2011年7月14日，博家公司向海某公司回復(fù)《祥和花園項目情況》，內(nèi)容為：“截止目前，銷售回籠資金約21882萬元，已支出各項費用約12344萬元（含已發(fā)生的管理費用、銷售費用和稅金），項目后續(xù)還需資金約30794萬元，賬面余額約9000萬元，資金缺口約21658萬元。根據(jù)目前‘祥和花園’的銷售情況和項目運作情況，資金缺口非常大，依據(jù)雙方簽訂的合作協(xié)議，還需貴方做好后期項目的融資準(zhǔn)備，以利項目良好運轉(zhuǎn)?！?/div>
2011年7月21日海某公司向博家公司發(fā)出《回函》，內(nèi)容為:“我公司于2011年7月12日致函貴司，要求貴司依據(jù)雙方約定向我公司報送財務(wù)報表及項目運行詳細(xì)情況，貴司來函仍未將項目財務(wù)報表向我公司報送，且來函所述資金使用情況籠統(tǒng)，我公司從中根本無法了解項目的運轉(zhuǎn)情況。根據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》第五條、第六條及《補充協(xié)議》第五條約定，項目部應(yīng)定期或不定期向我公司報送財務(wù)報表及工程進展情況，項目部財務(wù)由雙方共同監(jiān)管，雙方共同決定項目的資金使用計劃及關(guān)于項目的其他重大事項。但請問貴司，自項目開工到目前已5年有余，貴司是否向我公司報送過財務(wù)報表？項目部的資金使用計劃，貴司是否征求過我公司的意見？項目財務(wù)應(yīng)由雙方共同監(jiān)管，項目資金使用了多少，用在何處。我公司作為項目的投資人應(yīng)當(dāng)知情并對資金使用有參與決定的權(quán)利，但實際情況是貴司壟斷財務(wù)管理，我公司被拒絕參與財務(wù)管理，貴司的行為已嚴(yán)重違約。更離譜的是，貴司不讓我公司了解項目財務(wù)情況，卻來函要求我公司做融資準(zhǔn)備，試問貴司，不參與財務(wù)管理，我公司如何得知項目資金的使用情況及項目的盈虧狀況？不參與財務(wù)管理，我公司如何確定項目資金是否存在重大缺口？自2005年起，我公司就依約投入大量資金，以使項目順利運轉(zhuǎn)，但貴司的行為嚴(yán)重?fù)p害了我方的權(quán)利，請貴司按照約定盡快回復(fù)我公司對項目的財務(wù)管理權(quán)，并報送項目財務(wù)報表?！?/div>
2011年8月1日，博家公司向海某公司致函，內(nèi)容為：“貴公司與我公司的合作是本著十分友好的關(guān)系的前提下，為了達(dá)到雙贏才進行合作的。合作過程中至今未發(fā)生過不和諧的事件，也未產(chǎn)生過任何矛盾。但貴公司在來函中一而再的稱要采取法律手段，要我公司承擔(dān)法律責(zé)任。請貴公司考慮此說法是否妥當(dāng)?！焙?011年7月30日的祥和雅居財務(wù)報表顯示：收款金額22336.1萬元，付款金額13100.82萬元，應(yīng)付未付18.9萬元，余款金額9254.18萬元（收款-付款+應(yīng)付未付）。
2011年8月22日海某公司向博家公司發(fā)出《致函》，內(nèi)容為：“貴司拒絕我公司派去項目部的財務(wù)人員參與財務(wù)管理，阻斷了我公司對項目財務(wù)狀況的了解渠道。另外，我公司現(xiàn)在正在進行審計，在審計過程中，發(fā)現(xiàn)我公司向貴司所付資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于我公司實際應(yīng)投入的項目資金，因貴司拒絕我公司財務(wù)人員參與項目財務(wù)管理，致使我公司無法確定轉(zhuǎn)給貴司的資金是否用于合作項目，以及用于合作項目的資金數(shù)額是多少，因此，請貴司將我公司轉(zhuǎn)給貴司的資金使用情況函告我公司。”
2011年10月14日海某公司向博家公司發(fā)出《致函》，內(nèi)容為：“第一，請貴司依據(jù)雙方的合同約定，安排我公司派去項目部的財務(wù)人員參與項目的財務(wù)管理。第二，請貴司將我公司投入項目的資金數(shù)額、資金用途及多投入的資金數(shù)額給予書面解釋。請貴司以項目的順利完成為重，對本函的要求于5日內(nèi)予以回復(fù)，否則我公司將采取相應(yīng)的法律手段追究貴司的違約責(zé)任，并就我公司因此所遭受的經(jīng)濟損失向貴司進行追索”。
4.西安市中級人民法院執(zhí)行3800萬元的事實
由于海某公司在興業(yè)銀行股份有限公司西安分行和西安銀行股份有限公司高新支行兩筆欠款到期不能歸還，被西安市中級人民法院強制執(zhí)行，西安市中級人民法院于2012年3月20日和2012年4月25日向博家公司發(fā)出扣留或提取海某公司在祥和雅居項目中的返還投資款和銷售收入的協(xié)助執(zhí)行通知書。博家公司于2012年4月16日、6月6日分別向西安市中級人民法院轉(zhuǎn)款695萬元、3105萬元。
博家公司與于建敏于2012年5月10日簽訂編號為201205JK-1借款合同，向于建敏借款1000萬元；與梁文章于2012年5月16日簽訂編號為201205JK-2借款合同，向梁文章借款800萬元；與聞軍于2012年5月11日簽訂編號為201205JK-3借款合同，向聞軍借款700萬元；與閆明于2012年5月11日簽訂編號為201205JK-4借款合同，向閆明借款500萬元。以上借款，用于支付上述執(zhí)行款項。
在上述3800萬元款項被西安市中級人民法院執(zhí)行后，博家公司于2012年5月18日、2012年6月27日、2012年7月20日、2012年9月4日四次經(jīng)陜西省西安市公證處公證，給海某公司發(fā)函，告知海某公司西安市中級人民法院從項目資金劃撥的款項情況，希望海某公司將被西安市中級人民法院扣走的3800萬元歸還，再將合同約定的投資金額的剩余款補齊。在2012年9月4日《關(guān)于限期履行“祥和花園”住宅項目合同約定投資的函告》（落款日期為2012年9月3日）中，博家公司稱：鑒于海某公司在投資方面的違約，公司鄭重要求、聲明：一、限期一個月內(nèi)，將合同約定的38100萬元總投資匯入項目賬戶中；二、如在限期內(nèi)不履行合同義務(wù)，公司將依照《合同法》的規(guī)定解除合同。
5.提起本案訴訟的事實
2012年10月31日，海某公司以與博家公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》主體適格，內(nèi)容合法有效，依法應(yīng)當(dāng)受到法律保護為由，認(rèn)為其已履行了合同義務(wù)，博家公司不按合同約定拒絕履行合同義務(wù)的非法行為，導(dǎo)致其蒙受巨大經(jīng)濟損失，向一審法院提起訴訟。博家公司提出反訴，請求依法確認(rèn)其與海某公司之間的合同已解除和終止，并由海某公司承擔(dān)違約責(zé)任。
2014年9月3日，海某公司向一審法院出具書面意見稱，鑒于博家公司擅自轉(zhuǎn)移項目建設(shè)資金，導(dǎo)致項目建設(shè)周期嚴(yán)重滯后，且已明確提出解除合同的要求，雙方無法繼續(xù)合作，故同意解除《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》，但仍堅持其訴訟請求，要求按合同約定進行清理、結(jié)算。
（四）對本案祥和雅居項目利潤進行司法鑒定方面的事實
