中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

再審申請人（一審原告、二審被上訴人、發(fā)回重審被告、二審被上訴人）：鄆城縣建筑公司，住所地山東省鄆城縣金河路東段78號。

法定代表人：魏天卿，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李占義，山東海那律師事務所律師。

委托訴訟代理人：袁磊，山東崇諾律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人、發(fā)回重審被告、二審被上訴人）：山東萬里置業(yè)有限公司，住所地山東省東營市菏澤路195號。

法定代表人：馬艷麗，該公司董事長。

事實和理由：（一）二審判決證據(jù)采信錯誤，導致認定事實錯誤。

1．鄆城公司沒有“請求參照合同約定支付工程價款”，而是要求根據(jù)公平公正的原則通過工程造價鑒定確定工程價款后再支付工程價款。

2．二審判決所謂的“鄆城公司沒有證據(jù)證明涉案合同的約定非出于自愿”的舉證責任劃分失衡，讓鄆城公司承擔舉證涉案合同的約定非出于自愿不公平。

3．應對涉案工程造價進行司法鑒定。理由是：第一，涉案《建設工程施工合同》第一部分中約定的工程價款25780000.99元無效。Ⅰ、《建設工程施工合同》第一部分協(xié)議書第一條工程概況明確規(guī)定“群體工程應附承包人承攬工程項目一覽表（附件1）”，而該合同附件1承包人承攬工程項目一覽表確定工程造價為29744606元（29744606=14715959+940722+4860982+9226943），與該合同協(xié)議書第五條合同價款25780000.99元自相矛盾。Ⅱ、《建設工程施工合同》第一部分協(xié)議書第六條組成合同的文件第9款約定“組成本合同的文件包括工程報價單或預算書”，六份書面工程預算書的合計工程造價26513422.25元，與協(xié)議書第五條合同價款25780000.99元自相矛盾。Ⅲ、招標文件明確規(guī)定：施工計劃投資3050萬元，在招標文件第五章第一條具體編制說明如下約定：“5、其他有關說明1)不考慮降水，土方工程暫不計入；2)室外庭院圍墻、臺階，室外回填土暫不計入；3)頂棚不抹灰；外墻保溫暫不計算；4)地面：除裝飾面層外按施工圖設計施工;5)門窗：暫不計算;6)廚房、衛(wèi)生間室內(nèi)地磚及內(nèi)墻面磚不鑲貼，入戶管線鋪設至相應位置；7)陽臺：室內(nèi)地磚不鑲貼，內(nèi)墻面混合砂漿抹面。9)戶內(nèi)所有燈具均為白熾燈;10)衛(wèi)生間散熱器采用鋼鋁復合暖氣片;11)樓梯扶手、欄桿、護欄業(yè)主自理，暫不計算;12)戶內(nèi)均設固定電話、寬帶互聯(lián)網(wǎng)接口和有線電視插座;13)戶內(nèi)各房間按設計要求安裝開關、插座;14)燃氣到戶，IC電表、水表、氣表、熱量表按圖計算;15)門磁開關、幕簾式探測器、紅外探測器、緊急報警按鈕只預埋管;16)塔吊暫按照每棟樓一臺計算;6、費用計取：各類費用按規(guī)定計取。7、材料：甲（萬里公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門窗、外墻保溫?！币簿褪钦f在存在門窗、保溫等甩項，特別是甲方供鋼材、商砼、水泥的情況下，涉案工程計劃投資就已經(jīng)高達3050萬元，與協(xié)議書第五條合同價款25780000.99元自相矛盾。Ⅳ、山東魯正信工程造價咨詢有限公司出具的萬和世家別墅工程項目的工程造價報告證明：涉案工程的真實工程造價為59406143.22元，遠遠超過備案合同約定工程總價25780000.99元，如果以備案合同約定的工程總價25780000.99元作為結算工程款的依據(jù)，顯失公平。另外，招標文件第九章合同主要條款規(guī)定“《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標文件中的內(nèi)容不一致時，以本招標文件中約定內(nèi)容為準”，則涉案工程的工程款應當以《招標文件》中確定的工程款計算方法算出。

第二，涉案合同約定較低的固定工程總價，實際是萬里公司為了規(guī)避應繳納的稅費的4%繳納農(nóng)民工工資保證金、2.6%的勞保費、1.2%的墻改基金和散裝水泥費，要求鄆城公司予以配合而簽訂，不是其真實意思表示。

第三，涉案工程不能適用固定價承包。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（中華人民共和國建設部第107號）第十二條規(guī)定：“合同價可以采用以下方式：（一）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整……”，《建設工程價款結算暫行辦法》（財建【2004】369號）第八條：“合同工期較短且工程合同總造價較低的工程，可以采用固定總價合同方式?！备鶕?jù)上述規(guī)定，采用固定總價合同的工程應該具備下列條件：工程量小、工期短，估計在施工過程中環(huán)境因素變化小，工程條件穩(wěn)定并合理；工程設計詳細，圖紙完整、清楚，工程任務和范圍明確；工程結構和技術簡單，風險??；投標期相對寬裕，承包商可以有充足的時間詳細考察現(xiàn)場、復核工程量，分析招標文件，擬訂施工計劃。根據(jù)上述規(guī)定，如果采用固定總價合同，還應該約定風險范圍。也就是說即使采用固定總價合同，也應當約定一個風險范圍，在約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。案涉合同約定的固定工程總價為25780000.99元，工程量巨大，工期長，投標期緊，不符合可以簽訂固定總價合同的條件，故簽訂固定工程總價的工程施工合同無效。

