤。本院認為,人民法院依當事人申請委托鑒定的,鑒定費用應由申請人預先支付、敗訴方承擔,至于鑒定結(jié)論是否最終被法院采納,不影響當事人承擔鑒定費用的責任。本案系未央辦申請鑒定,一審根據(jù)判決酌情判定雙方各承擔一半鑒定費用并無不當。未央辦該項上訴主張不能成立。
綜上,未央辦的上訴請求部分成立,應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定,判決如下:
一、撤銷陜西省高級人民法院(2014)陜民一初字第00006號民事判決第二項;
二、變更陜西省高級人民法院(2014)陜民一初字第00006號民事判決第一項為:西安市浐灞河綜合治理開發(fā)建設管理委員會未央管理辦公室于本判決生效后十五日內(nèi)向陜西東湖實業(yè)有限公司支付下欠工程款19742051元及相應利息(其中1553632元從2008年12月26日起算;5488419元從2008年11月30日起算;1270萬元從2011年4月21日起算,均按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至實際付清之日止);
三、駁回陜西東湖實業(yè)有限公司其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費542952元,由未央辦負擔315771元,由東湖公司負擔227181元。鑒定費150000元,由未央辦負擔75000元,東湖公司承擔75000元。二審案件受理費325771元,由未央辦負擔315771元,由東湖公司負擔10000元。
本判決為終審判決。
審判長 王 濤
審判員 馮文生
審判員 晏 景
二〇一九年九月二十六日
法官助理陳明
書記員韓岐
成為第一個評論者