訴訟中，海某公司提出申請，請求在合同解除的情況下，對祥和雅居項目的收入、成本、利潤、資產(chǎn)情況進行專業(yè)鑒定。關(guān)于項目利潤的鑒定方式，經(jīng)與一審法院司法技術(shù)室聯(lián)系，邀請相關(guān)專家座談，專家認(rèn)為有兩種方式可供選擇：第一種方式是在項目資料齊備的情形下，以會計審計的方式作出鑒定意見；第二種方式是在項目施工的具體資料缺乏，僅有行政主管部門備案資料的情況下，可以評估的方式作出鑒定意見。第一種方式相較第二種方式作出的鑒定意見更為客觀。經(jīng)研究，決定采用第一種方式進行鑒定。鑒于本案祥和雅居項目由博家公司實際控制，項目施工、銷售等資料均由博家公司管理的現(xiàn)狀，一審法院先后于2015年1月12日、3月23日、4月2日、11月19日、11月24日與博家公司談話，告知其應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定提供案涉項目資料，但博家公司明確表態(tài)不同意對項目利潤進行司法鑒定，也不提供任何資料用于鑒定。在這種情況下，經(jīng)研究，決定先委托以會計審計的方式進行鑒定，力促博家公司提供資料。2016年2月15日，委托進行會計審計鑒定。2016年4月21日，一審法院司法技術(shù)室向該院民一庭來函，要求按照鑒定機構(gòu)的要求提交鑒定所需資料，經(jīng)再次與博家公司談話，要求其提供項目資料，博家公司仍明確表示不同意鑒定，不提供任何鑒定所需資料。一審法院司法技術(shù)室于2016年7月13日向民一庭來函稱：一、你庭來函明確博家公司不同意鑒定，拒不提供任何鑒定資料。沒有鑒定資料，就無法進行相關(guān)鑒定，故你庭原移送的鑒定要求無法進行，原鑒定程序予以終結(jié)。二、因原鑒定要求無法進行，海某公司申請委托評估機構(gòu)對祥和雅居項目利潤進行評估。經(jīng)我室咨詢相關(guān)評估專業(yè)人員，可以對項目利潤進行評估，但所需基礎(chǔ)資料需要從相關(guān)職能部門調(diào)取。三、是否變更委托鑒定要求你庭研究決定。經(jīng)研究，決定以評估的方式進行鑒定。之后，一審法院司法技術(shù)室按照法定程序選定由天正公司進行鑒定。根據(jù)天正公司關(guān)于鑒定材料的要求，一審法院先后與西安市規(guī)劃局、城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、住房保障和房屋管理局等職能部門聯(lián)系，調(diào)取了項目用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、建審總平面圖、商品房預(yù)售許可證申辦資料、房屋銷售情況等資料，并經(jīng)組織當(dāng)事人質(zhì)證后，交付鑒定單位。
2017年10月18日，天正公司作出天正評估(2017)0721201號、0722407號房地產(chǎn)估價報告。
天正評估(2017)0721201號估價報告的內(nèi)容是：受(2016)陜鑒委字第00011號陜西省高級人民法院《評估委托書》之委托，我公司對海某公司與博家公司關(guān)于合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案涉案的位于西安市雁塔區(qū)祥和雅居（祥和花園）住、地下車庫房地產(chǎn)進行價值評估價值評估，本次評估目的是為案件審理提供依據(jù)，價值時點為2014年9月3日，價值類型采用市場價值，估價方法選用成本法、比較法及收益法。估價對象評估結(jié)果及價值明細(xì)如下：開發(fā)利潤：住宅建筑面積**.79平方米，單價1567元/平方米，總價16035.86萬元；商業(yè)建筑面積19755.36平方米，單價3950元/平方米，總價7803.；地下車庫建筑面積**6794.73平方米，單價36元/平方米，總價61.15萬元；合計建筑面積138884.88平方米，利潤總價23900.38萬元。
天正評估(2017)0722407號估價報告的內(nèi)容是：受(2016)陜鑒委字第00011號陜西省高級人民法院《評估委托書》之委托，我公司對海某公司與博家公司關(guān)于合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案涉案的位于西安市雁塔區(qū)祥和雅居（祥和花園）一期6#樓地下一層至地上五層商業(yè)房地產(chǎn)租賃期內(nèi)租賃價值評估，本次評估目的是為案件審理提供依據(jù)，價值時點為2014年9月3日，價值類型采用市場價值，估價方法選用比較法。經(jīng)估價人員測算分析，本估價報告確定估價對象在價值時點的最終估價結(jié)果如下:租賃期限2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面積為19755.36平方米，單位租金39元/平方米?月，年租金924.55萬元，利潤513.72萬元；2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面積為19755.36平方米，單位租金40元/平方米?月，年租金948.26萬元，利潤527.60萬元；年租金合計1872.81萬元，利潤合計1041.32萬元。
對上述估價報告，博家公司拒絕領(lǐng)取，一審法院通過司法特快專遞向其郵遞送達(dá)后，博家公司以特快專遞退回。海某公司提出書面異議，認(rèn)為：
1.住宅、商業(yè)房評估數(shù)據(jù)來源不清，且結(jié)果明顯與市場價格不符。（1）住宅的）住宅的評估銷售單價為**元/平方米騰訊房產(chǎn)、網(wǎng)易房產(chǎn)，2014年9月祥和雅居住宅銷售均價7500元/平方米，評估住宅銷售單價與公開信息網(wǎng)站住宅銷售單價差額達(dá)1468元/平方米。（2）商業(yè)房評估銷售單價為8415元/平方米，而根據(jù)估價報告第30頁所述“2014年商業(yè)地產(chǎn)各月成交均價基本維持在14000元/平方米左右”，這也基本符合2014年市場行情，兩者相差5585元/平方米。（3）商業(yè)房租賃利潤評估采用的是比較法評估，但未提供比較實例數(shù)據(jù)來源。
2.報告評估的開發(fā)成本明顯與事實相差太遠(yuǎn)，在有明確證據(jù)時，應(yīng)以證據(jù)確定實際成本。（1）土地取得成本多計6258萬元。評估土地單價為5189元/平方米，土地面積為19492平方米，評估土地取得成本為10114.40萬元。根據(jù)案卷證據(jù)證明，開發(fā)商付西安化學(xué)試劑廠土地成本3493.20萬元，付土地局出讓金292.9萬元，付契稅70.17萬元，開發(fā)商土地實際支出成本為3856.27萬元。（2）建安成本多計9675萬元。評估建安成本單價2200元/平方米。根據(jù)《建筑施工許可證》，6#樓合同金額8288萬元，6#樓建筑面積54338.96平方米，則按照《建筑施工許可證》合同金額計算建安單價：8288萬元/54338.96平方米=1525元/平方米。評估建安單價與按照《建筑施工許可證》合同金額計算建安單價差額：2200-1525=675元/平方米?？偨ㄖ娣e143340.02平方米，評估建安成本較按照《建筑施工許可證》合同金額計算建安成本差額：675元/平方米×143340.02平方米=9675萬元。
3.估價報告確定的住、地下車庫數(shù)量沒有依據(jù)據(jù)，且與公開信息相差巨大。（1）估價報告確定地下車庫的面積為16794.73平方米，繼而計算出住宅面積為102334.79平方米。但未發(fā)現(xiàn)其計算的依據(jù)。（2）估價報告通過比較法計算出祥和雅居共560個車位，但公開信息顯示，祥和雅居有650個車位（安居客顯示800個車，地上**個個，地下**個）。且根據(jù)報告對比數(shù)據(jù)，該小區(qū)車戶比為1:1，而根據(jù)房管局復(fù)函，已備案合同就達(dá)1042戶，若按報告計算，車戶比僅有0.5，相差懸殊。
對于海某公司提出的異議，天正公司于2018年4月10日作出天正評估(2018)0422407號、(2018)0422408號房地產(chǎn)估價報告。