尤其需要說明的是，涉案工程實際工程總價也遠遠超出了合同約定的工程總價的風險范圍，并且還有大量簽證變更部分未能計入工程結算總價款（合同明確約定簽證變更部分雙方在固定總價外另行結算），實際工程價款與約定的固定工程總價的差額部分嚴重超出了鄆城公司對風險的預期，二審判決僅以涉案工程施工合同約定的固定工程總價作為工程結算值是顯示公平。

第四，對涉案工程施工藍圖范圍內(nèi)的土建及安裝工程（含設計、簽證變更部分）造價進行司法鑒定，以審計工程造價或者以鑒定的涉案工程單位建筑面積造價來判定涉案工程的總造價，切實可行。一審期間，鄆城公司就依法提出對涉案工程（包含設計變更、簽證部分）進行工程造價司法鑒定，但一審法院決定僅對涉案工程的設計變更、簽證部分進行工程造價司法鑒定，鄆城公司向東營中院遞交了《司法鑒定異議》、司法鑒定《聽證申請書》，并每天向東營中院的承辦法官特快專遞郵寄《司法鑒定異議》、司法鑒定《聽證申請書》，持續(xù)了一周的時間。但是一審法院在沒有對異議及申請做任何回復的情況下，就在判決中確認鄆城公司自動放棄了工程造價司法鑒定申請。一審法院關于工程造價司法鑒定的程序違法。因此，應當對涉案工程（包含設計變更、簽證部分）進行工程造價司法鑒定。

二審判決有關萬里公司付款的相關事項認定錯誤。理由如下：1.山東魯正信工程造價咨詢有限公司出具的《工程造價報告》證明涉案工程的真實工程造價為59406143.22元。同時大眾論壇發(fā)帖文章《請政府部門關注，沒有著落的農(nóng)民工工資》（發(fā)表于2015-1-2320:19）及周世超自2014-10-20至2017-03-04止到東營市住房和城鄉(xiāng)建設委員會、東營市委市政府、山東省委省政府信訪局、國家信訪局的信訪記錄都證明涉案工程的工程款為6000余萬元?！督ㄔO工程施工合同》中確定的工程價款25780000.99元完全不符合工程實際情況，是虛假的。2.萬里公司實際支付鄆城公司的工程款為：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（鄆城公司自認以現(xiàn)金及銀行存款形式已支付的工程款）-146069.04（應返還鄆城公司多代扣的稅金）】元。

第一，根據(jù)萬里公司提交的《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》，萬里公司通過現(xiàn)金及銀行存款方式支付給鄆城公司14414488.75元工程款，予以認可。

第二，根據(jù)萬里公司提交的《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》，其明確自認序號為第5、6、13、14的收據(jù)對應的款項沒有支付，合計3087668.21元【（3087668.21=600000（2013年3月4日）+1487668.21（2013年3月4日）+500000（2013年12月4日）+500000（2013年12月4日)】。因此，該款項3087668.21元沒有支付給鄆城公司。

第三，根據(jù)萬里公司提交的《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》，萬里公司沒有支付工程款799305.48元【799305.48=477584（零星材料費）+18354.08（水電費）+242743.2（檢測及排污費）+33624.2（機械費）+27000（罰款）】。關于零星材料費，萬里公司主張，2013年5月29日代為支付302312元；2013年5月29日代為支付87602元；2014年1月25日代為支付59000元；2014年1月2日代為支付28670元，上述四筆合計477584元，都沒有付款憑證，無法證明已經(jīng)支付。關于水電費，萬里公司主張2014年7月2日代扣水電費4033.12元、14320元，沒有水電費發(fā)票及支付憑證，無法確認。關于檢測費及排污費。（1）關于強電檢測費。萬里公司主張2014年9月23日代交強電檢測費33624元。鄆城公司沒有委托東營東霄消防技術服務有限公司提供強電檢測服務，強電檢測也不屬于其業(yè)務范圍，同時東營東霄消防技術服務有限公司作為工商企業(yè)，其沒有權利為第三方設定交費義務。因此其沒有權利要求鄆城公司繳納強電檢測費33624元。（2）關于材料檢測費。萬里公司主張2014年9月23日代交材料檢測費95093元。鄆城公司沒有委托東營勝利建筑工程材料質(zhì)量檢測有限公司提供材料質(zhì)量檢測服務，同時東營勝利建筑工程材料質(zhì)量檢測有限公司作為工商企業(yè)，其沒有權利為第三方設定交費義務。因此，其沒有權利要求鄆城公司繳納材料檢測費95093元。（3）關于節(jié)能檢測費。萬里公司主張2014年9月23日代交節(jié)能檢測費50436.2元。鄆城公司沒有委托東營市建筑工程質(zhì)量檢測站提供節(jié)能檢測服務，其沒有權利為第三方設定交費義務。因此，其沒有權利要求鄆城公司繳納節(jié)能檢測費50436.2元。（4）關于排污費。萬里公司主張2014年9月23日代交排污費63590元。根據(jù)《排污費征收使用管理條例》第七、八、十四條，鄆城公司沒有接到排污費繳納通知單，同時東營市環(huán)境保護行政執(zhí)法大隊沒有權利單方設定鄆城公司的繳納排污費的義務。因此，鄆城公司不需繳納63590元的排污費。（5）關于機械費。萬里公司主張2012年11月1日代為支付5058.6元；2012年11月20日代為支付7189元；2012年12月25日代為支付15133元；2013年5月29日代為支付3568.6元，2013年5月29日代為支付2240元，2013年6月6日代為支付435元，上述六筆合計33624.2元，都沒有付款憑證，無法證明萬里公司已經(jīng)支付。（6）關于罰款。萬里公司主張2012年12月25日罰款2000元；2013年5月29日罰款15000元；2013年5月29日罰款10000元，上述三筆合計27000元，因萬里公司沒有行政處罰權，鄆城公司不應當支付該款。

