中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2018)最高法民申5206號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):鄒城市鋼山街道杜某某村村民委員會,住所地山東省鄒城市鋼山街道杜某某村。
法定代表人:張福河,該村民委員會主任。
委托訴訟代理人:霍連臺,山東東城律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:袁旭,山東勝途律師事務(wù)所律師。
再審申請人(一審原告、二審上訴人):張某某,男。
委托訴訟代理人:劉恩民,山東九一律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:周效雷,山東九一律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審上訴人):鄒城市華辰建筑有限公司,山東省鄒城市崇義路1289號。
法定代表人:張林旭,該公司總經(jīng)理。
被申請人(一審第三人、二審被上訴人):孫琪,男。
委托訴訟代理人:周效雷,山東九一律師事務(wù)所律師。
再審申請人鄒城市鋼山街道杜某某村村民委員會(以下簡稱杜某某村委會)、張某某與被申請人孫琪、鄒城市華辰建筑有限公司(以下簡稱華辰公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服山東省高級人民法院(2018)魯民終1093號民事判決,向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
杜某某村委會申請?jiān)賹彿Q,一、一、二審判決認(rèn)定的事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.一、二審判決采信的鑒定報告缺乏證據(jù)證明。(1)經(jīng)緯公司出具的鑒定報告存在錯誤,杜某某村委會除了對華辰公司向案涉工程提供的“甲供材”價款無異議、撥付工程款數(shù)額基本無異議外,對其他造價內(nèi)容均有異議,而鑒定報告卻認(rèn)定案涉工程無爭議部分鑒定金額為88506034.60元,明顯缺乏證據(jù)證明。(2)對于甲供材價款各方當(dāng)事人沒有任何爭議,一、二審法院也認(rèn)可采信了該數(shù)值,鑒定報告卻通過“執(zhí)行同期濟(jì)寧市建設(shè)信息指導(dǎo)價”將甲供材中的大批量材料包括瓷磚、混凝土、水泥、橋架等進(jìn)行抬高,但一、二審法院在計(jì)算甲供材扣款時仍按照當(dāng)時進(jìn)價進(jìn)行扣減,這種高計(jì)低扣加上鑒定中產(chǎn)生的差價“取費(fèi)”沒有合同依據(jù),也與當(dāng)事人簽字的原始證據(jù)相沖突。(3)案涉補(bǔ)充合同約定人工工資為44元/工日,但鑒定報告2011年8月1日之前按44元/工日、2011年8月1日之后至2013年4月1日按56元/工日、2013年4月1日之后按66元/工日、裝飾按70元/工日分段計(jì)算,沒有合同依據(jù)。(4)案涉工程所有樓房東西兩側(cè)都沒有“散水”,部分坡道也并非由張某某施工,鑒定報告計(jì)取東西兩側(cè)散水及坡道費(fèi)用沒有依據(jù)。(5)鑒定報告計(jì)取的“砼界面劑涂敷加氣砼砌塊面、內(nèi)墻瓷磚粘貼方式、瓷磚內(nèi)抹灰套項(xiàng)”費(fèi)用也沒有事實(shí)依據(jù)。(6)鑒定報告關(guān)于人工費(fèi)、勞保及環(huán)保費(fèi)、電費(fèi)、地暖費(fèi)等事實(shí)的認(rèn)定也缺乏證據(jù)證明。2.一、二審判決其他“認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明”的情形。(1)杜某某村委會從來沒有承認(rèn)過案涉工程2013年11月19日之前是由孫琪和張某某“合伙”施工,一審法院認(rèn)定“當(dāng)事人無爭議”缺乏證據(jù)證明。(2)一審判決對杜某某村委會提交的工程維修證據(jù)、人工工資計(jì)算證據(jù)及“施工日志”的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性未進(jìn)行分析,認(rèn)定事實(shí)錯誤。(3)一審判決稱“原告張某某及第三人孫琪均為自然人,……其與二被告簽訂的施工合同……”屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤,杜某某村委會、華辰公司從未與張某某簽訂過任何合同。(4)一審判決稱“現(xiàn)孫琪自認(rèn)其已退出合伙”屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤,《工程轉(zhuǎn)包協(xié)議》以及張某某《復(fù)議答辯意見》的效力遠(yuǎn)大于孫琪、張某某后來陳述的效力。(5)案涉工程地基加深處理后絕大部分已經(jīng)進(jìn)行了靜載試驗(yàn),“靜載測試、觸探費(fèi):11.8萬元”是由于孫琪一方原因返工產(chǎn)生的,一、二審判決將該費(fèi)用計(jì)入工程造價缺乏證據(jù)證明。(6)對于“散水”工程鑒定機(jī)構(gòu)一開始并未明確進(jìn)行鑒定,鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報告后,杜某某村委會一直存有異議,一、二審判決按照圖紙計(jì)取散水工程造價缺乏依據(jù)。