天正評估(2018)0422407號估價報告內(nèi)容是：受(2016)陜鑒委字第00011號陜西省高級人民法院《評估委托書》之委托，我公司對海某公司與博家公司關(guān)于合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案涉案的位于西安市雁塔區(qū)祥和雅居（祥和花園）住宅、商業(yè)、、地下車庫房地產(chǎn)進行價值評估本次評估目的是為案件審理提供依據(jù)，價值時點為2014年9月3日，價值類型采用市場價值，估價方法選用成本法、比較法及收益法。估價對象評估結(jié)果及價值明細(xì)如下：一是市場價值：住宅建筑面：住宅建筑面積**，單價6032元/平方米，總價61728.35萬元；商業(yè)建筑面積19755.36平方米，單價8415元/平方米，總價16624.14萬元；；地下車庫建筑面積**73平方米，單價13.5萬元/個（合4501元/平方米），總價7560萬元；合計138884.88平方米，總價85912.48萬元。二是成本費用：住宅建筑面積102：住宅建筑面積**231元/平方米，總價43297.85萬元；商業(yè)建筑面積19755.36平方米，單價4231元/平方米，總價8358.49萬元；地下車；地下車庫建筑面積**方米，單價4231元/平方米，總價7105.85萬元；人防及配套建筑面積4455.14平方米，單價已分?jǐn)偅怀杀举M用合計143340.02平方米，總價58762.19萬元。三是開發(fā)利潤：住宅建筑面積為102334：住宅建筑面積為**/平方米，總價18430.50萬元；商業(yè)建筑面積19755.36平方米，單價4184元/平方米，總價8265.65萬元；地下車庫建筑；地下車庫建筑面積**單價270元/平方米，總價454.15萬元；開發(fā)利潤合計138884.88平方米，總價27150.30萬元。
天正評估(2018)0422408號估價報告的內(nèi)容是：受(2016)陜鑒委字第00011號陜西省高級人民法院《評估委托書》之委托，我公司對海某公司與博家公司關(guān)于合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案涉案的位于西安市雁塔區(qū)祥和雅居（祥和花園）一期6#樓地下一層至地上五層商業(yè)房地產(chǎn)租賃期內(nèi)租賃價值評估，本次評估目的是為案件審理提供依據(jù)，價值時點為2014年9月3日，價值類型采用市場價值，估價方法選用比較法。經(jīng)估價人員測算分析，本估價報告確定估價對象在價值時點的最終估價結(jié)果如下:租賃期限為2012年9月6日至2013年9月5日，建筑面積19755.36平方米，單位租金39元/平方米·月，年租金924.55萬元，利潤521.30萬元；租賃期限為2013年9月6日至2014年9月3日，建筑面積19755.36平方米，單位租金40元/平方米?月，年租金948.26萬元，利潤535.15萬元；年租金合計1872.81萬元，利潤合計1056.45萬元。
對上述天正公司重新作出的估價報告，博家公司仍不予質(zhì)證。海某公司提出書面異議：一、從程序上，重新作出的估價報告對原估價報告進行了調(diào)整和修正，但其并未完全修正和調(diào)整到位，除調(diào)整了土地成本外，對于其他未作調(diào)整。二、從內(nèi)容上，對重新作出的估價報告的異議與原異議除土地成本一節(jié)外，意見一致。并補充如下：1.評估數(shù)據(jù)來源不清，依據(jù)不足，包括比較實例的住宅、車庫交易價格數(shù)據(jù)、商業(yè)房租金數(shù)據(jù)來源不清和依據(jù)不足。2.評估機構(gòu)僅采用一種方法評估，不符合規(guī)定?！顿Y產(chǎn)評估法》第二十六條規(guī)定：“評估專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)選擇評估方法，除依據(jù)評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則只能選擇一種評估方法的外，應(yīng)當(dāng)選擇兩種以上評估方法，經(jīng)綜合分析，形成評估結(jié)論，編制估價報告?！惫纼r報告雖然采用了比較法、收益法和成本法，但其對每一項的評估實質(zhì)上只采用了一種評估方法。住宅、車庫價格采用比較法，商業(yè)價格采用收益法，商業(yè)租金采用比較法，評估開發(fā)成本時，采用成本法。不符合“選擇兩種以上評估方法，經(jīng)綜合分析”的要求。
一審?fù)徶?，天正公司鑒定人員到庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。海某公司整體認(rèn)可估價報告，但仍堅持上述異議。博家公司對估價報告不予質(zhì)證。
一審另查明，博家公司已與卞蘭蘭等人分別簽訂了5份《商品房買賣合同》，將一層商業(yè)房5套，合計建筑面積485.33平方米的房產(chǎn)以430萬元的價格銷售給卞蘭蘭等人，并已將房屋產(chǎn)權(quán)登記在卞蘭蘭等購房人名下。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)海某公司與博家公司的訴辯主張，本案糾紛的處理，需要對以下焦點問題作出判斷：一是雙方當(dāng)事人之間的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》的性質(zhì)、效力，以及雙方是否履行了合同義務(wù)的問題；二是雙方當(dāng)事人之間的合同的解除時間問題；三是雙方聯(lián)合開發(fā)的祥和雅居項目的利潤如何確定的問題；四是在對前述問題判斷的基礎(chǔ)上，審查海某公司的訴訟請求與博家公司的反訴請求能否成立的問題。
（一）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》與《補充合同書》的性質(zhì)、效力，以及海某公司與博家公司雙方是否履行了合同義務(wù)的問題
在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，由于土地資源的稀缺性、資本需求的密集性以及政府對開發(fā)資質(zhì)管制的嚴(yán)格性，使得土地、資金、資質(zhì)成為我國房地產(chǎn)開發(fā)必備的三大要素。本案博家公司具有房地產(chǎn)開發(fā)與銷售的資質(zhì)，海某公司具有市場投資的資質(zhì)，《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》與《補充合同書》約定的合作模式是博家公司以土地使用權(quán)作為投資，海某公司負(fù)責(zé)前期建設(shè)資金籌措，雙方合作開發(fā)，對項目建成后的利潤進行分配，臨街商業(yè)房進行分割。雙方主體的資質(zhì)與合同約定的內(nèi)容和追求的目標(biāo)，完全符合合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征，故本案所涉《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》與《補充合同書》的法律屬性為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。因合同主體適格，當(dāng)事人意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，故系有效合同。
從雙方當(dāng)事人的爭議看，海某公司是否履行了合同義務(wù)，是否構(gòu)成違約，需對其是否履行了投資義務(wù)作出判斷。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)和查明的事實，可以認(rèn)定海某公司履行投資義務(wù)，沒有違約。理由如下：