第四，關于代扣稅。萬里公司代扣稅820761.25元，實際繳納674692.21元，應返還鄆城公司146069.04元。

第五，鋼材屬于甲供材料，鋼材款5000481.49元應當由萬里公司支付，其不能從鄆城公司工程款中代扣，理由如下：

Ⅰ、招標文件第五章第一條第7款明確規(guī)定：“甲（萬里公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門窗、外墻保溫?！闭袠宋募诰耪潞贤饕獥l款明確規(guī)定“《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標文件中的內(nèi)容不一致時，以本招標文件中約定內(nèi)容為準”。Ⅱ、萬里公司在其《民事答辯意見》第5頁中明確陳述“……該報告顯示的委托單位均系萬里公司，而且從內(nèi)容來看均是萬里公司對涉案工程甲方供材進行的檢驗，且鋼材送檢的時間為2012年8月22日，即鄆城公司中標公示期滿后，施工前萬里公司對甲方供材的檢測”，同時萬里公司在對鄆城公司提交的馬振龍、周士超與東營東發(fā)商貿(mào)有限責任公司于2012年7月30日簽訂購買鋼材的《工業(yè)品買賣合同》進行質(zhì)證時也陳述：鋼材屬于甲（萬里公司）供材。開庭筆錄有明確記載。因此，萬里公司已經(jīng)自認鋼材、商砼屬于甲（萬里公司）供材。Ⅲ、萬里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#樓的《開工報告》中明確記載“地材乙方自購”，則主材（鋼筋、商砼等）應由甲方即萬里公司供貨。Ⅳ、馬振龍、周士超與東營市東發(fā)商貿(mào)有限責任公司于2012年7月30日簽訂的《工業(yè)品買賣合同》，合同標的為鋼材，數(shù)量高達814噸，但該合同沒有能夠履行，由此證明涉案工程是萬里公司供鋼材。Ⅴ、《順企網(wǎng)》關于萬里公司的介紹、《土木在線論壇》關于萬里公司開發(fā)的萬和世家項目、東營國際汽貿(mào)城項目的招標公告都證明：萬里公司的開發(fā)項目除涉案項目萬和世家外，還有東營國際汽貿(mào)城項目、萬里金都大廈項目、萬吉小區(qū)、萬里大廈、云門山路綜合樓、萬里明春、萬福佳園等項目，這些項目消耗大量建材，從建筑主材集中采購價格低這一點考慮，萬里公司也會對涉案萬和世家的鋼材、商砼等主材采取甲供方式。Ⅵ、《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（2014年39號）從開具發(fā)票增值稅方的角度規(guī)定對外開具發(fā)票原則“三流合一”，具體包括“貨物、勞務及應稅服務流”、“資金流”、“發(fā)票流”必須都是同一受票方，強調(diào)了是“同一受票方”。而萬里公司與銷售鋼材的東營市尚品軒商貿(mào)有限公司、東營市恒澤商貿(mào)有限公司都是一般納稅人，都需要開具增值稅專用發(fā)票，如果萬里公司所謂的代付鋼材款成立，則上述各方都涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，因此一定如萬里公司在山東省高院庭審中自認的那樣，鋼材、商砼屬于甲（萬里公司）供材。Ⅶ、根據(jù)正常的市場交易，如果鄆城公司是涉案鋼材、商砼的購買方，則相關的交易票據(jù)、合同、收貨單一定在鄆城公司處，而本案恰恰相反，相關的交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬里公司處，這就證明萬里公司是涉案鋼材、商砼的購買方。Ⅷ、關于代付東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款1809168.95元，萬里公司提供的付款證據(jù)及明細如下：A、證明1份。2013年11月5日東營市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的結清證明一份，證明截止到2013年11月5日萬里公司代付了全部鋼材款1809168.95元；

B、收據(jù)8張。東營市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的收據(jù)八張，金額分別為：20萬元，26萬元，24萬元，10萬元，288555元，236293.4元，30萬元，199388.76元，合計金額為：1824237.16元；

備注：8張收據(jù)總金額明顯與東營市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的證明內(nèi)容不符。

2013年1月8日有兩份收據(jù)，收據(jù)編號分別為“0630701”、“0630703”，2013年1月23日有一份收據(jù)，收據(jù)編號為“0630702”,1月23日的收據(jù)時間在后，而收據(jù)右上角的編號卻在1月8日兩份收據(jù)中間，明顯與常理不符。

C、網(wǎng)上銀行客戶交易電子回單5張

C1、2012年12月1日萬里公司轉(zhuǎn)賬給東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款20萬元；

C2、2013年1月30日萬里公司轉(zhuǎn)賬給東營市尚品軒商貿(mào)有限公司貨款235415.13元；

C3、2013年7月19日萬里公司轉(zhuǎn)賬給東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款36293.4元；

C4、2013年11月5日劉興麗銀行轉(zhuǎn)賬給東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款74825.22元；

