中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉樹森，董事長。

委托訴訟代理人：吳運新，北京凡一律師事務(wù)所律師。

二審被上訴人（一審原告）：左某某

委托訴訟代理人：王新亭，山東中準(zhǔn)律師事務(wù)所律師。

一審被告：劉樹森

一審被告：張愛英

（一）《借款協(xié)議》和《借據(jù)》是為了借新款而出具，其中沒有任何關(guān)于之前借款累計計算的表述和約定。首先，將“出借人”和“借款金額”項空白的《借款協(xié)議》和《借據(jù)》交給謝某，由其籌借款是習(xí)慣做法。謝某在一審出庭作證時明確表述：“我是一個介紹人，劉樹森簽上協(xié)議和借據(jù)，他的為人信譽不高，他兒子和會計多次找我，他打條，我拿了去借錢，別人都相信我?！备鶕?jù)謝某的證言可知，劉樹森通過謝某借款的習(xí)慣做法是：劉樹森事先將“出借人”和“借款金額”項空白的借款協(xié)議和借據(jù)同時交給謝某，由謝某去借款，即《借據(jù)》形成于收到借款之前。所以，恒盛公司出具案涉《借款協(xié)議》、《借據(jù)》，是在收到款項之前，為了籌借新款而出具的，故持有《借據(jù)》不代表出借人已經(jīng)支付款項或恒盛公司已經(jīng)收到借款。其次，案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》的文本中未出現(xiàn)任何關(guān)于之前借款累計計算的表述和約定。從《借款協(xié)議》的內(nèi)容來看，其間關(guān)于借款期限三個月、款到計息等約定，表明《借款協(xié)議》是為了籌借新款而簽訂，其中沒有任何對以往借款進行結(jié)算和重新確認(rèn)的表述和約定。左某某認(rèn)為案涉借款是對以往借款的結(jié)算，應(yīng)當(dāng)舉證證明。

（二）原審法院僅依據(jù)左某某提交的643萬元有爭議的支付憑證、以及與左某某有利害關(guān)系的證人證言、內(nèi)容不完整的錄音，就認(rèn)定金額總計為1989.275萬元的四份《借據(jù)》是恒盛公司對2011年7月1日之前通過謝某向左某某借款的累計結(jié)算，明顯依據(jù)不足且不符合常理，屬認(rèn)定事實不清。第一，左某某提供的643萬元支付憑證，與案涉四份《借款協(xié)議》載明的借款總金額1989.275萬元，兩者差額高達(dá)1346.275萬元。這1346.275萬元不可能是現(xiàn)金交付，左某某應(yīng)依法提交銀行轉(zhuǎn)賬憑證但其未能提交，說明該借款未實際發(fā)生。不能僅以643萬元的轉(zhuǎn)賬憑證，就認(rèn)定當(dāng)事人之間發(fā)生了1989.275萬元的借款，因此左某某以643萬元的銀行憑證，主張1989.275萬元的債權(quán)，證據(jù)不足。與此同時，恒盛公司提交的741萬元的還款憑證足以證明，該公司已于2011年7月1日之前清償了全部欠款。第二，原審判決認(rèn)定案涉《借款協(xié)議》《借據(jù)》是對以往借款結(jié)算的唯一證據(jù)是中間人謝某、恒盛公司已離職會計張凱的證言。而謝某和張凱均是與左某某有利害關(guān)系的證人，故該二人的證人證言，不具有證明力，不應(yīng)采信。謝某與左某某是朋友，存在利害關(guān)系。謝某在兩次出庭作證及書面證言中的部分陳述前后矛盾。謝某在第一次出庭作證時稱，是劉樹森事先出具《借款協(xié)議》和《借據(jù)》后，謝某再為其借款；而在后續(xù)訴訟中謝某又稱是先交付借款，再出具借據(jù)。對于謝某前后矛盾的陳述，應(yīng)以第一次出庭作證的陳述為準(zhǔn)。張凱也與謝某、左某某存在利害關(guān)系。張凱雖曾在恒盛公司擔(dān)任會計職務(wù)，但在協(xié)助恒盛公司通過謝某借款的過程中，與謝某熟悉。張凱于2010年從恒盛公司正式離職前，就到謝某丈夫的弟弟所開辦的泰安市永信泰經(jīng)貿(mào)有限公司從事財會工作，故張凱作出的與謝某一致且對左某某有利的證言，不應(yīng)予以采信。另，張凱僅于一審期間出庭作證，陳述恒盛公司曾向左某某借款。因其已于2010年從恒盛公司辭職，對于截至2011年7月1日左某某與恒盛公司之間是否仍存在借款，以及案涉《借款協(xié)議》、《借據(jù)》的簽訂情況，張凱并不知情，因此其出庭證言中未涉及恒盛公司欠款總額、累計結(jié)算等內(nèi)容。張凱是在二審期間提交的書面證言中，稱恒盛公司欠付左某某一千多萬元，但該證言系未經(jīng)出庭質(zhì)證的證言，與其在一審出庭作證時的內(nèi)容不符。因此，張凱后續(xù)出具的該書面證言不能作為證據(jù)采信。原審法院在沒有其他證據(jù)印證的情況下，僅依據(jù)謝某、張凱的證言，就認(rèn)定案涉《借款協(xié)議》、《借據(jù)》是對以往借款的結(jié)算，違反了證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，導(dǎo)致對本案事實認(rèn)定不清。第三，左某某提交的錄音，內(nèi)容不完整、語焉不詳、存在被剪輯的可能，不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。左某某于二審期間，提交了一審訴訟過程中與劉樹森的談話錄音，以及錄音文字整理稿。但是該錄音文件本身并不完整，存在被剪輯的可能。左某某提交的文字整理稿，完全是對錄音內(nèi)容的隨意拼湊和歪曲，與錄音內(nèi)容本身不符，且在商談過程中，劉樹森從未認(rèn)可欠付左某某款項，更未對案涉1989.275萬元予以認(rèn)可。恒盛公司申請對錄音進行鑒定，但原審法院均未予準(zhǔn)許，且未說明理由。因此，該錄音文件不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，原審判決采信左某某偷錄的錄音證據(jù)，導(dǎo)致認(rèn)定事實錯誤。

