中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2018)最高法民監(jiān)6號

法定代表人：劉樹森，董事長。

委托訴訟代理人：吳運(yùn)新，北京凡一律師事務(wù)所律師。

二審被上訴人（一審原告）：金某

委托訴訟代理人：王新亭，山東中準(zhǔn)律師事務(wù)所律師。

一審被告：劉樹森

一審被告：張愛英

恒盛公司認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，判決有誤。其主要申訴理由和證據(jù)如下：（一）案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》是為了借新款而出具，其中沒有任何關(guān)于之前借款累計(jì)計(jì)算的表述和約定。首先，事先將《借款協(xié)議》和《借據(jù)》交給謝某并由其籌借款項(xiàng)是慣例，因此案涉《借據(jù)》形成于收到款項(xiàng)之前，有《借據(jù)》不代表出借人已經(jīng)支付款項(xiàng)或恒盛公司已經(jīng)收到款項(xiàng)。其次，案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》的文本中未出現(xiàn)任何關(guān)于之前借款累計(jì)計(jì)算的表述和約定。從《借款協(xié)議》的內(nèi)容看，其間關(guān)于借款期限三個(gè)月、款到計(jì)息等約定，表明《借款協(xié)議》是為了籌借新款而簽訂，其中沒有任何對以往借款進(jìn)行結(jié)算和重新確認(rèn)的表述和約定。金某認(rèn)為案涉借款是對以往借款的結(jié)算即“借新還舊”，應(yīng)當(dāng)舉證證明。（二）原審法院僅依據(jù)金某提交的382萬元有爭議的支付憑證、以及與金某有利害關(guān)系的證人證言，就認(rèn)定金額為400萬元的借據(jù)是恒盛公司對2011年7月1日之前通過謝某向金某借款的累計(jì)結(jié)算，明顯依據(jù)不足且不符合常理。1、金某提供的382萬元支付憑證，出借人均非金某，而且382萬元中只有187萬元實(shí)際交付，在出借人及金額上均與案涉400萬元的債權(quán)金額不符，無法證明二者之間有關(guān)聯(lián)性，不能證明案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》是對雙方以往借款的結(jié)算。2、即便由張凱、劉樹森等人收取的187萬元用于恒盛公司，恒盛公司提交的281萬元的還款憑證，足以證明其已于2011年7月1日之前清償了全部欠款。3、謝某和張凱與金某存在利害關(guān)系，對其二人證言的認(rèn)定違反了證據(jù)規(guī)則。謝某與金某是朋友，其在兩次出庭作證及書面證言中的部分陳述前后矛盾。謝某在第一次出庭作證時(shí)稱，是劉樹森事先出具借款協(xié)議和借據(jù)后，謝某再為其借款；而在后續(xù)訴訟中謝某又稱是先交付借款，再出具借據(jù)。張凱與謝某熟悉，張凱在2010年從恒盛公司辭職前，就到謝某丈夫的弟弟開辦的泰安市永信泰經(jīng)貿(mào)有限公司從事財(cái)會工作。張凱對于其離職后恒盛公司的借款情況并不清楚，且張凱未接受出庭質(zhì)證。因此謝某和張凱的證言存在瑕疵，不能成為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。4、原審判決將案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》認(rèn)定為是雙方對多年借款的累計(jì)計(jì)算，與常理不符。如果是對以往借款的結(jié)算，只需要形成一份結(jié)算確認(rèn)文件，沒有必要出具多份借款協(xié)議和借據(jù)，卻只字不提“結(jié)算”、“重新計(jì)算”；若是對以往借款的結(jié)算，則債權(quán)人應(yīng)當(dāng)清晰、確定，沒有必要事后手動補(bǔ)填；若是對以往借款的結(jié)算，會對結(jié)算日以前的本金、利息一并結(jié)清，并從結(jié)算之日重新計(jì)算利息；而案涉《借款協(xié)議》既約定了借款期限，又約定自收到現(xiàn)款之日起計(jì)息，與常理不符。（三）對于金某實(shí)際交付的187萬元借款，恒盛公司在原審期間提交了已經(jīng)全部清償完畢的還款憑證，但原審法院無視該證據(jù)，未予認(rèn)定。綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)不清、判決不當(dāng)，請求：撤銷一、二審判決，對本案進(jìn)行提審或指令山東省高級人民法院再審本案。

