中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2018)最高法民申6082號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司。住所地:浙江省紹興市柯橋區(qū)楊汛橋鎮(zhèn)楊汛路**號。
法定代表人:金吉祥,該公司董事長。
再審申請人(一審被告、二審被上訴人):浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司安徽分公司。。住所地:安徽省合肥市龍崗開發(fā)區(qū)管委會**#樓
負責(zé)人:馮祥軍,該公司經(jīng)理。
以上兩再審申請人共同委托訴訟代理人:王俊,安徽華騰律師事務(wù)所律師。
以上兩再審申請人共同委托訴訟代理人:洪紹泉,安徽兄弟律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、二審上訴人):安徽鴻路鋼結(jié)構(gòu)(集團)股份有限公司。住所地:安徽省合肥市雙鳳工業(yè)區(qū)。
法定代表人:王軍民,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:王永平,北京大成(合肥)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:宣禮揚,北京大成(合肥)律師事務(wù)所律師。
再審申請人浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司(以下簡稱寶業(yè)公司)、浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司安徽分公司(以下簡稱寶業(yè)安徽分公司)因與安徽鴻路鋼結(jié)構(gòu)(集團)股份有限公司(以下簡稱鴻路公司)建設(shè)工程分包合同糾紛一案,不服安徽省高級人民法院(以下簡稱安徽高院)(2017)皖民終29號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
寶業(yè)公司、寶業(yè)安徽分公司申請再審稱,一、二審法院認定案涉不可確定部分的鋼結(jié)構(gòu)系由鴻路公司提供,缺乏證據(jù)證明。鴻路公司應(yīng)當(dāng)對其完成的工程量或交付的鋼構(gòu)件承擔(dān)舉證責(zé)任,而二審法院將舉證責(zé)任分配給再審申請人是錯誤的。1.依據(jù)總包和分包合同約定,鴻路公司須在施工前提供鋼構(gòu)件加工圖,由業(yè)主和設(shè)計院審核通過后才能加工。因此,《鋼構(gòu)件制作方案審批表及附件》《鋼結(jié)構(gòu)吊裝方案審批表及附件》《大陸馬牌輪胎(合肥)有限公司二期工程鋼構(gòu)件焊縫質(zhì)量檢測報告》等證據(jù)是施工前鴻路公司應(yīng)當(dāng)提交的材料,不能作為證據(jù)佐證涉案鋼結(jié)構(gòu)全部由鴻路公司制作安裝。2.《鋼結(jié)構(gòu)出庫清單》由鴻路公司單方制作,在清單上沒有寶業(yè)安徽分公司工作人員簽字確認,不能據(jù)此認定鴻路公司交付了鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件。3.依據(jù)總包合同約定,分包合同是備案合同。鴻路公司在施工前必須提供鋼材合格證、出廠合格證等方能施工。涉案工程已經(jīng)按鴻路公司提供的文件進行備案,未完成的工程及次要構(gòu)件的采購由第三人完成,但為保證建檔材料的一致性和工期要求,全部沿用原單位備案的材料。合肥市城市建設(shè)檔案館備案的案涉工程《鋼構(gòu)件出廠合格證》等證據(jù)不能作為其履行全部合同的證據(jù)。4.依據(jù)《分包協(xié)議》和會議紀要約定,鴻路公司將剩余構(gòu)件送至施工現(xiàn)場,僅達到第二次付款171萬元的條件,亦與鑒定意見書可確定量924.251噸基本相符。因此,請款單和寶業(yè)安徽分公司的付款無法證明不可確定的工程量由其施工。二、再審申請人有證據(jù)證明不可確定的工程量不是鴻路公司進行施工。1.在一、二審期間,鴻路公司提交證據(jù)深化圖(工程量),雙方對深化圖中鴻路公司完成的工程量進行了確認,明確所有C型檁條為河北眾邦建設(shè)有限公司(以下簡稱河北眾邦公司)提供,Z型除河北眾邦公司提供的外,其余為鴻路公司提供,吊架和其它構(gòu)件除項目部采購和河北眾邦公司采購的外,其余為鴻路公司提供,同時在其它各詳圖中明確了鴻路公司提供構(gòu)件的工程量范圍,說明深化圖明確鴻路公司實際的施工范圍。鑒定意見書的不可確定量,是鴻路公司未完成的工程量及不在總包合同范圍內(nèi)的工程量。