從以下五個方面的事實，無法判斷海某公司對項目的投資是否違約：一是《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》和《補充合同書》約定海某公司負(fù)責(zé)前期建設(shè)資金的籌措，建設(shè)資金可采用項目土地證作為抵押的融資方式，但對于海某公司需要投入的資金以及資金投入的期限沒有明確約定，在合同履行過程中雙方也沒有對海某公司需要投入的資金形成明確的、一致的合意。因而，不能根據(jù)約定判斷海某公司投資是否到位。二是由于博家公司在訴訟中拒不提供案涉項目開發(fā)建設(shè)的資料，致使無法根據(jù)原始、客觀的資料審查或者通過司法鑒定來確定項目建設(shè)過程中資金的需求量，以致不能根據(jù)原始、客觀的項目建設(shè)資料等證據(jù)判斷海某公司的投資是否到位。三是從雙方的往來函件看，在合同履行過程中，博家公司要求海某公司履行投資義務(wù)，而海某公司則以項目部財務(wù)應(yīng)由雙方共同監(jiān)管，雙方共同決定項目的資金使用計劃及關(guān)于項目的其他重大事項，博家公司應(yīng)告知資金使用、項目進展、銷售情況等為由予以抗辯，并認(rèn)為已經(jīng)多付了投資款。因而，無法通過雙方的往來函件判斷海某公司投資是否到位。四是因海某公司在興業(yè)銀行股份有限公司西安分行和西安銀行股份有限公司高新支行兩筆欠款到期不能歸還，被西安市中級人民法院強制執(zhí)行，西安市中級人民法院于2012年3月20日和2012年4月25日向博家公司發(fā)出扣留或提取海某公司在祥和雅居項目中的返還投資款和銷售收入的協(xié)助執(zhí)行通知書。博家公司于2012年4月16日、6月6日分別向西安市中級人民法院轉(zhuǎn)款695萬元和3105萬元。但是，該執(zhí)行行為發(fā)生在“海某公司負(fù)責(zé)前期建設(shè)資金的籌措”這一時間節(jié)點之后，即項目啟動、工程開工建設(shè)，已銷售回籠資金之后，故不能據(jù)此認(rèn)定海某公司資金投入不到位。另外，投資款和銷售收入從權(quán)利屬性講，不屬于海某公司所有，海某公司享有的是對項目的利潤分配權(quán)，而不是對投資款和銷售收入的所有權(quán)。五是雖然《補充合同書》約定項目總投資約38100萬元，并約定以實際預(yù)算為準(zhǔn)，但由于案涉項目由博家公司實際控制，項目資料由其實際占有，在其拒不提供項目資料的情況下，無法確定項目實際預(yù)算。同時，從合同約定“二、項目投資：項目總投資約為38100萬元（以實際預(yù)算為準(zhǔn)）。三、聯(lián)建形式：甲方以上述土地使用權(quán)作為投資，乙方負(fù)責(zé)前期建設(shè)資金的籌措……”的內(nèi)容看，項目總投資包含海某公司與博家公司雙方的投資，并非單指海某公司的投資，因而，不能根據(jù)合同約定的總投資額直接對海某公司投資是否到位作出判斷。
但是，從以下六個方面的事實，可以認(rèn)定海某公司對項目的投資到位，沒有違約：一是雙方當(dāng)事人于2005年2月28日簽訂合同后，海某公司即于3月8日向項目投資付款500萬元，及時、誠信地履行合同。截止2009年9月8日付款100萬元，海某公司合計投資8筆3810.5252萬元。二是證人馬某出庭證明祥和雅居項目2009年11月份開始組織內(nèi)部銷售房源，截止2010年8月房屋銷售收入達(dá)到11000萬元以上。三是祥和雅居VIP卡協(xié)議書和收款收據(jù)顯示，2009年11月份，博家公司已經(jīng)簽訂認(rèn)購協(xié)議書銷售房屋。四是2010年9月27日，博家公司與陜西華潤萬家生活超市有限公司簽訂《租賃合同》，將13842.38平方米的商業(yè)房產(chǎn)由陜西華潤萬家生活超市有限公司承租經(jīng)營20年。五是2011年7月30日的祥和雅居財務(wù)報表記載收款金額22336.1萬元，付款金額13100.82萬元，應(yīng)付未付18.9萬元，余款金額9254.18萬元。六是博家公司擅自于2010年5月18日、5月28日、2011年3月1日將項目部資金分別借給姚莉3500萬元、2500萬元、700萬元，合計6700萬元用于個人理財。以上事實，可以證明祥和雅居項目從2009年開始對外銷售，資金開始回籠，項目資金是充足的。
綜合以上分析，以本案現(xiàn)有的證據(jù)可以認(rèn)定海某公司履行了對祥和雅居項目的投資義務(wù)，使項目得以順利啟動，開工建設(shè)直至完工。
從雙方當(dāng)事人的爭議看，博家公司是否履行了合同義務(wù)，是否構(gòu)成違約，需對其是否履行了以土地使用權(quán)作為投資和是否限制了海某公司對項目的管理權(quán)作出判斷。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)和查明的事實，足以認(rèn)定博家公司已構(gòu)成違約。理由如下：一是雙方合同約定博家公司以土地使用權(quán)作為投資，但是海某公司資金支出明細(xì)表顯示，博家公司用海某公司投資的3810.5252萬元中的2049萬元支付項目土地的用地補償款，并在簽訂合同之后的2005年9月6日才取得土地使用權(quán)證，博家公司違反了以土地使用權(quán)作為投資的義務(wù)。二是博家公司擅自出借項目6700萬元款項用于個人理財，證人馬某的證言和雙方當(dāng)事人之間的往來函件證明博家公司沒有按約定由雙方共同管理項目，致使海某公司無法行使對項目的管理監(jiān)督權(quán)利，無法知悉項目資金使用情況和房屋銷售、獲得利潤的情況。綜上分析，博家公司的行為已經(jīng)違反了合同的約定義務(wù)和合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)這一法律關(guān)系所確定的法定義務(wù)，構(gòu)成違約。
（二）雙方當(dāng)事人之間合同的解除時間問題
關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》與《補充合同書》的解除時間，從雙方的主張看，涉及兩個時間點：一是博家公司于2012年9月4日經(jīng)陜西省西安市公證處以公證方式向海某公司發(fā)出《關(guān)于限期履行祥和花園住宅項目合同約定投資的函告》中，博家公司要求海某公司在一個月內(nèi)將合同約定的總投資匯入項目賬戶中，否則按照《合同法》的規(guī)定解除合同。博家公司認(rèn)為，由于海某公司未按約定交付投資款項，故合同于一個月期滿之日2012年10月4日解除。二是海某公司在訴訟中于2014年9月3日向一審法院出具書面意見稱，鑒于博家公司擅自轉(zhuǎn)移項目建設(shè)資金，導(dǎo)致項目建設(shè)周期嚴(yán)重滯后，且已明確提出解除合同的要求，雙方無法繼續(xù)合作，故同意解除合同。
根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實和法律規(guī)定，前述2012年10月4日這一時間點不能產(chǎn)生合同解除的法律后果。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！彪m然海某公司是在博家公司于2012年9月4日向其發(fā)函，要求在一個月內(nèi)補足投資款這一期限屆滿后的2012年10月31日才向一審法院提起訴訟，但是，這一事實并不直接導(dǎo)致合同解除。由于雙方合同未約定單方解除權(quán)，因而博家公司不能根據(jù)《合同法》第九十三條第二款“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”之規(guī)定，解除雙方之間的合同。博家公司只能根據(jù)《合同法》第九十四條關(guān)于法定解除權(quán)的規(guī)定，行使法定的單方解除權(quán)。而要產(chǎn)生法定單方解除權(quán)行使所達(dá)到的合同解除的后果，必須同時滿足兩個條件：既要符合《合同法》第九十四條規(guī)定的實質(zhì)性要件，又要符合通知合同相對人這一形式要件，只有實質(zhì)與形式要件同時具備時，合同才能解除。本案中，雖然博家公司向海某公司發(fā)出了解除合同的通知，但是并不存在海某公司有《合同法》第九十四條規(guī)定的法定違約的事實，故博家公司解除合同的通知不導(dǎo)致雙方合同解除的法律后果。
由于博家公司主張雙方之間的合同已經(jīng)解除，而海某公司在訴訟中，基于雙方無法繼續(xù)合作等因素的考量，于2014年9月3日向一審法院出具書面意見同意解除合同，在雙方當(dāng)事人均同意解除合同，且合同解除不損害他人利益的情形下，本案合同的解除符合《合同法》第九十三條第一款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”這一協(xié)議解除合同的法律規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定本案合同因雙方當(dāng)事人協(xié)議于2014年9月3日解除并終止履行。
