中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2018）最高法民申6062號
再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省漢川市。
再審申請人（一審第三人、二審被上訴人）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省漢川市。
陳某某、張某某共同委托訴訟代理人：盛捷，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
陳某某、張某某共同委托訴訟代理人：李思民，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：漢川市仙女鞋業(yè)有限公司。住所地：湖北省漢川市城關(guān)仙女工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：馬紅生，該公司經(jīng)理。
被申請人（一審第三人、二審上訴人）；湖北恒鑫建筑裝飾工程有限責任公司。住所地：湖北省漢川市分水街。
法定代表人：黃喬炎，該公司經(jīng)理。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：許木才，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省漢川市。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：陳義成，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市武昌區(qū)。
再審申請人陳某某、張某某因與被申請人漢川市仙女鞋業(yè)有限公司（以下簡稱仙女鞋業(yè)）、湖北恒鑫建筑裝飾工程有限公司（以下簡稱恒鑫公司）、陳義成、許木才建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3238號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
陳某某、張某某申請再審稱，一、二審法院認定以2013年6月7日仙女鞋業(yè)與恒鑫公司簽訂《仙女鞋業(yè)綜合樓工程承包合同》（以下簡稱《610元/㎡合同》）約定的單價610元/㎡作為結(jié)算依據(jù)，缺乏證據(jù)證明。本案中，實際發(fā)包人陳義成、許木才和實際施工人張某某、陳某某之間無合同約定，且陳義成當庭認可陳某某、張某某要求以定額價進行結(jié)算的主張，依法應(yīng)以司法鑒定結(jié)論來確定本案涉案工程價款。陳義成、許木才投資回報率超過200%，以司法鑒定為結(jié)算依據(jù)是最合理的。二、二審法院適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程解釋》）的規(guī)定，否定司法鑒定結(jié)論，屬適用法律不當。根據(jù)法律規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。因此，案涉建設(shè)工程施工合同對再審申請人不產(chǎn)生約束力?！?10元/㎡合同》是陳義成為辦理工程相關(guān)手續(xù)所用，再審申請人不知曉該合同，原審法院推定再審申請人知曉該合同沒有事實依據(jù)。三、二審法院認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證。仙女鞋業(yè)與湖北凌峰建筑工程有限公司（以下簡稱凌峰公司）2013年7月10日訂立的《職工宿舍樓施工合同》（以下簡稱《凌峰公司合同》）未在本案原一審、二審、發(fā)回重審一審中被仙女鞋業(yè)作為證據(jù)提交過，亦未經(jīng)陳某某、張某某質(zhì)證，且與本案施工合同在施工工藝、施工時間、設(shè)計要求等方面無可比性，不能作為本案判決的依據(jù)。四、審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避。本案發(fā)回重審后二審及原二審的合議庭成員反復參與審判，影響本案的公正審判，應(yīng)當回避。綜上，再審申請人的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項、第七項規(guī)定的情形，請求本院再審本案。
仙女鞋業(yè)、恒鑫公司、許木才、陳義成未向本院提交意見。
本院經(jīng)審查認為，本案應(yīng)當審查的主要問題是：1.案涉建設(shè)工程的結(jié)算依據(jù)。2.凌峰公司的合同是否屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證的主要證據(jù)。3.重審二審是否存在審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的情形。
一、關(guān)于案涉建設(shè)工程的結(jié)算依據(jù)。本案中，仙女鞋業(yè)與恒鑫公司先后于2013年5月12日、6月7日、6月8日簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《580元/㎡合同》）《610元/㎡合同》《仙女鞋業(yè)綜合樓工程承包合同》（以下簡稱《860元/㎡合同》），三份建設(shè)工程施工合同分別約定單價為580元/㎡、610元/㎡、860元/㎡。（一）根據(jù)原審查明的事實，陳義成、許木才借用仙女鞋業(yè)的資質(zhì)、公章及證照進行開發(fā)，工程款均由陳義成、許木才個人實際支付，涉案工程交付陳義成、許木才后，陳義成、許木才以仙女鞋業(yè)的名義出售，故陳義成與許木才為涉案工程的實際發(fā)包人，仙女鞋業(yè)為名義上的發(fā)包人。同時，陳義成作為實際發(fā)包人認可陳某某、張某某為實際施工人，且許木才亦對陳某某、張某某有付款行為，故原審認定陳某某、張某某為案涉工程的實際施工人并無不當。陳某某、張某某的起訴狀載明：2013年6月8日，陳某某、張某某以恒鑫公司名義與仙女鞋業(yè)簽訂《860元/㎡合同》，并主張按照860元/㎡單價結(jié)算工程款。2013年6月13日，陳某某與張某某簽訂一份《合伙協(xié)議書》約定合伙承包案涉工程，該時間晚于案涉建設(shè)工程施工合同簽訂時間，陳某某、張某某應(yīng)當在訂立合伙協(xié)議時即知曉案涉工程承包價格等信息，并據(jù)此決定是否承建案涉工程。根據(jù)以上事實，二審法院推定陳某某、張某某進場施工時對案涉建設(shè)工程施工合同知曉并無不當，且陳某某、張某某主張不知曉案涉建設(shè)工程施工合同與常識有悖。陳某某、張某某借用恒鑫公司的資質(zhì)作為實際施工人進場施工，恒鑫公司在案涉建設(shè)工程施工合同上蓋章，應(yīng)視為陳某某、張某某知曉并認可案涉建設(shè)工程施工合同。陳某某、張某某關(guān)于未在案涉建設(shè)工程施工合同上簽字，實際發(fā)包人與實際施工人之間無合同約定的主張不能成立。