D、銀行承兌匯票一張，金額為50萬元；

E、2013年5月2日三方協(xié)議一份及東營銀行轉(zhuǎn)賬支票一張，金額為95萬元（按三方協(xié)議約定付給東營市尚品軒商貿(mào)有限公司418071.66元）

以上3--5項合計金額為1464605.41元，萬里公司提供的上述付款金額與東營市尚品軒商貿(mào)有限公司出具收款收據(jù)金額及證明內(nèi)容均不一致。

分析意見：

A、東營市尚品軒商貿(mào)有限公司及萬里公司均未提供鋼材供銷合同，供貨明細等，故無法查證該公司所謂的鋼材是否用于涉案工程項目建設。

B、萬里公司提供的付款明細不真實，且與涉案工程無關，如2013年11月5日劉興麗銀行轉(zhuǎn)賬與本案無關，50萬元的承兌匯票也無法看出系代付款項；

C、由萬里公司提交法院的《三方協(xié)議》中的東營區(qū)金源建材經(jīng)營部已經(jīng)于2011年5月18日注銷，因此萬里公司、東營區(qū)金源建材經(jīng)營部、東營市尚品軒商貿(mào)有限責任公司于2013年5月2日簽訂的《三方協(xié)議》是一無效協(xié)議，屬于虛假證據(jù)。

D、東營市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的證明內(nèi)容與其提供的收據(jù)金額明顯不一致，該公司出具的證明是虛假的。

綜上所述，萬里公司代付東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款1809168.95元不成立。

Ⅸ、關于代付東營區(qū)金源建材經(jīng)營部鋼材款493936.35元，由于東營區(qū)金源建材經(jīng)營部已經(jīng)于2011年5月18日注銷，所以萬里公司、東營區(qū)金源建材經(jīng)營部、東營市尚品軒商貿(mào)有限責任公司于2013年5月2日簽訂的《三方協(xié)議》是一無效協(xié)議，屬于虛假證據(jù)。因此代付東營區(qū)金源建材經(jīng)營部鋼材款493936.35元不成立。

Ⅹ、關于代付東營市恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款2697376.19元，萬里公司提供的付款證據(jù)及明細如下：

A、收據(jù)1份

2012年9月11日東營市恒澤商貿(mào)有限公司給東營市飛馬科技有限公司出具的收據(jù)一張，金額為6615660元；

B、證明2份

B1、2016年8月15日東營市飛馬科技有限公司出具的證明一份，證明在2012年9月12日代萬里公司支付給東營恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款6615660元；

B2、2013年10月20日東營市恒澤商貿(mào)有限公司出具的證明一份，證明萬里公司代施工單位結清了2697376.19元的貨款；

C、收貨明細3張

分析意見：

A、2012年9月11日東營市恒澤商貿(mào)有限公司出具的收據(jù)以及2016年8月15日東營市飛馬科技有限公司出具的證明與涉案工程無關；

B、萬里公司未提供其給東營市恒澤商貿(mào)有限公司實際付款的證明材料；

C、東營市恒澤商貿(mào)有限公司未提供鋼材供銷合同，無法證明其鋼材用于涉案工程建設，該公司提供的收貨明細中馬振龍的簽字明顯與之前材料中馬振龍的簽字不符。

D、在鄆城公司承建萬里公司開發(fā)建設的涉案工程時，公司同時還承建了萬里公司開發(fā)建設的其他項目，如同期建設的金都大廈項目，萬里公司提供的材料無法證實上述所謂代付費用全部用于涉案項目建設。因此，萬里公司沒有代付東營市恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款2697376.19元。

綜上所述，鋼材屬于甲供材料，鋼材款5000481.49元應當由萬里公司支付，其不能從鄆城公司工程款中代扣。特別指出的是：假設萬里公司辯解的序號為第5、6、13、14合計3087668.21元的收據(jù)對應的款項是代付的鋼材款（根據(jù)萬里公司提交的《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》，其明確自認序號為第5、6、13、14合計3087668.21元的收據(jù)對應的款項沒有支付）成立，則與《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》中的代扣鋼材款5000481.49元屬于重復代扣款。因此鋼材一定屬于甲（萬里公司）供材料，其自己承擔鋼材款。

第六，砼屬于甲供材料，商砼款3621592.33元應當由萬里公司支付，不能從鄆城公司工程款中扣除，理由如下：

Ⅰ、招標文件第五章第一條第7款明確規(guī)定：“甲（萬里公司山東萬里置業(yè)有限公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門窗、外墻保溫。”招標文件第九章合同主要條款明確規(guī)定“《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標文件中的內(nèi)容不一致時，以本招標文件中約定內(nèi)容為準”。

Ⅱ、萬里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#樓的《開工報告》中明確記載“地材乙方自購”，則主材（鋼筋、商砼等）應由甲方即萬里公司供貨。

Ⅲ、萬里公司提交的涉案工程《營海商砼送貨單》共計51份，每份《營海商砼送貨單》都明確注明該份送貨單是第三聯(lián)，由收貨單位留存，而每份《營海商砼送貨單》的購貨單位明確注明是山東萬里置業(yè)有限公司；萬里公司提交的涉案工程《東營華辰公司商砼送貨單》共計114份，每份《東營華辰商砼送貨單》都明確注明購貨單位是萬里置業(yè)；因此萬里公司是購買商砼的主體，其應當自行支付商砼款。