（三）原審判決將案涉《借款協(xié)議》和《借據(jù)》認(rèn)定為是對之前借款的累計計算，與常理不符。如果是對以往借款的結(jié)算，只需要形成一份結(jié)算確認(rèn)文件，沒有必要出具多份《借款協(xié)議》和《借據(jù)》，且只字不提“結(jié)算”、“重新計算”。若是對以往借款的結(jié)算，則債權(quán)人應(yīng)當(dāng)清晰、確定，沒有必要事后手動補填。另外，謝某稱分開出具《借款協(xié)議》和《借據(jù)》是因恒盛公司無法一次性還款，需分期付款，但案涉四份《借款協(xié)議》約定的借款期限、還款期限均相同，所謂“分期付款”的解釋不成立。最后，按照常理，若是對以往借款的結(jié)算，會對結(jié)算日以前的本金、利息一并結(jié)清，并從結(jié)算之日重新計算利息，而案涉《借款協(xié)議》、《借據(jù)》約定了借款期限的同時，又約定自收到現(xiàn)款之日起計息，與常理不符。因此，以上種種不符合常理之處只能表明，案涉《借款協(xié)議》、《借據(jù)》不是對以往借款的結(jié)算，而是為了借新款。事實上，恒盛公司一次性出具五份《借款協(xié)議》、《借據(jù)》，是因謝某認(rèn)為，向一個人一次性借2000多萬元存在困難，因此才按照謝某的要求，分割為五份，是為了借款方便，而不是為了還款方便。

(四)對于左某某提交的643萬元借款憑證，恒盛公司提交了已經(jīng)全部清償完畢的還款憑證，然而原審判決僅采信左某某的單方證據(jù)，不審查更不采信恒盛公司的還款證據(jù)，未對雙方之間的借款、還款事實進行全面審理，導(dǎo)致認(rèn)定事實不清。綜上，在案涉《借款協(xié)議》約定的借款期限內(nèi)及以后，左某某均未向恒盛公司交付相應(yīng)款項，因此左某某主張的借款根本不存在。原審判決認(rèn)定事實不清，判決有誤。懇請最高人民法院依法再審，維護申訴人的合法權(quán)益。