2.再審申請人二審階段提交了十一份合同及附件,證明不可確定量由其他公司進行施工。因原審法官誘導(dǎo),再審申請人將十一份合同撤回。但在庭審后,再審申請人仍向安徽高院提交了三份合同、付款記錄、工程指令單、工程決算審計定案確認表,欲證明不確定的工程量由寶業(yè)安徽分公司交由河北眾邦公司、安徽東皖公司設(shè)備安裝制造分公司等公司進行施工。三、二審法院誘導(dǎo)再審申請人撤回提交的證據(jù)程序違法。二審期間,再審申請人提供了十一份合同及結(jié)算單,以證明案涉工程最后由多家公司進行施工,不可確定量由河北眾邦公司等公司進行施工。因二審法院誘導(dǎo),再審申請人將十一份合同撒回。但再審申請人在撒回證據(jù)后,仍向安徽高院重新提交相應(yīng)證據(jù),安徽高院以超過舉證期限不予認定,屬于程序違法。綜上,請求依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項規(guī)定再審本案。
鴻路公司向本院提交意見稱,鴻路公司在原審提供的《鋼構(gòu)件制作方案審批表及附件》《鋼結(jié)構(gòu)吊裝方案審批表及附件》《鋼結(jié)構(gòu)出庫清單》等證據(jù),能夠證明案涉不可確定鋼構(gòu)件系由其制作,而寶業(yè)公司未能在舉證期限內(nèi)證明案涉不可確定鋼構(gòu)件系由其委托第三方制作。二審法院認定事實清楚。寶業(yè)公司在二審法院多次釋明要求其提供案涉不可確定鋼構(gòu)件系由其委托第三方制作的證據(jù),但寶業(yè)公司在提供11份合同并質(zhì)證后,當(dāng)場撤回該11份合同,該行為系對自身權(quán)利的放棄,應(yīng)承擔(dān)不利的后果,寶業(yè)公司主張二審法院誘導(dǎo)其撤回證據(jù)沒有事實依據(jù)。
本院經(jīng)審查認為,本案應(yīng)審查的主要問題為:一、在案證據(jù)能否證明案涉不可確定部分的鋼結(jié)構(gòu)由鴻路公司提供。二、二審是否存在程序違法應(yīng)當(dāng)啟動再審的情形。
一、在案證據(jù)能否證明案涉不可確定部分的鋼結(jié)構(gòu)由鴻路公司提供。再審申請人主張不可確定的鋼結(jié)構(gòu)823.598噸系河北眾邦公司等提供,其在一審中未能提供證據(jù)證明。為查清案件事實,二審法院在庭審中明確要求再審申請人在庭審后5個工作日內(nèi)提交案涉鋼結(jié)構(gòu)來源材料的相關(guān)證據(jù),但其在指定舉證期限內(nèi)未履行舉證責(zé)任。庭審結(jié)束后,經(jīng)二審法院多次釋明,再審申請人提交了11份合同以證明訴爭鋼結(jié)構(gòu)系其提供。經(jīng)二審法院組織寶業(yè)公司、寶業(yè)安徽分公司、鴻路公司和鑒定機構(gòu)質(zhì)證后,確定11份合同中僅有3份合同與訴爭鋼結(jié)構(gòu)有關(guān),分別是寶業(yè)安徽分公司與河北眾邦公司于2012年12月1日、6日簽訂的《大陸馬牌輪胎擴建項目鋼結(jié)構(gòu)分包合同》《大陸馬牌輪胎二期廠房擴建項目龍骨檁條制作安裝補充協(xié)議》、寶業(yè)安徽分公司與湖北弘毅建筑裝飾工程有限公司上海第二分公司于2012年8月23日簽訂的《大陸馬牌輪胎擴建廠房墻面維護及安裝工程分包合同》。因再審申請人在一、二審期間一直主張將鴻路公司未完工程交由河北眾邦公司繼續(xù)承建,而第三份合同的簽訂主體并非河北眾邦公司,且簽訂時間是2012年8月23日,形成于《會議紀要》前幾個月,故二審法院對第三份合同未予采信并無不當(dāng)。鴻路公司認為11份合同與不可確定的鋼結(jié)構(gòu)823.598噸有關(guān)的工程量價款只有520970元,但為盡快解決雙方之間的紛爭,早日拿到工程款,同意按照112.9萬元扣除,二審法院對該款項也予以扣除。質(zhì)證結(jié)束后,寶業(yè)公司又當(dāng)場撤回該11份合同,主張不再作為二審新的證據(jù)提供。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明,但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前,當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”本案中,鴻路公司在原審中提供了安徽省建科監(jiān)理有限公司備案的《鋼構(gòu)件制作方案審批表及附件》《鋼結(jié)構(gòu)吊裝方案審批表及附件》《鋼結(jié)構(gòu)出庫清單》、安徽省建筑工程質(zhì)量第二監(jiān)督檢測站備案的《大陸馬牌輪胎(合肥)有限公司二期工程鋼構(gòu)件焊縫質(zhì)量檢測報告》、交由運輸公司送往工地的運輸清單、合肥市城市建設(shè)檔案館備案的案涉工程《鋼構(gòu)件出廠合格證》等證據(jù)佐證不可確定的鋼結(jié)構(gòu)823.598噸系由其提供,鴻路公司已初步完成該項主張的舉證責(zé)任,而再審申請人未能提供相反證據(jù)證明案涉不可確定的823.598噸鋼結(jié)構(gòu)系由其委托第三方制作,應(yīng)承擔(dān)不利的后果。