中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2018）最高法民申295號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：上海國泰創(chuàng)業(yè)（集團）有限公司。住所地：上海市浦**新區(qū)合慶鎮(zhèn)**哨路**號**室**座。
法定代表人：包建國，該公司董事長。
委托訴訟代理人：武傳華，上海市錦天城律師事務所律師。
委托訴訟代理人：賈毅律，上海市錦天城律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：麥某某（上海）倉儲有限。住所地：上海市浦**新區(qū)康橋鎮(zhèn)秀浦路**號**幢3幢。
法定代表人：CHONGCHEEWAI,EDWIN，該公司總經理。
委托訴訟代理人：孫彬彬，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李宏杰，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：GoodmanShanghaiDevelopmentsNo.1Limit。住所地：香港特別行政區(qū)政區(qū)。
法定代表人：DavidAnthonyHinchey，該公司董事。
委托訴訟代理人：張華，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：姜曄晨，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：上海嘉東倉儲有限。住所地：上海市浦**新區(qū)施新**路**號**幢5幢。
法定代表人：李視令，該公司總經理。
委托訴訟代理人：孫彬彬，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李宏杰，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
再審申請人上海國泰創(chuàng)業(yè)（集團）有限公司（以下簡稱國泰公司）因與被申請人麥某某（上海）倉儲有限公司（以下簡稱麥某某公司）、GoodmanShanghaiDevelopmentsNo.1Limited（以下簡稱嘉民公司）、上海嘉東倉儲有限公司（以下簡稱嘉東公司）締約過失責任糾紛一案，不服上海市高級人民法院（2016）滬民終16號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
國泰公司申請再審稱,（一）原審判決認定的基本事實缺乏證據證明。原審判決認定麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司在締約過程中不存在惡意磋商或者其他違背誠實信用原則的行為屬于認定錯誤，根據在案證據足以證明其存在惡意磋商以及違背誠實信用原則的行為。1.《項目合作協(xié)議》中國泰公司的義務是協(xié)助嘉民公司進行股權受讓和將上海聯(lián)源投資有限公司轉型為嘉民公司控股的外資企業(yè)以及相關咨詢服務。國泰公司已經實際履行了合作協(xié)議中約定的全部義務，麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司理應支付相應的合同對價。2.《項目合作協(xié)議》未能最后簽署的原因在于麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司的惡意磋商和違約行為。嘉民公司一方面要求國泰公司持續(xù)的去找政府溝通協(xié)調解決項目建設開發(fā)中遇到的各種問題，另一方面又以各種細節(jié)問題為由拖延簽署《項目合作協(xié)議》。（二）原審判決適用法律確有錯誤，本案應認定雙方合作合同成立。1.本案中既有簽訂好的意向書，又有多次會議達成口頭約定，還有電子郵件對項目合作做了詳細約定，可以確定國泰公司的協(xié)助義務和項目30%利潤的權益。若麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司沒有訂立合同意愿，那么其行為構成了惡意磋商和欺詐，基于信賴利益保護原則，應當保護國泰公司的合法權益。2.雙方當事人雖未最終簽署《項目合作協(xié)議》，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿。雙方已經實際履行合同，可以推定在實際履行合同義務的行為中雙方已經達成了合意，雙方是以其他形式訂立合同。認定合同成立一方面符合鼓勵保護交易的基本精神，另一方面也符合當事人的真實意思表示。（三）本案有新的證據，足以推翻原審判決。關于國泰公司享有30%項目利潤雙方口頭已經達成了合意，只是對于利潤如何計算的細節(jié)沒有落實，麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司在庭審之外的場合也承認當時同意給國泰30%利潤。國泰公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規(guī)定申請再審。
麥某某公司、嘉民公司、嘉東公司提交意見認為,原審判決認定事實清楚，適用法律正確，國泰公司并無任何新證據足以推翻原審判決，請求駁回國泰公司的再審申請。
本院經審查認為，（一）關于國泰公司是否有新證據足以推翻原審判決的問題。國泰公司申請再審時向本院提交2017年5月16日形成的會議錄音資料一份，用以證明嘉民公司與國泰公司口頭對30%的利潤分配比例達成合意。但從該錄音資料的內容看，嘉民公司在談及利潤分配比例時，系在強調正式協(xié)議未簽訂的情形下，嘉民公司尊重二審判決的結果，并已按判決支付相應款項。由此，該證據不能推翻原審判決關于案涉《項目合作協(xié)議》未成立的認定。