左某某提交意見稱：本案的客觀事實是，2009年經(jīng)謝某介紹，左某某借款給恒盛公司。截止到2011年6月底恒盛公司向左某某借款余額1989.275萬元。因為至2011年6月底之前所有借款已陸續(xù)到歸還日期，所以2011年9月14日左某某將十?dāng)?shù)份借據(jù)交給謝某并委托謝某到恒盛公司法定代表人劉樹森的辦公室協(xié)商借款如何處理的問題，在場人有劉樹森、謝某及劉樹森的大兒媳王文婷，核算清楚后，恒盛公司收回原有的借據(jù)，重新為左某某出具了4份借款協(xié)議、借據(jù)，借款期限3個月，自2011年7月1日至9月30日。恒盛公司原會計張凱出庭作證證實：劉樹森對處理原借據(jù)非常慎重，事后特意打電話把張凱叫到自己的辦公室，辨認(rèn)原借據(jù)的真?zhèn)渭敖杩罱痤~。張凱對十?dāng)?shù)份原借據(jù)確認(rèn)無誤后，由劉樹森的兒媳王文婷燒毀。劉樹森個人和劉樹森的妻子、兒子、兒媳、以及劉樹森與親屬注冊成立的數(shù)家公司等主體，向外借款數(shù)額特別巨大（據(jù)說有數(shù)億元），其中有銀行貸款，也不乏高利貸。由于借款超期或者屆滿，當(dāng)時聽說有多家債權(quán)人都準(zhǔn)備起訴。左某某為了保障自己的利益最大程度的實現(xiàn)，在國慶節(jié)后立即到泰安市中級人民法院立案，起訴恒盛公司。一審法院向恒盛公司送達(dá)起訴狀后，劉樹森通過謝某找左某某庭前和解，在左某某公司的餐廳，劉樹森提出用房地產(chǎn)抵債。由于劉樹森用于抵債的財產(chǎn)要價太高，雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議。在場人有謝某、劉樹森、左某某等。左某某將與劉樹森、謝某等商談的過程進行了錄音。二審期間錄音證據(jù)提交法庭后雙方進行了質(zhì)證。借款事實有借據(jù)、借款及擔(dān)保協(xié)議、介紹人謝某和恒盛公司的原會計張凱的證言，以及協(xié)商還款事宜的錄音等證據(jù)足以證實。本案經(jīng)過一審、二審、最高人民法院再審復(fù)查、最高人民檢察院監(jiān)督，均認(rèn)定借款事實成立，恒盛公司關(guān)于借款協(xié)議沒有實際履行的主張不成立。恒盛公司惡意纏訟的行為不僅浪費司法資源，也加大左某某收回債權(quán)的成本，令其多年苦不堪言。請求最高人民法院客觀公正地處理本案。

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任”。及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定：“被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。”本案中，案涉的《借款協(xié)議》和《借據(jù)》并沒有提及案涉1989.275萬元借款系對以往借款的累計結(jié)算，且恒盛公司提出左某某未按借款協(xié)議和借據(jù)實際給付借款。因恒盛公司提出的“左某某并未實際給付借款”的抗辯，屬于消極事實，無法舉證，故不能要求恒盛公司對此承擔(dān)舉證證明責(zé)任。而左某某主張案涉1989.275萬元借款是自2009年之后的多筆借款累計形成的借款金額，故不必在《借款協(xié)議》和《借據(jù)》簽訂后向恒盛公司轉(zhuǎn)賬。由此，左某某應(yīng)對其主張的“案涉1989.275萬元借款是自2009年之后多筆借款累計形成的借款金額”的觀點承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

原審中，左某某為證明其主張，提交了以下證據(jù)：1、提交9份轉(zhuǎn)賬憑證，證明其于2010年4月13日至2010年10月20日期間，共向恒盛公司轉(zhuǎn)賬643萬元；2、證人謝某出庭作證，證明2011年9月14日由謝某持有左某某所有舊的借款協(xié)議和借據(jù)與恒盛公司換取四份新的《借款協(xié)議》和四份新的《借據(jù)》。3、恒盛公司原財務(wù)人員張凱的證人證言，證明恒盛公司與左某某之間存在多筆借款關(guān)系，且由張凱經(jīng)手的借款協(xié)議和借據(jù)已被恒盛公司收回。4、提供2011年10月22日左某某、謝某、劉樹森等人的錄音，證明恒盛公司自認(rèn)借款未還以及雙方協(xié)商以房抵債的事宜。