（三）本案所涉祥和雅居項目的利潤如何確定的問題
本案中，項目開發(fā)建設(shè)的工程資料、財務(wù)資料等項目資料由博家公司管理占有，項目處于博家公司實際控制之下。為查清案件事實，公正處理，一審法院先后六次與博家公司談話，告知其應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定提供案涉項目資料，但博家公司拒不提供，致使無法根據(jù)原始、客觀的資料審查判斷項目的利潤，也無法以會計審計的方式對項目的利潤進行司法鑒定。在這種情形下，根據(jù)海某公司的申請，經(jīng)咨詢有關(guān)專家，一審法院決定對項目的利潤以2014年9月3日合同解除之日為基準(zhǔn)日進行評估，并根據(jù)評估單位天正公司關(guān)于評估資料的要求，先后與西安市規(guī)劃局、城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、住房保障和房屋管理局等職能部門聯(lián)系、住房保障和房屋管理局等職能部門聯(lián)系工程規(guī)劃許可證、建審總平面圖、商品房預(yù)售許可證申辦資料、房屋銷售情況等資料，經(jīng)依法組織當(dāng)事人質(zhì)證后，交付評估單位。天正公司作出的天正評估(2018)0422407號、(2018)0422408號房地產(chǎn)估價報告，評估公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，評估程序合法，結(jié)論依據(jù)充分，依法應(yīng)當(dāng)作為本案裁判的依據(jù)。根據(jù)天正評估(2018)0422407號估價報告，項目住宅利潤為，建筑面積102334.79平方米，單價1801元/平方米，總價18430.50萬元；商業(yè)建筑面積19755.36平方米，單價4184元/平方米，總價8265.65萬元；地下車庫建筑面積1；地下車庫建筑面積**70元/平方米，總價454.15萬元；開發(fā)利潤合計138884.88平方米，總價27150.30萬元。根據(jù)天正評估(2018)0422408號估價報告，項目一期6#樓商業(yè)房地產(chǎn)租賃期內(nèi)租賃利潤合計1056.45萬元。
由于博家公司已將商業(yè)房產(chǎn)一層建筑面積485.33平方米的房產(chǎn)以430萬元的價格銷售他人，并已將房屋產(chǎn)權(quán)登記在他人名下，故目前項目（除未銷售商業(yè)房產(chǎn)）產(chǎn)生的利潤為20371.10萬元（27150.30萬元-8265.65萬元+1056.45萬元+430萬元），可用以雙方分割的商業(yè)房產(chǎn)為19270.03平方米（19755.36平方米-485.33平方米）。
（四）海某公司的訴訟請求能否成立的問題
合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是合作各方之間的一種共同合作開發(fā)行為，當(dāng)事人的利益目標(biāo)一致，對合作標(biāo)的物具有共有性質(zhì)，因此，在合作合同解除、終止后的處理上，不同于一般的當(dāng)事人利益相對的合同，不僅僅是一個通過相互返還和賠償損失就能解決的問題，而是涉及對合作的標(biāo)的物不動產(chǎn)如何分割、相互投資如何返還、利潤如何分配等諸多問題，對這些問題應(yīng)在綜合考量的基礎(chǔ)上作出處理。
關(guān)于投資款的返還問題。由于祥和雅居項目已經(jīng)建成，海某公司與博家公司之間的合同已經(jīng)依法解除并終止履行，故對海某公司的投資款應(yīng)當(dāng)按照約定予以返還。雖然，西安市中級人民法院于2012年3月14日和2012年4月25日分別裁定扣留或提取海某公司在祥和雅居項目中的投資款和銷售收入，博家公司于2012年4月16日、6月6日分別向西安市中級人民法院轉(zhuǎn)款695萬元和3105萬元。但是，投資款和銷售收入從權(quán)利屬性講，不屬于海某公司所有，海某公司享有的是對項目的利潤分配權(quán)，而不是對投資款和銷售收入的所有權(quán)，故對上述3800萬元的執(zhí)行款項，一審法院依法認(rèn)定為海某公司在祥和雅居項目中的利潤。綜上，對海某公司在項目中的投資款3810.5252萬元，博家公司應(yīng)予返還。
關(guān)于項目利潤分配與商業(yè)房產(chǎn)分割問題。根據(jù)雙方合同關(guān)于對住宅樓部分的利潤按照雙方各50%的比例分配，臨街商業(yè)房產(chǎn)按照各50%的比例分割的約定，以及《合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的法律規(guī)定，博家公司應(yīng)按照項目住宅樓部分（含車庫）所產(chǎn)生利潤50%的額度向海某公司支付利潤款項，并扣減海某公司已經(jīng)被強制執(zhí)行的3800萬元利潤，即6385.55萬元（20371.10萬元×50%-3800萬元），分割6#樓商業(yè)房產(chǎn)9635.015平方米（19270.03平方米×50%），并由雙方協(xié)作、配合將產(chǎn)權(quán)登記在海某公司名下。對于海某公司主張從合同解除之日2014年9月3日至實際支付之日的投資款利息和分配利潤款利息問題，雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，海某公司履行了投資義務(wù)，項目資金充足，但鑒于海某公司由于自身債務(wù)，在合同解除前的2012年6月被西安市中級人民法院強制執(zhí)行，從項目中執(zhí)行款項3800萬元，此時項目尚未完工，尚未達(dá)到合同約定的返還投資、分配利潤的條件。在海某公司的利潤款于合同解除前兩年多的時間內(nèi)被強制執(zhí)行的情況下，一審法院對海某公司關(guān)于利息的主張不予支持。
關(guān)于商業(yè)房占用費問題。估價報告確定的商業(yè)房租賃經(jīng)營利潤截止時間為2014年9月3日。對該日起至博家公司實際向海某公司分割交付房產(chǎn)之日止，商業(yè)房占用費根據(jù)2013年9月6日至2014年9月3日的年租賃利潤標(biāo)準(zhǔn)535.15萬元予以確定，博家公司每年支付海某公司267.575萬元（535.15萬元×50%）。
（五）博家公司的反訴請求能否成立的問題
博家公司提起反訴，請求確認(rèn)雙方之間的合同于2012年10月3日依法解除。對此問題，如前所述，本案合同因雙方當(dāng)事人協(xié)議于2014年9月3日解除并終止履行，故博家公司的該項反訴請求不能成立。博家公司反訴還請求海某公司承擔(dān)項目總投資10％的違約金計3810萬元，由于前已述及海某公司履行了對祥和雅居項目的投資義務(wù)，其不存在違約情形，故不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，博家公司的該項反訴請求亦不能成立，一審法院依法不予支持。
另外，由于博家公司未提供祥和雅居項目有關(guān)土地增值稅和企業(yè)所得稅的任何資料，天正公司的估價報告未計算土地增值稅和企業(yè)所得稅。一審法院認(rèn)為，博家公司在繳納稅費后，可向海某公司主張由其承擔(dān)50%的稅費。