(7)案涉工程9#、16#樓內(nèi)部還有相當(dāng)多的工程沒有施工,鑒定機(jī)構(gòu)現(xiàn)場勘察時已經(jīng)詳細(xì)記錄并由當(dāng)事人簽字,但卷宗中卻無此材料,一、二審判決將全部工程交付日期認(rèn)定為2015年12月18日缺乏證據(jù)證明。(8)本案中杜某某村委會作為發(fā)包方與孫琪一方?jīng)]有直接關(guān)系,都是由華辰公司與孫琪一方的“第三項(xiàng)目部”簽訂合同及支付工程款,一、二審法院將杜某某村黨支部書記召集各方解決施工問題以及杜某某村委會與華辰公司共同答辯共同委托律師作為杜某某村委會應(yīng)直接支付工程款的證據(jù),認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明。(9)一、二審法院依據(jù)案涉工程各樓座大理石標(biāo)牌顯示的竣工日期作為工程交付之日缺乏證據(jù)證明,大理石標(biāo)牌安裝、制作時案涉工程尚有相當(dāng)多設(shè)施未進(jìn)行施工,大理石標(biāo)牌顯示的日期不能作為工程交付之日。(10)案涉工程至今未完工已經(jīng)嚴(yán)重違約,且孫琪一方也未將施工資料交付華辰公司,一審判決徑行判決杜某某村委會支付工程款明顯錯誤。(11)一、二審判決杜某某村委會支付全部工程款違背了當(dāng)事人合同中的結(jié)算條款,將2018年2月2日之后才審定的竣工結(jié)算價款從2015年12月18日支付利息是錯誤的,按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定,屋面防水工程的保質(zhì)期為5年,防水工程的質(zhì)保金只有到2020年12月18日才應(yīng)支付。(12)一、二審判決對于地暖調(diào)減費(fèi)用認(rèn)定錯誤,不應(yīng)增加1007255元。(13)一、二審判決將鑒定報告中有爭議部分金額375338.69元由杜某某村委會承擔(dān)缺乏證據(jù)證明。二、一、二審判決適用法律存在錯誤。1.一審判決通過鑒定機(jī)構(gòu)套用“鑒定常規(guī)”使違反合同約定的張某某一方?jīng)]有受到懲罰,反而獲得利益,違反了《中華人民共和國合同法》第六條、第八條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定以及公平原則。2.案涉工程部分未完工,一、二審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條關(guān)于建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的規(guī)定適用法律錯誤。3.一、二審判決違反《建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定》中關(guān)于屋面防水保修期的規(guī)定,將保修期修改成了不足三年明顯違反規(guī)定。4.一、二審法院越過華辰公司直接判決杜某某村委會向張某某支付工程款適用法律錯誤,違反了合同的相對性。5.二審法院對于一審審判程序的違法行為不予糾正同樣屬于違法,包括鑒定機(jī)構(gòu)擅自擴(kuò)大鑒定范圍、公開偏袒一方等問題。6.一審法院拒不接受杜某某村委會提出的反訴違反法定程序,二審判決未對此糾正是違法的。綜上,杜某某村委會依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)賹彙?/div>
張某某提交意見稱,一、二審判決對于工程總造價認(rèn)定事實(shí)清楚,除存在未按工程全款支持張某某訴訟請求適用法律錯誤以及未查明華辰公司是否存在截留工程款、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任外,不存在其他適用法律錯誤,請求駁回杜某某村委會的再審申請。
張某某申請?jiān)賹彿Q,1.一、二審判決從工程總造價中扣除了12%款額是錯誤的,張某某作為實(shí)際施工人獨(dú)立管理、指揮案涉工程項(xiàng)目,應(yīng)獲得全部工程價款。司法解釋中的“非法所得”與張某某應(yīng)取得的“管理費(fèi)及稅金”不屬同一概念,“非法所得”僅針對借用資質(zhì)的情形,而本案中張某某并不存在借用華辰公司資質(zhì)的違法情形,華辰公司是由杜某某村委會中途虛擬的形式上的承建單位,未參與工程施工,也未進(jìn)行管理。孫琪與華辰公司補(bǔ)簽的“補(bǔ)充協(xié)議”中關(guān)于12%管理費(fèi)及稅金的約定不僅是無效的,更未實(shí)際履行,一、二審判決不應(yīng)扣除該12%工程價款。2.一、二審判決未查明杜某某村委會是否已直接向華辰公司支付工程款的數(shù)額,也未查明華辰公司是否在收到工程款后向張某某或?qū)O琪代償完畢,從合作開發(fā)建設(shè)的角度,杜某某村委會與華辰公司應(yīng)共同承擔(dān)向張某某支付工程款的責(zé)任。因此,一、二審未判決華辰公司在截留的工程款額本息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償付責(zé)任存在遺漏審判的情形。綜上,張某某依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?/div>