金某提交意見稱：本案的客觀事實(shí)是，2009年經(jīng)謝某介紹其開始借款給恒盛公司。截止到2011年6月底恒盛公司向金某借款余額為400萬元整。因至2011年6月底之前所有借款已陸續(xù)到歸還日期，所以2011年9月14日其將數(shù)份借據(jù)交給謝某并委托謝某到恒盛公司法定代表人劉樹森的辦公室協(xié)商借款如何處理的問題，在場人有劉樹森、謝某及劉樹森的大兒媳王文婷。核算清楚后，恒盛公司收回原有的借據(jù)，重新為金某出具了一份《借款協(xié)議》和一份《借據(jù)》，借款期限3個(gè)月，自2011年7月1日至9月30日。恒盛公司原會計(jì)張凱出庭作證證實(shí)：劉樹森對處理原借據(jù)非常慎重，事后特意打電話把張凱叫到自己的辦公室，辨認(rèn)原借據(jù)的真?zhèn)渭敖杩罱痤~。張凱對十?dāng)?shù)份原借據(jù)確認(rèn)無誤后，由劉樹森的兒媳王文婷燒毀。劉樹森個(gè)人和劉樹森的妻子、兒子、兒媳、以及劉樹森與親屬注冊成立的數(shù)家公司等主體，對外借款數(shù)額特別巨大（據(jù)說有數(shù)億元），其中有銀行貸款，也不乏高利貸。因借款已超期或者屆滿，當(dāng)時(shí)聽說有多家債權(quán)人都準(zhǔn)備起訴。金某為了保障自己利益最大程度的實(shí)現(xiàn)，在國慶節(jié)后就急忙到泰安市中級人民法院立案，起訴恒盛公司。借款事實(shí)有借據(jù)、借款及擔(dān)保協(xié)議、介紹人謝某和恒盛公司原會計(jì)張凱的證言等證據(jù)足以證實(shí)。本案經(jīng)過一審、二審、最高人民法院再審復(fù)查、最高人民檢察院監(jiān)督，均認(rèn)定借款事實(shí)成立，恒盛公司關(guān)于借款協(xié)議沒有實(shí)際履行的主張不成立。恒盛公司惡意纏訟的行為不僅浪費(fèi)司法資源，也加大金某收回債權(quán)的成本，令其多年來苦不堪言。請求最高人民法院客觀公正地處理本案。

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任”。及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定：“被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生?！北景钢?，案涉的《借款協(xié)議》和《借據(jù)》并沒有提及案涉400萬元借款系對以往借款的累計(jì)結(jié)算，且恒盛公司提出金某未按《借款協(xié)議》和《借據(jù)》實(shí)際給付該借款。因?yàn)楹闶⒐咎岢龅摹敖鹉澄磳?shí)際給付借款”的抗辯，屬于消極事實(shí)，無法舉證，故不能要求恒盛公司對此承擔(dān)舉證證明責(zé)任。而金某主張案涉400萬元借款是自2009年5月之后的多筆借款累計(jì)形成的借款金額，無需在《借款協(xié)議》和《借據(jù)》簽訂后向劉樹森轉(zhuǎn)賬。因此，金某應(yīng)對其主張的“案涉400萬元借款是自2009年5月之后多筆借款累計(jì)形成的借款金額”的觀點(diǎn)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

原審中，金某為證明其主張，提交了以下證據(jù)：1、提交6份銀行轉(zhuǎn)賬憑證和相關(guān)證人證言，證明其于2009年至2010年期間，共向恒盛公司轉(zhuǎn)賬382萬元；2、證人謝某出庭作證，證明2011年9月由謝某持有金某所有舊的借款協(xié)議和借據(jù)與恒盛公司換取一份新的《借款協(xié)議》和一份新的《借據(jù)》。3、恒盛公司原財(cái)務(wù)人員張凱的證人證言，證明恒盛公司與金某之間存在多筆借款關(guān)系，且由張凱經(jīng)手的借款協(xié)議和借據(jù)已被恒盛公司收回。