此外,再審申請人在訴訟中撤回證據(jù),系其對訴訟權(quán)利的處分,亦應(yīng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的不利后果。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十七條規(guī)定:“再審申請人提供的新的證據(jù),能夠證明原判決、裁定認定基本事實或者裁判結(jié)果錯誤的,應(yīng)當(dāng)認定為民事訴訟法第二百條第一項規(guī)定的情形。對于符合前款規(guī)定的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令再審申請人說明其逾期提供該證據(jù)的理由;拒不說明理由或者理由不成立的,依照民事訴訟法第六十五條第二款和本解釋第一百零二條的規(guī)定處理?!钡谌侔耸藯l第一款規(guī)定:“再審申請人證明其提交的新的證據(jù)符合下列情形之一的,可以認定逾期提供證據(jù)的理由成立:(一)在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)存在,因客觀原因于庭審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的;(二)在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn),但因客觀原因無法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的;(三)在原審?fù)徑Y(jié)束后形成,無法據(jù)此另行提起訴訟的。”本案中,再審申請人向本院提交19份證據(jù),欲證明其申請再審主張的成立。經(jīng)查,再審申請人主張其向本院提交的證據(jù)8-12、證據(jù)14-19系新的證據(jù),其余均為原審中已經(jīng)提供過的證據(jù)。但是,上述新的證據(jù)均形成于二審判決之前,屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十八條第一款第一、二項規(guī)定的新發(fā)現(xiàn)或者新取得的證據(jù),再審申請人據(jù)此欲推翻二審判決,需說明其逾期提供該證據(jù)的理由,且僅限于因客觀原因無法發(fā)現(xiàn)或者取得的情況下才能被法院采信。本院組織當(dāng)事人詢問時,再審申請人主張其逾期提供該證據(jù)的理由為:一審法院已經(jīng)確定了鴻路公司應(yīng)承擔(dān)不可確定工程量由其制作的舉證責(zé)任,因此不予舉證。再審申請人逾期提供證據(jù)的理由系基于其自身對舉證責(zé)任的主觀判斷,在二審法院多次釋明的情況下,其依然撤回了11份合同,顯然不屬于因客觀原因無法發(fā)現(xiàn)或者取得的情況,不符合民訴法解釋第三百八十八條規(guī)定的情形。再審申請人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,其申請再審不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項規(guī)定的情形,其關(guān)于“不可確定的鋼結(jié)構(gòu)823.598噸不是由鴻路公司進行施工”的再審理由不能成立。
二、二審是否存在程序違法應(yīng)當(dāng)啟動再審的情形。再審申請人主張二審法院誘導(dǎo)其撤回提交的證據(jù),屬于程序違法。本院認為,再審申請人提出上述再審申請事由不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的程序違法應(yīng)當(dāng)啟動再審的法定事由。
綜上,寶業(yè)公司、寶業(yè)安徽分公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司、浙江寶業(yè)建設(shè)集團有限公司安徽分公司的再審申請。
審判長 寧 晟
審判員 李相波
審判員 謝 勇
二〇一九年六月十二日
法官助理張楊民
書記員張曉旭
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