Ⅳ、《順企網(wǎng)》關于萬里公司的介紹、《土木在線論壇》關于萬里公司開發(fā)的萬和世家項目、東營國際汽貿(mào)城項目的招標公告都證明：萬里公司的開發(fā)項目除涉案項目萬和世家外，還有東營國際汽貿(mào)城項目、萬里金都大廈項目、萬吉小區(qū)、萬里大廈、云門山路綜合樓、萬里明春、萬福佳園等項目，這些項目消耗大量建材，從建筑主材集中采購價格低這一點考慮，萬里公司也會對涉案萬和世家的鋼材、商砼等主材采取甲供方式。

Ⅴ、《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（2014年39號）從開具發(fā)票增值稅方的角度規(guī)定對外開具發(fā)票原則“三流合一”，具體包括“貨物、勞務及應稅服務流”、“資金流”、“發(fā)票流”必須都是同一受票方，強調(diào)了是“同一受票方”。而萬里公司與銷售商砼的勝利油田營海實業(yè)集團有限公司、華辰公司都是一般納稅人，都需要開具增值稅專用發(fā)票，如果萬里公司所謂的代付商砼款成立，則上述各方都涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪。因此一定如萬里公司在山東省高院庭審中自認的那樣，鋼材、商砼屬于甲（萬里公司）供材。

Ⅵ、根據(jù)正常的市場交易，如果鄆城公司是涉案鋼材、商砼的購買方，則相關的交易票據(jù)、合同、收貨單一定在鄆城公司處，而本案恰恰相反，相關的交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬里公司處，這就證明萬里公司是涉案鋼材、商砼的購買方。

Ⅶ、關于代付營海商砼款2936412.33元，萬里公司提供的商砼供貨匯總表備注，該貨款僅僅代付了1324005元，其余未支付，且有部分材料單未提供明細，具體數(shù)額不詳。萬里公司提供的材料如下：

A、收據(jù)5張

A1、2012年12月12日勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)一張，金額為405008.32元；

A2、2013年4月29日勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)一張，金額為20萬元（無鄆城縣建筑公司任何人員的簽字）；

A3、2014年1月25日日勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)一張，金額為668063.41元；

A4、2014年1月25日日勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)一張，金額為546297.5元；

A5、2014年11月8日勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)一張，金額為170萬元（無鄆城縣建筑公司任何人員的簽字）；

以上5張收據(jù)金額合計為：3519369.23元。

B、付款票據(jù)4張

B1、2013年4月29日萬里公司給勝利油田營海實業(yè)集團有限公司開具的東營銀行轉(zhuǎn)賬支票一張，金額為20萬元；

B2、2012年11月29日銀行承兌匯票一張，金額為200萬元；

B3、2014年1月7日銀行承兌匯票一張，金額為50萬元；

B4、2014年1月7日銀行承兌匯票一張，金額為50萬元；

以上4張票據(jù)金額合計為320萬元。

C、勝利商混收料回執(zhí)單14份。

A、萬里公司提供的商砼供貨匯總表上統(tǒng)計的營海供貨金額（2936412.33元）與勝利油田營海實業(yè)集團有限公司出具的收據(jù)數(shù)額（3519369.23元）、票據(jù)總金額（320萬元）均不一致；

B、萬里公司提供的銀行票據(jù)無法證明是支付涉案項目所支出的代付費用，萬里公司在商砼供貨匯總表備注的代付商砼款1324005元與其提供的銀行票據(jù)金額不一致。

關于代付華辰商砼款685180元，萬里公司提供的商砼供貨匯總表備注，該貨款未支付。

萬里公司提供了8張華辰西站對賬單8張，合計金額為685180元。

萬里公司及華辰商砼站未提供商砼供貨合同以及對賬單中載明的商砼實際使用情況，上述商砼是否用于涉案工程建設，無法查證。

綜上所述，萬里公司實際支付鄆城公司的工程款為：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（再審萬里公司自認以現(xiàn)金及銀行存款形式已支付的工程款）-146069.04（應返還鄆城公司多代扣的稅金）】。

二審判決關于酌情判令萬里公司返還質(zhì)保金金額的80%認定錯誤，應當返還全部質(zhì)保金。涉案工程于2014年8月23日交付給萬里公司后，未經(jīng)竣工驗收，萬里公司已經(jīng)擅自售后居住使用了，并且已經(jīng)遠遠超過質(zhì)保期了，則涉案工程視為質(zhì)量合格，萬里公司應當將質(zhì)保金全額支付給鄆城公司。

（二）二審判決認定涉案工程巨額鋼筋款應當由鄆城公司承擔的由萬里公司提交的重要證據(jù)《三方協(xié)議》屬于其偽造的證據(jù)。萬里公司、東營區(qū)金源建材經(jīng)營部、東營市尚品軒商貿(mào)有限責任公司于2013年5月2日簽訂《三方協(xié)議》，約定由東營市尚品軒商貿(mào)有限責任公司代萬里公司支付東營區(qū)金源建材經(jīng)營部鋼材款493936.35元，可是東營區(qū)金源建材經(jīng)營部已經(jīng)于2011年5月18日注銷，東營區(qū)金源建材經(jīng)營部作為《三方協(xié)議》的合同主體根本就不存在，因此《三方協(xié)議》屬于偽造證據(jù)，是無效的。

（三）二審判決適用法律錯誤。鄆城公司從來沒有“請求參照合同約定支付工程價款”，而是要求根據(jù)公平公正的原則通過工程造價鑒定確定工程價款后再支付工程價款。

綜上所述，鄆城公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百條第二項、第三項、第六項規(guī)定，申請再審。

