上訴人（原審原告）：北京中華民族風情園發(fā)展公司，住所地北京市朝陽區(qū)民族園路**。

法定代表人：王平，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：焦健，北京市中洲律師事務所律師。

委托訴訟代理人：高嵩，上海市錦天城（北京）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：中國國際企業(yè)合作公司，住所地北京市海淀區(qū)知春路**。

法定代表人：張士傳，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：高冰，北京市廣渡律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張忠，北京國咨律師事務所律師。

原審第三人：北京市朝陽區(qū)園林綠化局，機構地址北京市朝陽區(qū)道家園甲16號。

負責人：王春增。

委托訴訟代理人：胡峭寒，男，該單位員工。

委托訴訟代理人：裘葉，北京市潮陽律師事務所律師。

上訴人北京中華民族風情園發(fā)展公司（以下簡稱民族風情園公司）與被上訴人中國國際企業(yè)合作公司（以下簡稱中企合作公司）、原審第三人北京市朝陽區(qū)園林綠化局（以下簡稱朝陽綠化局）與公司有關的糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初54226號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人民族風情園公司的委托訴訟代理人焦健，被上訴人中企合作公司的委托訴訟代理人高冰、張忠，原審第三人朝陽綠化局的委托訴訟代理人裘葉到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

民族風情園公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持民族風情園公司在一審中提出的全部訴訟請求；2.本案的訴訟費用由中企合作公司承擔。事實和理由：一、一審法院認定中企合作公司為民族風情園公司的上級單位，并據(jù)此認為中企合作公司有權對民族風情園公司進行清算，屬認定事實不清，證據(jù)不足。1.設立民族風情園公司時工商登記文件中記載的內(nèi)容并不能作為認定中企合作公司為民族風情園公司上級單位的依據(jù)。2.民族風情園公司向中企合作公司請示匯報組織機構、人員編制、人員工資的文件并不能作為認定中企合作公司為風情園公司上級單位的依據(jù)。3.民族風情園公司作為全民所有制企業(yè)，依據(jù)《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（以下簡稱《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》）相關規(guī)定，有權對其進行清算的只有上級政府主管部門，而中企合作公司并非民族風情園公司的上級主管部門，無權決定對民族風情園公司進行清算并組成清算組。二、一審法院認定：“現(xiàn)民族風情園公司的兩名出資人均同意對民族風情園公司進行清算，且就清算事宜舉行過會議”，并基于此認定清算組的合法性，屬認定事實錯誤，適用法律不當。1.中企合作公司和朝陽綠化局均未實際出資，并非民族風情園公司的出資人。2.朝陽綠化局并未同意對民族風情園公司進行清算，中企合作公司派員到朝陽綠化局就清算工作召開的會議無效。3.一審法院認定深圳南利建筑裝飾工程公司（以下簡稱深圳南利公司）已經(jīng)撤資故而清算無需征求其同意是錯誤的。三、一審法院適用法律錯誤。一審法院未適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，屬于適用法律錯誤。民族風情園公司作為全民所有制企業(yè)，不管設立還是終止，均應適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的相關規(guī)定。該法第十九條第（二）項規(guī)定：“企業(yè)由于下列原因之一終止……（二）政府主管部門依照法律、法規(guī)的規(guī)定決定解散。”因此，全民所有制企業(yè)的終止需要政府主管部門批準，解散民族風情園公司需要其政府主管部門批準同意。

中企合作公司辯稱，同意一審判決，不同意民族風情園公司的上訴請求及事實和理由。中企合作公司是民族風情園公司的上級單位。工商檔案資料明確記載民族風情園公司的隸屬單位是“中國國際企業(yè)合作公司”，即中企合作公司是民族風情園公司的上級主管單位。民族風情園公司作為全民所有制企業(yè)，其聘用工作人員需有正式編制，這不同于私有企業(yè)以及不同經(jīng)濟主體的聯(lián)營企業(yè)。民族風情園公司設立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈報《關于申請北京中華民族風情園發(fā)展公司定編的報告》（中園辦字（1992）第11號），申請150個編制。民族風情園公司以實際行動將中企合作公司作為其上級主管單位。