本院經(jīng)調(diào)閱原審卷宗及聽證后審查認(rèn)為，原審判決證據(jù)不足，爭議的事實問題需進一步查明，主要理由如下：（一）原審判決認(rèn)定案涉四份《借款協(xié)議》、《借據(jù)》是對以往借款結(jié)算的主要證據(jù)，是中間人謝某、恒盛公司已離職會計張凱的證言。但是，從兩人證言的內(nèi)容看，尚不足以認(rèn)定案涉四份《借款協(xié)議》、《借據(jù)》是對以往借款的結(jié)算。1、謝某在一審出庭作證時陳述：“我是一個介紹人，劉樹森簽上協(xié)議和借據(jù)，他的為人信譽不高，他兒子和會計多次找我，他打條，我拿了去借錢，別人都相信我”“左經(jīng)理看原來的借款協(xié)議不行，上面有張凱的擔(dān)保，人家不相信，在這樣的情況下讓我去換借據(jù)”“從2009年開始累計下來，往來太多，沒有賬目，是劉樹森的大兒子和大兒媳在我（謝某）辦公室算的”。從上述證言分析，謝某證言中陳述的是“換借據(jù)”而非出借人與借款人之間的結(jié)算。2、證人張凱一審出庭作證稱：恒盛公司向左某某借款是從2009年開始，具體借了多少不清楚。他自2010年11月生病后很少去公司，有事就去，沒事就不去。因為沒有參加，不清楚案涉借款協(xié)議情況，只知道換協(xié)議了，有張凱簽字的協(xié)議銷毀了，從2010年10月份之后怎么弄的都不清楚了。二審中，張凱提交書面證言稱：到2010年11月份我有病離開崗位時恒盛公司累計借左某某一千多萬元，具體數(shù)記不清了。2011年9月份，劉樹森打電話告訴我，我原來代表公司出具的借條都收回來了，換了新合同新借據(jù)。后來我去公司，在劉樹森辦公室，劉樹森的兒媳王文婷拿出原借條和借款協(xié)議讓我看，有十多張。劉樹森讓王文婷把這些借條和協(xié)議燒了。從上述證言分析，一是證人張凱在一審?fù)徶械漠?dāng)庭證言與二審提交的書面證言，在金額問題上的陳述存在前后不一；二是張凱證言中陳述的是“換了新合同新借據(jù)”而非結(jié)算。（二）證人張凱在二審階段提交的書面證言中稱“都是我拿著劉樹森簽字的借據(jù)送給左某某等人，劉樹森與這些人從沒有見過面。借款的方式是通過銀行轉(zhuǎn)賬，多是打到劉樹森、張凱、劉沛林等人的卡上或賬號上?！币虼?，若案涉1989.275萬元系自2009年之后多筆借款累計形成的借款金額，應(yīng)有銀行轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)相印證。左某某在原審中僅提供了643萬元的轉(zhuǎn)賬憑證，在忽略該轉(zhuǎn)賬憑證尚有爭議以及恒盛公司主張的已還款是否成立等情況下，該643萬元的轉(zhuǎn)賬憑證與左某某主張的案涉1989.275萬元借款之間相差1346.275萬元。原審法院尚未對雙方各自主張的出借款和已還款，以及相互沖抵等事實予以審理查明。（三）二審?fù)徶校瑒渖瓕τ谧竽衬程峤坏恼勗掍浺舻恼鎸嵭杂挟愖h。因一方當(dāng)事人對錄音的真實性不予認(rèn)可，且該錄音未經(jīng)鑒定，真實性不能確定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第三項的規(guī)定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

綜上所述，原審法院對于雙方爭議的款項是否實際給付問題尚未查明，認(rèn)定事實不清，判決依據(jù)不足。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十八條第二款、第二百零六條之規(guī)定，裁定如下：

一、指令山東省高級人民法院再審本案；

二、再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

審判長　　包劍平

審判員　　張淑芳

審判員　　李志強

二〇一九年四月十一日