中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2018）最高法民申6034號
再審申請人：（一審原告、反訴被告、二審上訴人）：鯤鵬建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江省溫州市湯家橋國大廣場**號門**樓。
法定代表人：張東波，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：游麗紅，湖北晴川律師事務(wù)所律師。
被申請人：（一審被告、反訴原告、二審被上訴人）：湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民。住所地：湖北省鄂州市鄂城區(qū)明塘路**號0號。
法定代表人：董國平，該區(qū)區(qū)長。
再審申請人鯤鵬建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱鯤鵬公司）因與被申請人湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民政府（以下簡稱鄂城區(qū)政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（2018）鄂民終239號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
鯤鵬公司申請再審稱，一、二審關(guān)于鯤鵬公司收取的工程款已包含履約保證金，應(yīng)視為鄂城區(qū)政府已將履約保證金退還給鯤鵬公司的認(rèn)定，缺乏證據(jù)證明。二、二審關(guān)于鯤鵬公司已施工的工程量及對應(yīng)的工程款計算錯誤。漏算填方、清淤兩個項(xiàng)目的工程造價。工程款計價方法錯誤，應(yīng)以工程量清單標(biāo)明的造價加上規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)、稅費(fèi)等。2009年5月，經(jīng)鄂城區(qū)政府、監(jiān)理方、鯤鵬公司共同取樣，委托第三方出具的勘測報告證明，普堅石含量已超過次堅石的20%，已符合變更造價的條件。三、舉證責(zé)任分配不當(dāng)，違反了民事訴訟的平等原則。2009年底鯤鵬公司退場后，因當(dāng)時尚未施工的山形地貌還在，鄂城區(qū)政府應(yīng)提供證據(jù)證明當(dāng)時已經(jīng)施工或沒有施工的工程量，而不是將已完工程量的舉證責(zé)任分配給鯤鵬公司。四、原審以鯤鵬公司沒有足額繳納鑒定費(fèi)為由，將鑒定申請作退回處理，讓鯤鵬公司承擔(dān)舉證不能的法律后果不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，請求撤銷湖北省高級人民法院（2018）鄂民終239號民事判決，改判鄂城區(qū)政府退回150萬元保證金并據(jù)實(shí)結(jié)算工程款或者將本案發(fā)回一審重審。
鄂城區(qū)政府未向本院提交意見。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案焦點(diǎn)問題為：一、鯤鵬公司實(shí)際施工的工程量及相應(yīng)工程價款的認(rèn)定。二、履約保證金是否應(yīng)退還給鯤鵬公司。三、將鯤鵬公司的鑒定申請退回是否違反法律規(guī)定。
一、關(guān)于鯤鵬公司實(shí)際施工的工程量及相應(yīng)工程價款。鯤鵬公司與鄂城區(qū)政府通過招投標(biāo)程序簽訂的《湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場地平整合同書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。在合同履行過程中，雙方就工程量變更、工程款數(shù)額及支付方式、巖石類別鑒定、項(xiàng)目用地區(qū)域內(nèi)水泥路破除、爆破安全、鄂城區(qū)政府是否按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面、鯤鵬公司是否延誤工期等問題發(fā)生爭議，鯤鵬公司于2009年底退出施工現(xiàn)場，鄂城區(qū)政府組織施工力量進(jìn)場施工，表明雙方已經(jīng)終止案涉合同的履行。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！北景钢?