綜上，海某公司的本訴請求部分成立，一審法院依法予以支持；博家公司的反訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院依法予以駁回。經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，依照《合同法》第四十四條、第九十三條、第九十四條、第九十六條、第九十七條、第九十八條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十五條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、第一百五十二條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條之規(guī)定，判決：一、博家公司于判決生效后三十日內(nèi)返還海某公司投資款3810.5252萬元；二、博家公司于判決生效后三十日內(nèi)支付海某公司祥和雅居項目利潤款6385.55萬元；三、博家公司于判決生效后三十日內(nèi)向海某公司分割、交付祥和雅居項目6#樓9635.015平方米的商業(yè)房產(chǎn)，并協(xié)助海某公司辦理權(quán)屬登記。自2014年9月3日至實際交付房產(chǎn)之日止，按照每年267.575萬元的標(biāo)準(zhǔn)，支付海某公司祥和雅居項目商業(yè)房產(chǎn)占用費；四、駁回海某公司的其余訴訟請求；五、駁回博家公司的反訴請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件本訴部分受理費1014400元，由海某公司負(fù)擔(dān)304320元，博家公司負(fù)擔(dān)710080元；反訴部分受理費116150元，由博家公司負(fù)擔(dān)；評估費180000元，由海某公司與博家公司各負(fù)擔(dān)90000元；訴訟保全費5000元，由博家公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，博家公司提交以下5組共計20份新證據(jù)：
第一組證據(jù)：1.2005年9月28日抵押登記申請書、土地抵押登記審批表及抵押合同。擬證明：1.博家公司履行了土地出資義務(wù)，將土地使用權(quán)依約交給項目開發(fā)、抵押貸款；2.海某公司向項目轉(zhuǎn)款中有3000萬元是利用博家公司土地使用權(quán)抵押貸款取得。
第二組證據(jù)：2.《祥和雅居項目支出明細(xì)表》及對應(yīng)財務(wù)憑證。擬證明：1.截至一期項目取得預(yù)售許可證前的2010年9月，項目開發(fā)實際支出已高達(dá)10495.45萬元，海某公司轉(zhuǎn)入的3810萬元（含項目土地融資3000萬元），遠(yuǎn)不能覆蓋項目一期取得預(yù)售許可證前所需資金；2.截至二期項目部分取得預(yù)售許可證前的2012年8月，項目開發(fā)實際支出已高達(dá)31722.68萬元，一期項目預(yù)售款不足以支撐二期項目建設(shè)。
第三組證據(jù)：3.《博家實業(yè)2009年6月集資款明細(xì)》及對應(yīng)財務(wù)憑證；4.《博家實業(yè)2012年1月集資款明細(xì)》及對應(yīng)財務(wù)憑證；5.《博家實業(yè)2012年7月集資款明細(xì)》及對應(yīng)財務(wù)憑證；6.《立博公司借還款明細(xì)》及財務(wù)憑證；7.博家公司與華潤萬家生活超市有限公司簽訂的《補充協(xié)議（四）》及銀行轉(zhuǎn)賬憑證；8.博家公司與劉紅平簽訂的《商品房買賣合同》及房款收據(jù)、發(fā)票；9.博家公司與王曉蓉簽訂的《商品房買賣合同》及房款收據(jù)、發(fā)票；10.博家公司與翟芬利簽訂的《商品房買賣合同》及房款收據(jù)、發(fā)票；11.《海某及其關(guān)聯(lián)公司涉訴和執(zhí)行信息匯總》及所附裁判文書；12.《西安博家實業(yè)有限公司企業(yè)信用信息公示報告》。擬證明：1.在海某公司未履行合同義務(wù)的情況下，博家公司采取外部借款、職工集資、低價提前預(yù)售、將其他項目應(yīng)分期收取的租金采取部分減免后一次性收取等方式融資，填補資金缺口；2.海某公司及其控制的關(guān)聯(lián)公司資金管理混亂，負(fù)有巨額債務(wù)，已經(jīng)不具備向項目持續(xù)投資的能力；3.博家公司為項目開發(fā)提供了相應(yīng)的資質(zhì)。
第四組證據(jù)：13.海某公司原副總經(jīng)理姚幼莉出具的《關(guān)于“祥和雅居”項目的情況說明》。擬證明：1.博家公司完全配合海某公司的工作，并向海某公司報送了項目情況、詳細(xì)的財務(wù)報表，并未排除海某公司對項目的管理權(quán)和知情權(quán)；2.海某公司在合作開發(fā)期間無履約能力，主要資金來源為滾動貸款、拆借資金；3.開發(fā)過程中項目存在極大資金缺口，但海某公司持續(xù)未履行合同義務(wù)。
第五組證據(jù)：14.祥和花園6#進度計劃橫道圖；15.祥和花園1#、2#、3#進度計劃橫道圖；16.祥和花園4#進度計劃橫道圖；17.祥和花園5#進度計劃橫道圖；18.2014年7月9日法院組織查看現(xiàn)場所作的《追記》；19.祥和雅居項目《土地增值稅繳納清單》及對應(yīng)完稅憑證；20.祥和雅居項目《企業(yè)所得稅繳納清單》及對應(yīng)完稅憑證。擬證明：1.案涉項目是分期開發(fā)建設(shè)，在解除合同時點，二期工程部分開工未竣工、部分尚未開工；2.原審委托作出的估價報告中，未計算土地增值稅及企業(yè)所得稅，截至目前，博家公司已繳納土地增值稅11456244.34元、企業(yè)所得稅13398307.45元。
海某公司質(zhì)證認(rèn)為，1.總體質(zhì)證意見為，從程序上，博家公司提供的全部所謂新證據(jù)并非一審結(jié)束后新產(chǎn)生的證據(jù)，不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第二項規(guī)定的新證據(jù)要求，上述證據(jù)是一審法院六次要求博家公司提供而其拒不提供的證據(jù)，二審法院不應(yīng)采納。從內(nèi)容上，上述證據(jù)內(nèi)容虛假，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)采信。2.具體質(zhì)證意見為，博家公司的20份證據(jù)中，對證據(jù)1、8、9、10、11、12、14、15、16、17、18的真實性認(rèn)可，但不認(rèn)可其證明目的；對證據(jù)2、3、4、5、6、7、13、19、20的真實性、證明目的均不認(rèn)可。
針對博家公司的上述證據(jù)，結(jié)合海某公司的質(zhì)證意見，本院認(rèn)證如下：（一）證據(jù)1，海某公司認(rèn)可真實性，本院予以采信，將結(jié)合證明目的予以評判。（二）證據(jù)2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、14、15、16、17、19、20，均系一審法院六次要求博家公司提交而其拒不提交的案涉項目資料，博家公司稱一審階段拒不提交的理由是因其一審委托訴訟代理人認(rèn)為本案不應(yīng)鑒定故拒絕提交。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”的規(guī)定，鑒于博家公司一審不提交證據(jù)的理由明顯不能成立，且嚴(yán)重拖延了一審審理進程，本院對博家公司提交的前述16份屬于案涉項目資料范圍的證據(jù)，在本案中均不予采納。（三）證據(jù)7即博家公司與華潤萬家生活超市有限公司簽訂的《補充協(xié)議（四）》，因該協(xié)議并不涉及本案案涉項目，與本案爭議事實無關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。（四）證據(jù)13即海某公司原副總經(jīng)理姚幼莉出具的《關(guān)于“祥和雅居”項目的情況說明》，與經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證的馬某出庭證言相沖突，且無其他證據(jù)印證，對該證據(jù)不予采信。（五）證據(jù)18即2014年7月9日一審法院組織查看現(xiàn)場所作的《追記》，經(jīng)核實屬實，本院予以采信。