朝陽綠化局述稱，其對一審判決及民族風情園公司的上訴請求、事實和理由不發(fā)表意見。

民族風情園公司向一審法院起訴請求：1.確認中企合作公司單方成立的民族風情園公司清算組不合法。2.中企合作公司立即解散清算組。3.中企合作公司承擔本案訴訟費。

一審法院認定事實：1992年3月24日，北京市計劃委員會（以下簡稱北京市計委）批復：根據(jù)市政府的指示，同意朝陽綠化局與中企合作公司聯(lián)合成立民族風情園。朝陽綠化局占股10%，中企合作公司占股90%。

1992年5月7日，民族風情園公司成立，法定代表人為王平，企業(yè)性質(zhì)為全民所有制與全民所有制聯(lián)營，隸屬單位為中企合作公司，注冊資金1000萬元，固定資金900萬元、流動資金100萬元。

1992年7月6日，民族風情園公司向中企合作公司提出申請，稱自1992年5月7日注冊登記，已經(jīng)開展工作兩個月。現(xiàn)將民族風情園公司組織機構及相應人員編制計劃報上。機構設置為一室七部，定編150人。望審批。1992年8月24日，中企合作公司向勞動部出具“關于民族風情園公司人員編制及工資總額的請示”，民族風情園公司設置一室七部，首批申請編制為150人，該公司為企業(yè)性單位，特申請實行企業(yè)工資制度，擬執(zhí)行企業(yè)大型一類工資標準。請貴部根據(jù)人員情況按規(guī)定核準相應的工資總額。1992年9月9日，勞動部出具勞計司字(1992)16號文件，同意中企合作公司的申請，職工人數(shù)150人，工資總額36萬元。

1994年10月26日，民族風情園公司向北京市工商局申請變更登記，注冊資金由1000萬元變更為2200萬元，固定資金2000萬元、流動資金200萬元。北京華龍會計師事務所出具的驗資報告中記載提供資金人為中企合作公司、朝陽綠化局、深圳南利公司，其中中企合作公司企業(yè)性質(zhì)為全民，提供金額500萬元，驗證金額500萬元，提供方式為撥款；朝陽綠化局性質(zhì)為全民，提供金額1250萬元，驗證金額1250萬元，提供方式為撥款；深圳南利公司經(jīng)濟性質(zhì)為全民，提供金額1000萬元，驗證金額1000萬元，提供方式為撥款。

2000年12月，北京市工商行政管理局朝陽分局以未參加年度企業(yè)年檢為由，吊銷了民族風情園公司的營業(yè)執(zhí)照。

2008年7月2日，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國資委）作出《關于中企合作公司并入中國誠通控股集團有限公司有關問題的通知》（國資改革（2008）578號文件），中企合作公司并入中國誠通控股集團有限公司（以下簡稱誠通公司），成為其全資子企業(yè)。中企合作公司并入誠通公司后，要做好對中企合作公司及其所屬企業(yè)資產(chǎn)業(yè)務的清理整合工作，除與國資委確定的誠通公司主業(yè)密切相關的業(yè)務外，其他業(yè)務通過企業(yè)改制、股權轉(zhuǎn)讓、企業(yè)關閉破產(chǎn)等多種方式退出，依照有關法律法規(guī)，對中企合作公司實施清算關閉。

2013年8月27日，誠通公司向中企合作公司發(fā)出《關于成立民族風情園公司清算組的決定》，該文稱：按照國資委國資改革（2008）578號文件的要求，中企合作公司并入誠通公司成為全資子企業(yè)，由誠通公司對中企合作公司及其所屬企業(yè)進行清理整合，實施清算關閉。中企合作公司所屬企業(yè)民族風情園公司于2000年12月被吊銷營業(yè)執(zhí)照，至今未進行清算。根據(jù)國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的有關規(guī)定，并經(jīng)公司研究決定，成立民族風情園公司清算組，清算組組長由中企合作公司總經(jīng)理張士傳擔任。