（一）鄆城公司申請再審事由不符合民事訴訟法第二百條第二項規(guī)定。第一，二審判決確認一審判決依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程施工解釋）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”規(guī)定，認定本案工程價款應按照《建設工程施工合同》約定的固定總價結算,并無不當。這是因為，當建設工程施工合同無效，只存在無效合同當事人之間的互相返還或折價補償?shù)膯栴}。由于施工投入已經(jīng)物化到建設工程中，故不能原物返還，只能折價補償。至于補償標準，建設工程司法解釋第二條關于參照合同約定的補償計算方式，符合當事人真實意思表示且一般低于鑒定方式確定的價款。如果按照鄆城公司申請再審主張的通過鑒定確定工程價款，就會得出當事人從無效合同得到的回報高于有效合同的結果，違反了任何人不得從自身違法行為中受益的原則。這也會間接促使更多的施工方想盡辦法讓施工合同無效。這也有違合同法盡量讓合同有效的原則。因此，無效施工合同前提下，承包人一般不能超過合同約定價款范圍主張工程價款。進而，鄆城公司關于通過工程造價鑒定確定工程價款的主張，違反了該條的起草本意，故二審判決認可一審判決適用建設工程司法解釋第二條，已經(jīng)最大程度保護承包人合法權益，并無不當。

第二，二審判決關于讓鄆城公司承擔其非自愿簽訂案涉合同證明責任的認定，并無不當。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責任一般原則。鄆城公司要讓法院采信其關于案涉合同并非其自愿簽訂的主張，就必須舉證證明其在簽訂案涉合同時確非自愿為之，而不能將證明責任分配給被告方萬里公司，由后者證明鄆城公司是自愿簽訂案涉建設工程施工合同。

第三，二審法院未對案涉工程造價進行鑒定，依據(jù)充分：1.建設工程施工解釋第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”規(guī)定就排除了施工合同無效但建設工程竣工驗收合格情況下，通過鑒定確定工程價款的方式適用。

2.建設工程施工解釋第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”該條表明，應尊重當事人對結算方式約定所體現(xiàn)出的意思自治，不能事后又以造價鑒定方式違反該約定。

3.案涉建設工程施工合同約定的工程價款條款有效。鄆城公司在申請再審中提出與案涉施工合同約定的25780000.99元矛盾的有：案涉施工合同附件《承包人承攬工程項目一覽表》確定工程造價為29744606元；六份書面工程預算書合計工程造價26513422.25元；招標文件明確約定，施工計劃投資3050萬元（不包括門窗、保溫等甩項）；案涉工程造價報告確認案涉工程實際造價為59406143.22元。另外，招標文件第九章還明確案涉工程款應以招標文件確定的工程款計算方法算出。對此，《承包人承攬工程項目一覽表》中記載的各項工程造價總計29744606元，包含了鄆城公司承包范圍外的甩項部分的造價，該數(shù)額與約定合同價款不一致，并不影響對雙方當事人采取固定價形式約定合同價款的認定。六份書面工程預算書只是對案涉工程相關施工項目造價的預先估算，并不是雙方約定的最終結算價款。而從施工行業(yè)一般經(jīng)驗可知，預算價與結算價經(jīng)常出現(xiàn)不一致情形，故預算價與約定結算價的不一致與約定結算價是否有效沒有必然聯(lián)系。同樣，招標文件規(guī)定施工計劃投資3050萬元，也只是施工前對工程投資造價的預先估算，并非雙方約定的最終結算價款。計劃投資款與結算款不一致情形在施工行業(yè)更為常見。至于單方委托有關機構出具的造價咨詢意見，并非訴訟中，司法機關對外委托鑒定機構所制作的鑒定意見，其證明力不足以否定案涉施工合同約定的結算價款。最后，所謂案涉施工合同中內(nèi)容與招標文件不一致，以招標文件為準的前提是兩者是同一內(nèi)容。顯然，計劃投資款、工程預算款等與施工合同約定的結算價款性質(zhì)和內(nèi)容并非完全相同。故本案工程價款也不存在以招標文件計劃投資款為準的問題。

4.鄆城公司沒有證據(jù)證明萬里公司是為規(guī)避應繳納稅費而與其約定較低的固定工程總價。鄆城公司雖然在申請再審時提出萬里公司是為規(guī)避應繳納的農(nóng)民工工資保證金、勞保費和墻改基金、散裝水泥等而要求鄆城公司簽訂總價較低合同，但對此觀點，鄆城公司并未提供充分證據(jù)予以證明，依法不予采信。

5.案涉工程采用固定總價承包不違反相關規(guī)定。鄆城公司申請再審主張，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條、《建設工程價款解散暫行辦法》第八條規(guī)定，案涉工程不符合上述條文關于固定總價承包的條件。從上述第十二條“合同價可以采用以下方式：…”第八條“合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式?！蔽牧x解釋可知，上述條文并未強制規(guī)定固定總價合同方式只能適用于合同工期較短且總價較低的工程。事實上，上述規(guī)范性文件也并非法律、行政法規(guī)中的效力性強制性規(guī)范。也即，即便當事人約定違反上述規(guī)定，也不會當然無效。至于鄆城公司所稱實際工程價款與約定固定工程總價的差額部分超出其風險預期，二審判決依據(jù)約定固定總價作出判決顯失公平的問題，則與商事交易風險自擔、鄆城公司作為專業(yè)施工企業(yè)，在簽訂合同時應對約定價款下案涉工程施工可能存在的商業(yè)風險有充分判斷，現(xiàn)僅以實際價款與固定總價差額超出其預期為由主張顯失公平，依據(jù)不足。