（二）關于案涉《項目合作協(xié)議》是否已經成立的問題。從本案國泰公司和嘉民公司、嘉東公司之間往來函件反映的締約過程看,案涉當事人對于項目合作主體、合作方式等內容進行了多次磋商，相關協(xié)議文本亦經反復修改，但各方當事人最終未就協(xié)議的主要條款達成一致。2007年3月國泰公司與嘉民公司簽訂的《關于合資設立物流公司意向書》中約定，“最終出資金額、日期、方法等另行訂立協(xié)議予以規(guī)定”且“雙方具體的合作細節(jié)將在正式法律文件中明確”；2007年11月25日與2008年9月27日，嘉民公司通過電子郵件向國泰公司發(fā)送合作協(xié)議初稿及后續(xù)修改版本時，均表示電子郵件所附項目合作協(xié)議的版本“尚未得到我司內部的最終確認”；2008年10月29日，嘉民公司在收到國泰公司的修改意見后向國泰公司發(fā)送郵件進行溝通時，亦表示“貴司《項目合作協(xié)議》修改意見稿我司已經收悉，我司與集團總部就幾個主要問題進行了溝通，如果就這些問題無法達成共識，協(xié)議將難以達成?！庇纱丝梢姡瑖┕九c嘉民公司最終未就項目合作協(xié)議的內容達成一致，未簽訂正式的協(xié)議。國泰公司雖為案涉項目的完成開展了一定的工作，但在雙方未就合作事項達成一致合意，且在嘉民公司已于往來函件中明確表示在相關合同條款未完全達成一致前協(xié)議很難達成的情形下，不應視為嘉民公司已將國泰公司的行為視為履行合同主要義務的行為并予以接受。由此，國泰公司與嘉民公司并未以書面形式或其他形式訂立合同，原審判決認定案涉《項目合作協(xié)議》未成立，并無不當。
（三）關于嘉民公司、嘉東公司與麥某某公司是否構成締約過失的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第四十二條規(guī)定，“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”。在締約過程中，當事人應基于誠實信用原則，履行通知、協(xié)助、照顧、保護等義務。參與締約的一方當事人故意或過失違反上述先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失的，應當承擔損害賠償責任。本案中，締約雙方在磋商前期已就合同部分條款達成一致，在2007年至2008年間的郵件往來中，嘉民公司始終承諾向國泰公司支付項目利潤的30%作為報酬。該交易條件雖只是整個合作協(xié)議中的一個條款，但卻是國泰公司持續(xù)參與磋商并愿意開展相關前期工作的基礎，國泰公司也確實為嘉民公司的利益實際開展了一定的前期工作。根據2007年3月9日國泰公司與麥某某公司簽訂的合作意向書及之后經過多次修改的項目合作協(xié)議，國泰公司應幫助嘉民公司完成受讓上海聯(lián)源投資有限公司股權以及獲得項目土地的土地使用權，將上海聯(lián)源投資有限公司成功轉型為嘉民公司的外商獨資公司，也就是嘉東公司，同時在項目開發(fā)、建設的相關籌備工作中，協(xié)調嘉民公司與上海聯(lián)源投資有限公司原股東以及政府部門之間的關系，以推動項目盡早順利開工建設。2008年9月27日，嘉民公司修改并通過電子郵件向國泰公司發(fā)送的項目合作協(xié)議文本顯示，國泰公司已協(xié)助嘉民公司獲發(fā)受讓目標股權的批復，并已通過合法程序將上海聯(lián)源投資有限公司轉型為外商投資企業(yè)。該合作協(xié)議文本同時明確，國泰公司將為嘉東公司提供有關項目開發(fā)的咨詢服務，咨詢服務的內容包括協(xié)助嘉民公司完成相關手續(xù)等。據此，國泰公司已按磋商中的協(xié)議文本的內容為嘉民公司處理部分事務。
在2010年3月2日嘉民公司致國泰公司的郵件中，嘉民公司發(fā)送給國泰公司一份需要提交給相關當地政府的申請書擬稿，并感謝國泰公司與其一起應對當地政府。由此可見，國泰公司于2010年時依然在為嘉民公司提供服務，協(xié)調其與政府部門之間的關系。2009年之后，嘉民公司在倉儲項目前期開發(fā)工作已基本完成的同時不再承諾向國泰公司支付30%利潤的費用，并于2009年5月開始提出由國泰公司尋找第三方買家購買項目的方案，2010年又提出由國泰公司出資30%購買股權并支付迄今項目開發(fā)的30%費用的方案。此后，最終提出用善意付款終結談判的方案。由上，嘉民公司方明知國泰公司出于獲得項目利潤30%的服務費用的商業(yè)動機與其磋商，并且已經為項目的順利轉讓開展一定的工作，但其一方面利用國泰公司提供服務和幫助所帶來的便利，許諾給予國泰公司服務費用，另一方面卻在承接案涉項目之后，以經濟危機、商務條款需要修改等理由拒絕與國泰公司簽署正式的協(xié)議文本，使得雙方無法簽署具有法律效力的協(xié)議。據此，嘉民公司方在磋商過程中明顯存在違背誠實信用的情形，應當承擔締約過失責任。原審判決就此認定錯誤，本院予以糾正。
（四）關于國泰公司的損失應該如何認定的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。國泰公司在原審中主張其損失包括律師費、資金成本、服務費、逾期收益損失、土地平整支出費等五項，但國泰公司除提供證據證明20萬元律師費的損失外，并未就其主張的剩余四項損失提供證據予以證明。且考慮到國泰公司原審系基于合同已經成立而選擇相應的請求權基礎，并在本院釋明國泰公司如果有其他證據證明其實際損失可依法提交的情形下，國泰公司仍未提交相應證據證明其在締約過程中遭受的實際損失，故國泰公司應承擔舉證不能的不利后果。在國泰公司并無證據證明其損失高于原審判決酌定的由嘉民公司及嘉東公司向國泰公司支付200萬元補償款，進而證明原審判決處理結果確有錯誤的情形下，其關于原審判決適用法律確有錯誤的再審事由不能成立。
綜上，國泰公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下:
駁回上海國泰創(chuàng)業(yè)（集團）有限公司的再審申請。
審判長 王旭光
審判員 王展飛
審判員 張愛珍
二〇一九年一月八日
法官助理張乾
書記員李娜
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