海某公司向本院提交以下新證據(jù)：1.二手住宅公開數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)查詢截圖。擬證明案涉項目的銷售價格始終高于西安市住宅平均價格達(dá)40%以上，一審估價報告結(jié)果低于當(dāng)時的均價23%，應(yīng)按照西安市住宅平均價格計算案涉項目收益。2.案涉項目的地理位置圖。擬證明案涉項目地理位置優(yōu)越，房價不應(yīng)低于西安市住宅平均價格。3.西安市公安局碑林分局立案決定書。擬證明姚幼莉因嚴(yán)重侵害海某公司權(quán)益而涉嫌刑事犯罪，其證言不可采信。4.博家公司澳城大廈項目和都市桂苑項目的預(yù)售證信息。擬證明自博家公司與海某公司合作以來，博家公司還同時有其他項目在建，博家公司的企業(yè)所得稅不能全部計入祥和雅居項目范圍，且即使博家公司有借款、集資行為，也不能說明其用于本案祥和雅居項目，博家公司極有可能挪用海某公司投資款及祥和雅居項目資金用于其他項目。
博家公司質(zhì)證認(rèn)為：對于證據(jù)1、證據(jù)4的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性、證明目的均不予認(rèn)可。對于證據(jù)2、證據(jù)3，認(rèn)可真實性、合法性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的。
針對海某公司的新證據(jù)，結(jié)合博家公司的質(zhì)證意見，本院認(rèn)證如下：證據(jù)1系互聯(lián)網(wǎng)查詢的個別房產(chǎn)中介企業(yè)2018年、2019年西安市二手住宅及案涉項目掛牌均價，并非實際成交價格，證據(jù)2顯示的案涉項目地理位置并非決定案涉項目銷售價格的全部因素，均不足以證明案涉項目銷售價格高于西安市住宅平均價格，對該兩份證據(jù)不予采信；證據(jù)3的證明目的是否定博家公司二審提交的姚幼莉證言，因本院并未采信該證言，故該證據(jù)與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不予采信；證據(jù)4與本案爭議項目無關(guān)，不予采信。
本院二審?fù)徠陂g，博家公司對一審判決查明的事實提出異議：1.馬某出具的《工作情況說明》與其出庭作證的證言相矛盾，一審法院不應(yīng)采納《工作情況說明》；且馬某提供了2011年3月博家公司出借款項給他人的借條，說明馬某離開項目部后仍有途徑知曉項目資金情況。2.博家公司先取得案涉土地使用權(quán)證，海某公司后將2049萬元陸續(xù)轉(zhuǎn)入項目，博家公司土地使用權(quán)證的取得與2049萬元的支付沒有關(guān)系，一審判決將2049萬元的支付記載在博家公司取得土地使用權(quán)證之前，容易引起支付2049萬元是博家公司取得案涉項目土地使用權(quán)的前提的誤解。3.一審判決遺漏海某公司是用案涉項目土地使用權(quán)抵押取得3000萬元貸款的事實。
針對博家公司所提異議，本院認(rèn)為：關(guān)于第一項異議，經(jīng)查，一審期間，馬某出庭作證的證言與其出具的《工作情況說明》在內(nèi)容上并不矛盾，且該證據(jù)與其他在案證據(jù)相互印證，一審法院據(jù)此認(rèn)定相關(guān)事實并無不當(dāng)。另，馬某離開項目部后是否有途徑知曉項目資金情況與其是否實際參與項目資金管理之間并無必然聯(lián)系，故博家公司該項異議不能成立。關(guān)于第二項異議，經(jīng)查，一審法院并未對博家公司用海某公司的2049萬元資金支付土地補償款的支付時間作出認(rèn)定，也未認(rèn)定支付2049萬元資金是取得案涉項目土地使用權(quán)的前提，博家公司該項異議不能成立。關(guān)于第三項異議，雖博家公司向本院提交海某公司使用案涉項目土地使用權(quán)進行抵押融資的相關(guān)證據(jù)材料，但因博家公司與海某公司在《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》中約定海某公司可以用案涉項目土地使用權(quán)抵押融資，故海某公司是否用案涉項目土地使用權(quán)抵押貸款并不是判斷海某公司是否違約的決定因素，該事實不是一審判決必須查證的事實，博家公司的異議不能成立。
對于一審法院查明的事實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案二審爭議焦點為：1.博家公司與海某公司是否履行了合同義務(wù)；2.合同解除時間；3.合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題及一審法院依據(jù)估價報告計算利潤是否正確。
（一）關(guān)于博家公司與海某公司是否履行了合同義務(wù)問題
1.關(guān)于海某公司的合同義務(wù)及履行情況。博家公司主張海某公司的合同義務(wù)是提供案涉項目開發(fā)所需全部資金，海某公司只投入資金3810萬元，未盡合同約定的出資義務(wù)，構(gòu)成違約。海某公司主張自己的合同義務(wù)僅限于案涉項目前期建設(shè)資金的籌措，并非全部項目總投資。本院認(rèn)為，根據(jù)博家公司與海某公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》第四條、第八條和《補充合同書》第四條、第八條之約定，海某公司的合同義務(wù)是負(fù)責(zé)案涉項目前期建設(shè)資金的籌措，并非項目總投資。博家公司認(rèn)為海某公司的出資義務(wù)是項目總投資缺乏合同依據(jù)。協(xié)議簽訂后，海某公司自2005年3月8日至2009年9月10日陸續(xù)向項目轉(zhuǎn)入資金3810.5252萬元。一審?fù)徺|(zhì)證的祥和雅居VIP協(xié)議卡、收款收據(jù)及馬某出庭證言證實，博家公司自2009年11月起已經(jīng)開始銷售案涉項目房屋，資金開始回籠。結(jié)合博家公司于2010年5月18日、5月28日、2011年3月1日分別將項目資金3500萬元、2500萬元、700萬元出借給公司財務(wù)人員姚莉用于購買理財產(chǎn)品，以及博家公司2011年7月30日出具的《“祥和雅居”財務(wù)報表》所載案涉項目賬面余額9254.18萬元等事實，一審法院認(rèn)定案涉項目資金充足，依據(jù)充分。且本案一審階段，因博家公司拒不提供案涉項目資料，致使一審法院無法根據(jù)項目原始資料確定項目建設(shè)過程中的資金需求量，進而無法準(zhǔn)確判斷海某公司籌措資金義務(wù)是否在每一階段均履行到位。因此，一審法院在綜合評判本案證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定海某公司對案涉項目的投資到位，并無不當(dāng)。
2.關(guān)于博家公司的合同義務(wù)及履行情況。海某公司主張博家公司的合同義務(wù)是以案涉土地使用權(quán)出資，并與海某公司共同管理使用案涉項目資金，博家公司違反合同義務(wù)，使用項目資金支付土地補償費，并阻礙海某公司參與項目資金管理，構(gòu)成違約。博家公司主張其合同義務(wù)是以土地使用權(quán)投入案涉項目，海某公司負(fù)責(zé)項目所需資金的籌措，案涉項目的相關(guān)負(fù)債應(yīng)由海某公司負(fù)責(zé)清償，博家公司保證了海某公司對項目的參與和管理權(quán)，并未違約。本院認(rèn)為，根據(jù)《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》第四條、第八條和《補充合同書》第四條、第八條之約定，博家公司的合同義務(wù)是以案涉土地使用權(quán)作為投資，與海某公司共同管理和使用項目資金，并負(fù)責(zé)案涉項目報建、開發(fā)、施工等。本案查明，2009年11月10日博家公司編制的《海某資金支出明細(xì)表》載明，博家公司用海某公司為項目籌措的2049萬元支付了案涉土地補償款，對于此節(jié)事實，博家公司在本院二審?fù)徠陂g亦予以認(rèn)可。以案涉土地使用權(quán)投入項目是博家公司的主要合同義務(wù)，博家公司用項目資金支付其應(yīng)自行承擔(dān)的土地補償款，顯然違反了合同約定的投資義務(wù)。博家公司主張案涉項目的相關(guān)負(fù)債應(yīng)由海某公司負(fù)責(zé)清償，缺乏合同依據(jù)，不能成立。同時，經(jīng)本院二審?fù)徍藢?，博家公司未提供充分證據(jù)證明其在決定和實施將案涉項目房屋低價內(nèi)部認(rèn)購、將6700萬元項目資金出借給姚莉等重大財務(wù)事項時，獲得了海某公司的同意，其所稱海某公司工作人員知情應(yīng)推知海某公司明知并同意，缺乏證據(jù)支持，不能成立。故一審法院認(rèn)定博家公司違反了以土地使用權(quán)投資的義務(wù)以及與海某公司共同管理使用項目資金的義務(wù)，并無不當(dāng)。