6.原一審判決只對案涉工程設計變更、簽證部分進行工程造價司法鑒定，并無不當。根據(jù)案涉施工合同約定，案涉工程實行總價固定，也即合同雙方已事實上排除了對案涉工程整體鑒定評估這一方式。至于施工中后來出現(xiàn)的工程設計變更、簽證部分則不屬于約定的總價固定范疇。因此，原一審法院為確定設計變更部分造價等可以委托司法鑒定，而鄆城公司以全部工程造價均應鑒定為由提出異議并拒不配合法院就設計變更部分造價委托鑒定則缺乏依據(jù)。對該異議，原一審法院不予采納并進而做出鄆城公司放棄工程造價鑒定申請并無不當。

第四，二審判決有關萬里公司付款相關事項的認定，證據(jù)充分。1.案涉《工程造價報告》《請政府部門關注沒有著落的農(nóng)民工工資》周世超到相關部門的信訪記錄等相關資料上記載的工程價款金額與合同約定價款不一致，不能得出案涉約定工程價款為虛假的結論。經(jīng)查，上述資料均為鄆城公司自行委托或他人制作，并未得到萬里公司的明確認可。在雙方已有正式書面合同約定固定工程總價的情形下，僅憑上述資料記載的工程價款與合同約定不一致不足以推翻雙方就工程價款達成的合意。2.《萬和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細》及對應收款收據(jù)、付款憑證足以證明相關款項已經(jīng)支付。首先，鄆城公司申請再審主張萬里公司已在上述明細中對案涉第5、6、13、14號收據(jù)記載款項自認沒有支付。但根據(jù)相關收據(jù)以及其他付款憑證等資料記載，不能得出萬里公司已明確自認未支付相關款項的結論。而且，鄆城公司也未對其所稱未收款就開具大額收據(jù)這一事實提供令人信服的解釋。3.鄆城公司申請再審關于萬里公司未支付零星材料款、水電費、檢測及排污費、機械費、罰款等的主張，缺乏依據(jù)。關于機械費和材料費。萬里公司持有鄆城公司施工人員馬振龍簽字確認的收發(fā)料單、經(jīng)馬振龍等工作人員出具的同意代付的書證等證據(jù)，能夠證明該項費用在涉案工程中實際發(fā)生，且鄆城公司同意由萬里公司代付。故應當將該項費用計入已付工程款。關于檢測費、排污費。萬里公司提交銀行支付憑證、收繳單位出具的證明能夠證明上述費用已由萬里公司代為繳納，故對此部分應計入已付工程款。關于罰款。施工過程中形成的《現(xiàn)場檢查存在問題及處理意見》,記錄了施工中存在的問題及處理情況,鄆城公司施工人員馬振龍、周世超均簽字認可同意“從工程款中扣除”。該費用雖名為罰款，但實質(zhì)是雙方對工程施工存在問題的處理意見達成合意，應計入已付工程款。關于商砼、鋼筋款。萬里公司提交了鄆城公司出具的收款收據(jù)、銀行支付憑證、鄆城公司工作人員簽署的“同意從萬里公司撥付”的書證等證據(jù)，鄆城公司也曾當庭認可其從未支付過涉案工程的商砼、鋼筋款。上述證相互印證，故商砼、鋼筋款應從工程款中扣除。鄆城公司不認可上述商砼、鋼筋均用于涉案工程，未提出明確主張，亦未提交證據(jù)證明，不予采信。至于水電費，萬里公司在一審已就該費用提出主張并得到一審法院支持，就此，鄆城公司并未在二審就水電費用明確提出上訴?，F(xiàn)鄆城公司申請再審僅以單方陳述主張該水電費用，不予支持。關于代扣稅金。二審判決已經(jīng)認定，萬里公司主張應代扣稅金820761.25元，鄆城公司已經(jīng)開具收款收據(jù)，雙方均認可萬里公司已經(jīng)代繳稅款674692.21元,并同意將已經(jīng)代繳的674692.21元計入已付工程款，未實際繳納的146069.04元由萬里公司支付給鄆城公司，鄆城公司開具發(fā)票，故剩余的146069.04元從鄆城公司出具收據(jù)數(shù)額中扣除。

第五，萬里公司有權從鄆城公司工程款中代扣鋼材款。鄆城公司申請再審以招標文件規(guī)定由萬里公司供鋼材等、萬里公司已自認由其供材（《民事答辯意見》、對《工業(yè)品買賣合同》質(zhì)證意見）、案涉《開工報告》記載地材由鄆城公司自購、《工業(yè)品買賣合同》未履行、《順企網(wǎng)》《土木在線論壇》關于萬里公司開發(fā)項目的介紹等資料來證明鋼材應由萬里公司供應而非其代購。就上述資料而言，不足以推翻二審判決關于鋼材款負擔的認定。其一，案涉建設工程施工合同是固定總價合同。既然固定總價，那么鄆城公司作為承包人應自行購買主材進行施工。雖然在招標文件中有由萬里公司供鋼材的類似表述，但根據(jù)二審判決可知，關于萬里公司付款包含支付給鄆城公司的資金,包含代付鋼材款、商砼款等，一審庭審中雙方已經(jīng)對賬確認。故鄆城公司通過對賬行為也確認了萬里公司代付鋼材款的行為。至于所謂萬里公司關于鋼材、商砼屬于萬里公司供應的自認，則與已查明的案件事實不符。另外，萬里公司開發(fā)其他項目需要大量消耗鋼材與其是否承擔對本項目承擔供應鋼材的義務沒有必然因果關系。至于以萬里公司代購鋼材款成立就涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪為由，倒推其并非代購的理據(jù)并不充分。而相關交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬里公司處這一事實得不出萬里公司是自購的必然結論。事實上，萬里公司作為代購方也可保管上述憑證。

