中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2018)最高法民申6304號(hào)
再審申請(qǐng)人(一審被告、二審上訴人）：山東微藍(lán)服飾有限公司,住所地山東省惠民縣魏集工業(yè)園。
法定代表人：曹殿君，該公司執(zhí)行董事。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：山東濱州城建集團(tuán)公司,住所地山東省濱州市黃河**路**號(hào)。
法定代表人：曹慶訓(xùn)，該公司經(jīng)理。
再審申請(qǐng)人山東微藍(lán)服飾有限公司（以下簡(jiǎn)稱微藍(lán)公司）因與被申請(qǐng)人山東濱州城建集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱城建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（2017）魯民終1440號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
微藍(lán)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1、一審、二審判決解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》適用法律錯(cuò)誤，案涉合同不符合解除條件。起訴時(shí)城建公司的施工處于“填充物內(nèi)外墻抹灰完成”階段，微藍(lán)公司依據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)付款至50%，即350萬(wàn)元，微藍(lán)公司實(shí)際支付423萬(wàn)元，不存在城建公司所稱的“沒有履行給付工程款義務(wù)”的違約情形，城建公司無(wú)權(quán)單方解除。一審、二審判決認(rèn)定案涉工程“擅自開工、違法施工”，是用司法權(quán)替代行政權(quán)。是否違法施工應(yīng)當(dāng)由建設(shè)行政主管部門作出認(rèn)定，不是可以解除合同的法定條件。實(shí)際上，案涉工程是建設(shè)局允許先開工、后補(bǔ)辦施工證的工程，工地現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督及送樣檢驗(yàn)正常進(jìn)行，建設(shè)局質(zhì)監(jiān)站對(duì)工程的“地基和基礎(chǔ)工程質(zhì)量&**;以及“主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量”做過(guò)兩次分次驗(yàn)收，并頒發(fā)了優(yōu)良工程證書。城建公司單方撤場(chǎng)并解除合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。2、一審、二審判決認(rèn)定的工程欠款數(shù)額1672806.66元過(guò)高，微藍(lán)公司提出異議的工程款和10萬(wàn)元的簽證費(fèi)用不應(yīng)得到認(rèn)定?！豆こ淘靸r(jià)鑒定意見書》包含了多項(xiàng)不實(shí)的核算，對(duì)此，微藍(lán)公司在一審時(shí)提出了書面異議，鑒定機(jī)構(gòu)的答復(fù)不能充分反駁微藍(lán)公司的異議。應(yīng)當(dāng)重新鑒定。10萬(wàn)元是微藍(lán)公司對(duì)“確認(rèn)簽證”預(yù)先支付的工程款，不是雙方共同確認(rèn)的簽證費(fèi)用，城建公司對(duì)該10萬(wàn)元也沒能提供對(duì)應(yīng)工程量證據(jù)，不應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。3、一審、二審判決未扣除5%工程保修金不符合合同約定。城建公司撤場(chǎng)時(shí)，案涉工程的安裝工程、裝修工程、屋面工程均已施工，涉及工程量已經(jīng)計(jì)入工程總造價(jià)，這些工程的保質(zhì)期為二至五年。4、一審、二審判決未對(duì)工程質(zhì)量是否合格予以查實(shí)。案涉工程存在大量質(zhì)量問(wèn)題，微藍(lán)公司提供了四組照片為證。案涉工程的一些分項(xiàng)工程如裝飾工程、安裝工程、屋面防水工程等均未通過(guò)質(zhì)檢站的檢驗(yàn)驗(yàn)收。判令微藍(lán)公司支付工程款缺乏法律依據(jù)。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)再審申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛梢约疤峤坏淖C據(jù)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：一、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)否解除；二、工程造價(jià)如何認(rèn)定；三、工程質(zhì)量保修金應(yīng)否扣除；四、微藍(lán)公司應(yīng)否支付工程款。
關(guān)于焦點(diǎn)問(wèn)題一，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)否解除的問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條第一款規(guī)定“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證……”和第六十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款”，依法申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證是建設(shè)單位在開工前應(yīng)盡的義務(wù)，未取得施工許可證，不能擅自開工。根據(jù)本案一審、二審查明的事實(shí)，微藍(lán)公司作為建設(shè)單位一直未辦理案涉工程的建設(shè)工程施工許可證。如果案涉工程重新開工，將面臨被責(zé)令停止施工的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情形下，二審判決解除《建設(shè)工程施工合同》并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于焦點(diǎn)問(wèn)題二，工程造價(jià)如何認(rèn)定的問(wèn)題。本案中，一審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法委托濱州市乾誠(chéng)工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，并依據(jù)《工程造價(jià)鑒定意見書》對(duì)工程造價(jià)作出認(rèn)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：一、鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；二、鑒定程序嚴(yán)重違法的；三、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；四、經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形?！蔽⑺{(lán)公司主張對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，但未提出證據(jù)證明存在該條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新鑒定的情形，因此，二審判決有關(guān)工程造價(jià)的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于10萬(wàn)元的認(rèn)定問(wèn)題，一審訴訟期間，微藍(lán)公司向法院提交由雙方共同簽字確認(rèn)、落款時(shí)間為2015年10月10日的證明一份，證實(shí)微藍(lán)公司對(duì)城建公司向法院提交的部分其未簽字的簽證予以認(rèn)可，并針對(duì)簽證事宜向城建公司付款10萬(wàn)元。在此情形下，二審判決將該10萬(wàn)元計(jì)入工程造價(jià)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于焦點(diǎn)問(wèn)題三，工程質(zhì)量保修金應(yīng)否扣除的問(wèn)題。雖然雙方當(dāng)事人在合同中約定，工程結(jié)算完成后扣除保修費(fèi)，但是案涉工程并未施工完畢，且約定質(zhì)保期二年的工程自停工至今已經(jīng)超過(guò)兩年期間，約定質(zhì)保期五年的屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏等工程，微藍(lán)公司并未提交證據(jù)證明已經(jīng)施工完畢，均不符合雙方約定扣除質(zhì)量保修費(fèi)的條件，故在此情形下，二審判決未扣除保修費(fèi)并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于焦點(diǎn)問(wèn)題四，微藍(lán)公司應(yīng)否支付工程款的問(wèn)題。案涉《建設(shè)工程施工合同》解除后，對(duì)于城建公司已經(jīng)完成的工程部分，微藍(lán)公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程款。微藍(lán)公司主張城建公司已經(jīng)完成的工程部分存在重大質(zhì)量問(wèn)題，但根據(jù)一審、二審查明的事實(shí)，案涉工程“地基;地基和基礎(chǔ)工程質(zhì)量&**ldquo;主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量”已經(jīng)過(guò)階段性分項(xiàng)驗(yàn)收，并被認(rèn)定為優(yōu)良工程，對(duì)于其他已施工的分項(xiàng)工程項(xiàng)目微藍(lán)公司也未提交充足證據(jù)證明存在質(zhì)量不合格問(wèn)題。故在此情形下，二審判決認(rèn)定微藍(lán)公司應(yīng)支付相應(yīng)工程款并無(wú)不當(dāng)。
綜上，微藍(lán)公司的再審事由不成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回山東微藍(lán)服飾有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 劉 敏
審判員 王友祥
審判員 謝愛梅
二〇一九年二月二十六日
書記員 武澤龍
成為第一個(gè)評(píng)論者