（二）關(guān)于合同解除時間
1.關(guān)于博家公司能否單方解除合同的問題。博家公司主張，其于2012年9月4日向海某公司發(fā)出《關(guān)于限期履行“祥和花園”住宅項目合同約定投資的函告》，要求;住宅項目合同約定投資的函告》部投資的合同義務(wù)，海某公司拒不履行，依據(jù)《合同法》第九十四條第三項，一個月期滿即2012年10月3日合同已解除。海某公司主張博家公司的函并不具有解除合同的效力。本院認(rèn)為，首先，案涉《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》和《補充合同書》均未約定合同解除條款，故博家公司不享有依據(jù)合同約定單方解除合同的權(quán)利。其次，本案并不符合《合同法》第九十四條第三項規(guī)定的法定解除情形?！逗贤ā返诰攀臈l第三項規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同。本案中，如前所述，沒有充分證據(jù)證明海某公司遲延履行主要債務(wù)或有其他違約情形，故本案不具備該項規(guī)定的法定解除合同情形。因此，一審法院認(rèn)定2012年10月4日這一時間點不能產(chǎn)生合同解除的法律后果，并無不當(dāng)。
2.關(guān)于案涉合同的合意解除問題。《合同法》第九十一條第一款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。本案中，博家公司主張雙方合同解除。2014年9月3日，海某公司基于各種因素考慮，向一審法院遞交書面意見，同意解除與博家公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》。至此，博家公司與海某公司達(dá)成解除合同之合意。一審法院基于本案合同雙方均同意解除合同且合同解除不損害他人利益，認(rèn)定博家公司與海某公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》及《補充合同書》于2014年9月3日解除，并無不當(dāng)。博家公司認(rèn)為一審法院合同解除時間認(rèn)定錯誤的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（三）關(guān)于合同解除后責(zé)任承擔(dān)及利潤計算問題
1.關(guān)于合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。博家公司主張合同解除后，海某公司無權(quán)主張可得利益損失，一審法院存在邏輯矛盾，包括沒有區(qū)分項目完成情況，支持了海某公司合同履行完畢情況下的可得利潤；沒有查明項目應(yīng)繳稅費，未予在成本中扣除；只扣除海某公司的項目投入，未扣除博家公司土地使用權(quán)、借款投入等。海某公司主張其有權(quán)利按照項目完成后的所有利潤包括預(yù)期可得利潤進行分配。本院認(rèn)為，《合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，經(jīng)天正公司和一審法院實地查勘，案涉合同于2014年9月3日解除時，項目已經(jīng)完成大部分開發(fā)建設(shè)工作，合同已實際履行，雙方依據(jù)合同約定各自投入的財產(chǎn)經(jīng)過合同履行行為已結(jié)合并物化為附著于土地之上的房屋，故本案合同解除后已無法適用《合同法》第九十七條規(guī)定的恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，只能以清算的方式對雙方投資利潤進行分配。博家公司與海某公司簽訂的《聯(lián)合開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》第七條及《補充合同書》第六條約定雙方的項目收益分配方式為：項目建成后，住宅樓部分銷售收入在返還各方投資、償還銀行本息、繳納各項稅費后，按各50%比例分配；臨街商業(yè)房及商業(yè)賣場按上述比例進行分割并辦理產(chǎn)權(quán)證，其費用在項目費用中支出。因此，一審法院委托評估機構(gòu)對案涉項目在合同解除時的項目利潤進行整體評估，依據(jù)合同上述約定分配雙方項目利潤，符合本案實際情況，并無不當(dāng)。因博家公司在一審期間未提供案涉項目土地增值稅和企業(yè)所得稅的任何資料，天正公司估價報告未計算上述稅費，故一審法院暫不予扣減，并明確“博家公司在繳納稅費后，可向海某公司主張由其承擔(dān)50%的稅費”，并無不妥。因博家公司對案涉項目的土地投入、建設(shè)施工、管理等費用已在估價報告的利潤計算中予以了相應(yīng)成本扣減，故博家公司主張應(yīng)另行扣減其土地使用權(quán)、借款等投入，缺乏事實根據(jù)。博家公司相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。
2.關(guān)于案涉項目的利潤計算問題。海某公司主張，案涉項目地理位置、周邊配套、小區(qū)建設(shè)等明顯優(yōu)于西安市平均商品住宅水平，但因博家公司拒不提供證據(jù)，客觀上無法準(zhǔn)確獲得案涉項目實際房價，海某公司自愿主張按照較低的西安市住宅平均價格計算利潤，應(yīng)該得到法院的支持。博家公司主張，估價報告得出的住宅銷售價格高于項目實際收入，海某公司上訴主張調(diào)高利潤沒有事實依據(jù)。本院認(rèn)為，一審法院經(jīng)多次咨詢相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜伊私獾?，對于案涉項目利潤有兩種鑒定方式：一是，在項目資料齊備的情況下，以會計審計方式鑒定；二是，在項目資料欠缺情況下，根據(jù)行政機關(guān)備案資料，以評估方式鑒定。兩種方式相較而言，會計審計方式更為客觀、準(zhǔn)確。但是，經(jīng)一審法院先后六次與博家公司談話要求其提供案涉項目資料，博家公司均拒不提交。一審法院只得依程序選定天正公司以評估方式鑒定。天正公司具有相應(yīng)資質(zhì)，評估程序合法，且鑒定人到庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，一審法院以天正公司的估價報告作為本案利潤計算的主要依據(jù)并無不當(dāng)。博家公司一審中對估價報告不予質(zhì)證，其在二審中主張估價報告中的利潤高于實際利潤等，不予支持。海某公司主張應(yīng)以西安市住宅平均價格計算項目利潤，但其提交的證據(jù)不足以推翻天正公司的估價報告，對其該項主張，亦不予支持。
綜上所述，博家公司、海某公司的上訴請求均不能成立，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1536662元，由西安博家實業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1130550元，由陜西海某投資集團有限公司負(fù)擔(dān)406112元。
本判決為終審判決。
審判長 劉小飛
審判員 任雪峰
審判員 楊 卓
二〇一九年四月三十日
法官助理厲文華
書記員趙國亮
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