第六，關于代付東營市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款的問題。鄆城公司申請再審認為，萬里公司提供的付款證據(jù)及明細：證明、收據(jù)、網(wǎng)上銀行客戶交易電子回單、銀行承兌匯票、三方協(xié)議及東營銀行轉(zhuǎn)賬支票等在金額和證明內(nèi)容上存在不一致之處。但從具體金額來看，兩者相差無幾。故僅憑上述證據(jù)瑕疵尚不足以否定付款事實。至于付款協(xié)議是三方協(xié)議有鄆城公司馬振龍簽字，同意鋼材款從工程中撥付給東營區(qū)金源建材經(jīng)營部，東營區(qū)金源建材經(jīng)營部與尚品軒公司與萬里公司三方協(xié)議約定款項的支付方式，東營區(qū)企源建材經(jīng)營部雖然注銷，但其權利義務可以承繼。既然鄆城公司沒有提交《三方協(xié)議》沒有履行的證據(jù)，且協(xié)議上有其工作人員同意由萬里公司直接向東管區(qū)金源建材經(jīng)營部付款的簽字，鄆城公司對該簽字的真實性沒有異議，故對鄆城公司上述再審主張不予認可。

第七，關于代付東營市恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款的問題。鄆城公司申請再審認為，東營市恒澤商貿(mào)有限公司出具的收據(jù)和證明與案涉工程無關。但從收據(jù)、證明出具的時間以及記載內(nèi)容可知，東營市恒澤商貿(mào)有限公司、東營市飛馬科技有限公司已經(jīng)自認了相關款項為萬里公司代施工單位結算。

第八，關于萬里公司從工程款中扣除商砼款的問題。雖然在招標文件中有由萬里公司供商砼的類似表述，但根據(jù)二審判決可知，關于萬里公司付款包含支付給鄆城公司的資金,包含代付商砼款等，一審庭審中雙方已經(jīng)對賬確認。故鄆城公司通過對賬行為也確認了萬里公司代付商砼款的行為。至于《營海商砼送貨單》注明購貨單位是萬里公司這一事實，并不能排除萬里公司是以自身名義幫鄆城公司購買商砼的可能。案涉《開工報告》記載地材由鄆城公司自購得不出商砼就由萬里公司供應的結論。至于《順企網(wǎng)》《土木在線論壇》關于萬里公司開發(fā)項目的介紹等資料來證明商砼應由萬里公司供應而非其代購，兩者之間缺乏必然因果關系。另外，鄆城公司以萬里公司代購商砼款成立就涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪為由，倒推其并非代購的理據(jù)并不充分。而相關交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬里公司處這一事實得不出萬里公司是自購的必然結論。事實上，萬里公司作為代購方也可保管上述憑證。關于代付營海商砼款、華辰商砼款尚未付清，且有部分材料單沒有提供明細，具體數(shù)額不詳?shù)膯栴}。即便萬里公司提供的收據(jù)、付款票據(jù)、勝利商混收料回執(zhí)單匯總金額與二審判決認定的代付金額雖有不同，但上述證據(jù)已經(jīng)經(jīng)過二審質(zhì)證，而最終金額是二審法院在對質(zhì)證后證據(jù)是否采信有所取舍的基礎上作出的認定，故與其提交證據(jù)材料商記載金額有所不同，也屬正常。

第九，二審判決酌情判令萬里公司返還80%的質(zhì)保金，并無不當。涉案工程于2014年8月23日交付，至一審法院判決作出之日的2017年7月19日，絕大部分分項工程的保修期已滿，故二審法院根據(jù)質(zhì)保項目到期情況，酌情判令萬里公司返還質(zhì)保金金額的80%并無不當。

（二）鄆城公司申請再審事由不符合民事訴訟法第二百條第三項規(guī)定。東營區(qū)金源建材經(jīng)營部在2011年5月18日注銷的事實與其2013年5月2日簽訂《三方協(xié)議》這一事實之間并非絕對矛盾?，F(xiàn)實生活中，企業(yè)被注銷后，繼續(xù)經(jīng)營的情形并不罕見。故本案中不排除該經(jīng)營部實際投資人或其他第三人利用原經(jīng)營部資質(zhì)對外簽訂合同的情形。這種情形屬于違法行為，應由相關部門進行查處，但其本身并不能必然證明協(xié)議是偽造的。

（三）鄆城公司申請再審事由不符合民事訴訟法第二百條第六項規(guī)定。鄆城公司以所謂沒有提出參照合同約定支付工程價款的請求為由，主張二審判決適用建設工程施工解釋第二條錯誤。就該條內(nèi)容而言，其是確定施工合同無效但建設工程竣工驗收合格后，如何結算工程價款的依據(jù)。不管當事人是否提出請求，人民法院都應適用該條確定的標準來結算工程價款。故二審判決適用該條文，不屬于適用法律確有錯誤情形。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　肖　峰

審判員　謝愛梅

審判員　付少軍

二〇一九年三月二十八日