（二）二審法院綜合判定以《610元/㎡合同》為案涉工程的結(jié)算依據(jù)并無明顯不當。陳某某、張某某在原審中主張按照《860元/㎡合同》或者鑒定結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，仙女鞋業(yè)、恒鑫公司、許木才主張按照《610元/㎡合同》結(jié)算。因雙方均認可2013年5月12日仙女鞋業(yè)與恒鑫公司簽訂的《580元/㎡合同》系備案合同未被實際履行，故《580元/㎡合同》不作為本案的結(jié)算依據(jù)。關(guān)于以《610元/㎡合同》還是《860元/㎡合同》作為結(jié)算依據(jù)的問題。第一，《610元/㎡合同》系在2013年6月7日簽訂，《860元/㎡合同》在《610元/㎡合同》簽訂一日后即對約定的單價進行了變更，在本案當事人均無證據(jù)說明變更理由的情況下，采信《610元/㎡合同》為實際履行的合同更為可信。第二，陳某某、張某某在原審庭審中自認《860元/㎡合同》系由陳義成提供，且陳義成作為被告全部承認陳某某、張某某的訴訟請求，并提供《860元/㎡合同》給陳某某、張某某用于訴訟，不符合常理。第三，仙女鞋業(yè)、恒鑫公司雖系本案被告，但不是工程款給付的最終義務(wù)人，仙女鞋業(yè)、恒鑫公司主張《610元/㎡合同》為實際履行的合同，其可信度更高。
（三）案涉建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款對再審申請人是否具有約束力。《中華人民共和國合同法》第五十六條規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。《建設(shè)工程解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡谑鶙l第一款規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！北景钢?，《610元/㎡合同》因符合《建設(shè)工程解釋》第一條規(guī)定的情形而無效，但《610元/㎡合同》中關(guān)于結(jié)算單價的約定，依然對本案當事人具有約束力?！督ㄔO(shè)工程解釋》第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！北景钢校m案涉建設(shè)工程施工合同無效，但均約定了固定單價，原審根據(jù)本案案件基本事實進行綜合評判，參照合同約定結(jié)算條款確定工程價款，而不以鑒定結(jié)論作為工程造價結(jié)算依據(jù)并無明顯不當。再審申請人關(guān)于二審適用《建設(shè)工程解釋》錯誤的再審申請理由不能成立。
綜上，二審法院綜合判定以《610元/㎡合同》為結(jié)算依據(jù)并無明顯不當。
二、凌峰公司的合同是否屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證的主要證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條規(guī)定：“當事人對原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)在原審中拒絕發(fā)表質(zhì)證意見或者質(zhì)證中未對證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見的，不屬于民事訴訟法第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證的情形?！币虼?，判斷本案是否屬于民事訴訟法第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質(zhì)證的情形，要同時滿足證據(jù)的待證事實屬于案件的主要事實和未在原審中質(zhì)證兩個條件。本案中，2013年7月10日仙女鞋業(yè)與凌峰公司訂立職工宿舍樓施工合同。二審援引該合同中約定的單價580元/㎡，作為確定本案結(jié)算價格的參考，仙女鞋業(yè)與凌峰公司訂立職工宿舍樓施工合同的事實不屬于本案定案依據(jù)的唯一事實。原一審中許木才提交的證據(jù)六即為該合同，原一審中陳某某、張某某、陳義成均對該合同的真實性及證明目的持有異議，仙女鞋業(yè)在二審中提交了該合同原件，以及部分銀行轉(zhuǎn)款及領(lǐng)款單憑證。因此，張某某、陳義成主張該合同未經(jīng)質(zhì)證沒有事實依據(jù)。
三、重審二審是否存在審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四十五條規(guī)定：“在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制。”本案系發(fā)回重審案件，故原二審合議庭成員再次參與本案的二審并不違反法律規(guī)定。
綜上，陳某某、張某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項、第四項、第六項、第七項規(guī)定的應(yīng)當再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回陳某某、張某某的再審申請。
審判長 寧 晟
審判員 李相波
審判員 謝 勇
二〇一九年三月十八日
法官助理張楊民
書記員張曉旭
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