杜某某村委會、華辰公司提交意見稱,張某某申請?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪?,請求駁回其再審申請。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,一、關(guān)于一、二審判決認(rèn)定事實(shí)是否正確的問題。關(guān)于工程造價問題,案涉工程鑒定報告系一審法院依法委托作出,并經(jīng)過各方當(dāng)事人多次質(zhì)證、答疑,程序合法,一、二審法院以之作為計(jì)算工程造價的依據(jù)并無不當(dāng)。鑒定結(jié)論中有爭議部分的鑒定結(jié)論375338.69元,雖然各方當(dāng)事人存有異議,但均未提交充分證據(jù)加以推翻,一、二審法院將之計(jì)入工程造價并無不當(dāng)。關(guān)于地暖費(fèi)用1007255元,杜某某村委會提交的會議紀(jì)要及建筑工程預(yù)算費(fèi)用表均為復(fù)印件,不能證明該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)進(jìn)行調(diào)減,一、二審判決將該費(fèi)用計(jì)入工程造價亦無不當(dāng)。關(guān)于靜載試驗(yàn)費(fèi)的承擔(dān)問題,該費(fèi)用為進(jìn)行工程施工所產(chǎn)生的成本,在各方就承擔(dān)問題存有爭議又未達(dá)成一致的情況下,應(yīng)由發(fā)包方杜某某村委會承擔(dān)。至于杜某某村委會提出的鑒定結(jié)論存在高計(jì)低扣、計(jì)取未施工費(fèi)用等問題,其提交的證據(jù)不足以推翻鑒定結(jié)論,本院不予支持。關(guān)于杜某某村委會提出的工程交付日期的問題,因案涉工程部分住宅樓已由村民使用,這說明案涉工程部分住宅樓至遲在村民使用時已經(jīng)交付。因此,一審法院以各樓座大理石標(biāo)牌記載的竣工日期作為交付日期有一定事實(shí)依據(jù)。關(guān)于杜某某村委會提出的張某某一方存在違約及未移交施工資料的問題,不屬于本案審理范圍,一、二審法院未予處理亦無不當(dāng)。
二、關(guān)于一、二審判決適用法律的問題。關(guān)于一、二審判決杜某某村委會直接承擔(dān)責(zé)任是否正確的問題,由一、二審判決查明的事實(shí)可知,“第三項(xiàng)目部”是由孫琪、張某某一方進(jìn)行控制,并始終對案涉工程進(jìn)行施工,永安公司、天成公司退出后,杜某某村委會又與華辰公司簽訂合同,并安排華辰公司與孫琪倒簽合同繼續(xù)由孫琪、張某某一方進(jìn)行施工。因此,雖然華辰公司為名義上的承包方,但其并未對案涉工程進(jìn)行實(shí)質(zhì)有效的管理和施工。杜某某村委會是以華辰公司的名義完善工程建設(shè)手續(xù)并對外支付工程款。由于孫琪、張某某無施工資質(zhì),孫琪與華辰公司簽訂的合同均屬無效合同,不能在華辰公司與孫琪之間產(chǎn)生法律關(guān)系,故應(yīng)由工程的發(fā)包方杜某某村委會承擔(dān)支付工程款責(zé)任。本案中孫琪一方與華辰公司之間的關(guān)系與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的關(guān)系并不相同,華辰公司介入案涉工程時,孫琪一方的“第三項(xiàng)目部”早已對案涉工程進(jìn)行施工,不存在華辰公司將工程轉(zhuǎn)包或分包給孫琪一方的情形,因而杜某某村委會申請?jiān)賹彿Q應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的理由不能成立。關(guān)于杜某某村委會提出的防水工程保修期問題,一、二審判決杜某某村委會支付工程款并不影響案涉工程的保修期,施工方仍然需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定在保修期內(nèi)履行保修義務(wù)。關(guān)于杜某某村委會提出的反訴問題,杜某某村委會在一審?fù)徶嘘愂觥懊袷路丛V狀法庭沒有收取,我們庭后另案主張,保留訴權(quán)”,因此,杜某某村委會已經(jīng)明確其另行主張權(quán)利并未堅(jiān)持提起反訴,其訴訟請求可另案主張,一、二審法院未予處理其反訴并無不當(dāng)。關(guān)于張某某申請?jiān)賹徧岢龅牟粦?yīng)扣減12%工程管理費(fèi)及稅金的問題,孫琪與華辰公司補(bǔ)簽合同中的上述約定是通過合同形式為不參與工程實(shí)際管理及施工的華辰公司謀取不正當(dāng)利益,是國家嚴(yán)令禁止的非法行為,一、二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條的規(guī)定沒收該非法所得,符合法律規(guī)定。至于張某某申請?jiān)賹徧岢鰬?yīng)由華辰公司承擔(dān)截留工程款責(zé)任的問題,一、二審已判決由杜某某村委會承擔(dān)支付欠付工程款責(zé)任,華辰公司是否截留工程款并不影響杜某某村委會承擔(dān)工程款支付責(zé)任。
綜上,杜某某村委會的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形,張某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回鄒城市鋼山街道杜某某村村民委員會、張某某的再審申請。
審判長 王友祥
審判員 肖 峰
審判員 謝愛梅
二〇一九年一月二十九日
書記員 李雪薇
成為第一個評論者