，鯤鵬公司應(yīng)提供證據(jù)證明其訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，即鯤鵬公司需證明其實(shí)際完成的工程量。鯤鵬公司在二審中主張，其在一審提交的證據(jù)五關(guān)于施工作業(yè)面及施工進(jìn)度款、變更問題的工程聯(lián)系函（2009年4月7日）、證據(jù)八申請工程進(jìn)度款的報告及回執(zhí)單（2009年5月1日）、證據(jù)二十四土方中發(fā)現(xiàn)石方的聯(lián)系函（2009年8月28日）、證據(jù)二十六要求落實(shí)巖石變更的聯(lián)系函（2009年9月5日）、證據(jù)二十八委托鄂州市勘測院對土方中發(fā)現(xiàn)石方及普堅石儲量測量工作的聯(lián)系函（2010年1月5日）、證據(jù)二十九石方測量報告和普堅石含量估算報告送業(yè)主方的聯(lián)系函（2010年2月4日）、證據(jù)三十一鄂州市勘測院石方測量報告，可以證明鯤鵬公司已施工工程量為石方區(qū)域72萬立方米、土方區(qū)域130萬立方米。經(jīng)審查，上述證據(jù)僅能證明：截止2009年4月2日施工石方近30萬立方米，截止2009年4月29日施工石方約48.6萬立方米，鯤鵬公司在2009年9月5日曾主張已完成70%總產(chǎn)值。故鯤鵬公司提交的證據(jù)不能證明其主張的已施工工程量為石方區(qū)域72萬立方米、土方區(qū)域130萬立方米的事實(shí)成立。對于二審法院認(rèn)定的“即便鯤鵬公司主張的已施工工程量為石方區(qū)域72萬立方米、土方區(qū)域130萬立方米的事實(shí)成立，按照鯤鵬公司在二審中主張的招標(biāo)的時候確定了土方價款是3.24元每立方米，石方是9.36元每立方米的標(biāo)準(zhǔn)，鯤鵬公司施工的工程款為130萬立方米×3.24元每立方米+72萬立方米×9.36元每立方米=10951200元。而鯤鵬公司認(rèn)可鄂城區(qū)政府已支付1360萬元，本案亦不存在鄂城區(qū)政府應(yīng)再向鯤鵬公司支付工程款的問題”的認(rèn)定結(jié)論，鯤鵬公司也不能提供充分證據(jù)予以推翻。因鯤鵬公司未能舉證證明其實(shí)際施工的工程量，無法就其實(shí)際施工工程量計算工程價款，故原審法院判決駁回鯤鵬公司關(guān)于要求支付工程款及利息的訴訟請求并無不當(dāng)。
二、關(guān)于履約保證金是否應(yīng)退還給鯤鵬公司。雙方在合同履行過程中爭議問題較多，鯤鵬公司于2009年底退出施工現(xiàn)場，鄂城區(qū)政府另行組織施工力量進(jìn)場施工。履約保證金退還與否應(yīng)當(dāng)在滿足合同雙方有約定、案涉工程價款已經(jīng)結(jié)算清楚等前提條件下。如上節(jié)所述，因鯤鵬公司未能舉證證明其實(shí)際施工的工程量導(dǎo)致就其實(shí)際施工工程量、工程價款無法結(jié)算，亦無法明確判斷鄂城區(qū)政府是否已經(jīng)超付鯤鵬公司工程款，故原審駁回其關(guān)于返還150萬元履約保證金的訴訟請求并無不當(dāng)。
三、關(guān)于將鯤鵬公司的鑒定申請退回是否違反法律規(guī)定。鯤鵬公司在一審時申請根據(jù)實(shí)際地質(zhì)條件對涉案工程的工程造價進(jìn)行鑒定，申請鑒定的內(nèi)容是：1.對石方區(qū)域中的普堅石190440.7立方米依定額標(biāo)準(zhǔn)做造價變更；2.對土方區(qū)城中的石方方量307324.6立方米（其中普堅石88916.2立方米）依定額標(biāo)準(zhǔn)做造價變更；3.其他部分按合同約定結(jié)算。對此，一審法院釋明，在沒有確定其實(shí)際施工工程量的情況下，對以上內(nèi)容進(jìn)行鑒定，申請人應(yīng)承擔(dān)可能不為法院采信的風(fēng)險。鯤鵬公司堅持要求按照其申請內(nèi)容進(jìn)行鑒定，一審法院予以準(zhǔn)許，并委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。但鑒定過程中，鯤鵬公司僅預(yù)交鑒定費(fèi)，未按要求足額繳納鑒定費(fèi)用。因此，原審法院將該鑒定申請作退回處理并不違反法律規(guī)定。
綜上，鯤鵬公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回鯤鵬建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 寧 晟
審判員 李相波
審判員 謝 勇
二〇一九年三月二十七日
法官助理張楊民
書記員張曉旭
成為第一個評論者