本院經(jīng)調(diào)閱原審卷宗及聽證后審查認(rèn)為，原審判決依據(jù)不足，爭議的事實(shí)問題需進(jìn)一步查明。主要理由如下：（一）原審判決認(rèn)定案涉《借款協(xié)議》《借據(jù)》是對雙方以往借款結(jié)算的主要證據(jù)，是中間人謝某、恒盛公司已離職會計(jì)張凱的證言。但是從兩人證言的內(nèi)容看，尚不足以認(rèn)定案涉《借款協(xié)議》《借據(jù)》是對雙方以往借款的結(jié)算。1、謝某在本案一審?fù)徶谐鐾プ髯C稱：“案涉400萬元的一份《借款協(xié)議》和一張《借據(jù)》是將原來的借款協(xié)議和借據(jù)作廢后，新簽的借款協(xié)議和借據(jù)，該400萬元的借款是從2009年起累計(jì)欠金某的欠款。所換借款協(xié)議和借據(jù)中一張是金某的，還有別人的?！敝x某在與本案相關(guān)聯(lián)的左風(fēng)剛一案中，一審出庭作證時(shí)陳述：“我是一個(gè)介紹人，劉樹森簽上協(xié)議和借據(jù)，他的為人信譽(yù)不高，他兒子和會計(jì)多次找我，他打條，我拿了去借錢，別人都相信我?！薄白蠼?jīng)理看原來的借款協(xié)議不行，上面有張凱的擔(dān)保，人家不相信，在這樣的情況下讓我去換借據(jù)”“欠款從2009年開始累計(jì)下來，往來太多，沒有賬目，是劉樹森的大兒子和大兒媳在我（謝某）辦公室算的”。從上述證言分析，謝某證言中陳述的是“換借據(jù)”而非出借人與借款人之間的結(jié)算。2、證人張凱一審出庭作證稱：“從2009年下半年開始恒盛公司向金某借款，具體借了多少記不清楚了。其本人從2010年10月份之后就很少去公司，后來的情況不清楚。案涉《借款協(xié)議》及《借據(jù)》簽訂時(shí)其不在場，是劉總（劉樹森）給其打電話說借據(jù)和協(xié)議都換了，讓他放心；其擔(dān)任會計(jì)期間，借款的交付有時(shí)候是現(xiàn)金有時(shí)候是打卡上，現(xiàn)金少，大部分都是打到卡上。歸還借款也是銀行轉(zhuǎn)賬”從上述證言分析，張凱證言中陳述的也是“換了協(xié)議和借據(jù)”而非結(jié)算。（二）證人張凱一審出庭作證時(shí)陳述，借款的交付大部分是打到卡上，現(xiàn)金少，還款也是通過銀行轉(zhuǎn)賬。因此，案涉400萬元若系恒盛公司與金某之間自2009年之后多筆借款累計(jì)形成的借款金額，應(yīng)有銀行轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)相印證。原審中，金某提供了382萬元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證，欲證明已給付借款；恒盛公司提供了281萬元的銀行轉(zhuǎn)賬憑證，欲證明已歸還借款。若為結(jié)算，恒盛公司與金某需對雙方之間的出借款和已還款進(jìn)行確認(rèn)和沖抵，但原審法院尚未對雙方各自主張的出借款和已還款，以及相互沖抵等事實(shí)予以審理查明。

綜上所述，原審法院對于雙方爭議的款項(xiàng)是否實(shí)際給付問題尚未查明，認(rèn)定事實(shí)不清，判決依據(jù)不足。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十八條第二款、第二百零六條之規(guī)定，裁定如下：

一、指令山東省高級人民法院再審本案；

二、再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

審判長　　包劍平

審判員　　張淑芳

審判員　　李志強(qiáng)

二〇一九年四月十一日