2013年9月，民族風情園公司清算組向北京市公安局申請并刻制了印章。2013年11月11日，清算組在中華工商時報發(fā)布清算公告，稱：民族風情園公司經(jīng)上級主管單位批準，現(xiàn)成立清算組進行清算。請有關出資人及債權人于見報之日起45日內(nèi)向清算組申請出資、債權并辦理出資和債權的登記手續(xù)。

2015年1月23日，朝陽綠化局向中企合作公司發(fā)出《朝陽綠化局關于對貴司<關于商請朝陽綠化局參加民族風情園公司清算組的函>的復函》，函稱：貴司《關于商請朝陽綠化局參加民族風情園公司清算組的函》已經(jīng)收悉，為防止國有資產(chǎn)流失，依法履行對國有資產(chǎn)的監(jiān)管職責，經(jīng)研究決定成立專項工作小組，由張東利副局長任組長，李海龍、靳悅為組員，與貴司共同對民族風情園公司實施清算。同時建議，盡快召開出資人工作會，共同研究下一步工作。2015年2月4日，中企合作公司派員到朝陽綠化局就清算工作召開會議。

一審另查，2014年，民族風情園公司在北京市海淀區(qū)人民法院（以下簡稱海淀法院）對中企合作公司提起訴訟，稱中企合作公司未向民族風情園公司實際出資，故要求確認中企合作公司對民族風情園公司不享有出資人權益，撤銷中企合作公司的出資人資格并辦理變更登記。海淀法院認為民族風情園公司已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，中企合作公司已由其登記的出資單位及主管單位組成清算組，故民族風情園公司依法應由其清算組代表訴訟。民族風情園公司以自己的名義提起訴訟，不符合受理條件，海淀法院裁定駁回民族風情園公司的起訴。民族風情園公司上訴后，北京市第一中級人民法院認為，海淀法院未對清算組的成立是否合法進行審查即否定民族風情園公司的主體資格不妥，裁定撤銷海淀法院做出的民事裁定書，指定海淀法院重新審理。后民族風情園公司向海淀法院申請撤訴，海淀法院裁定予以準許。在海淀法院的訴訟中，民族風情園公司的代理人曾表示：據(jù)法定代表人王平介紹，深圳南利公司確實出資1000萬元，后該公司撤資，因民族風情園公司沒錢，由北京中華民族園有限公司退資給深圳南利公司。本次訴訟中，民族風情園公司的委托訴訟代理人提交了一份王平出具的說明，稱未授權律師在海淀法院做關于深圳南利公司已撤資的陳述。

2017年12月19日，深圳市福田區(qū)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱福田區(qū)國資委）向中企合作公司出具說明，載明：1993年9月27日，深圳南利公司經(jīng)福田區(qū)人民政府批準成立，系深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司（以下簡稱南利總公司）的全資子公司，南利總公司和深圳南利公司是兩塊牌子一套人馬。深圳南利公司入股民族風情園公司，按照合同約定應出資1500萬元，占注冊資本10%，實際出資1320萬元，后民族風情園公司同意該公司退股。截至2002年8月31日，已收回710萬元，尚余610萬元未收回。2004年5月，南利總公司（含深圳南利公司）經(jīng)批準進行改制，國有股退出，公司改制為有限責任公司，之前的債權債務由改制后的公司承擔。改制后公司名稱為“深圳市南利裝飾工程有限公司”。

一審法院認為：關于民族風情園公司是否具備訴訟主體資格的問題?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百一十九條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！敝衅蠛献鞴景l(fā)起成立清算組，欲對民族風情園公司進行清算。民族風情園公司作為被清算的對象，有權對清算組的成立提出異議，其與本案具有直接的利害關系，起訴符合前述法律的規(guī)定，故民族風情園公司有權提起本案的訴訟。

關于民族風情園公司成立的清算組是否合法的問題?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第四十七條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第五十九條規(guī)定：“企業(yè)法人解散或者被撤銷的，應當由其主管機關組織清算小組進行清算。企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)的，應當由人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織進行清算?！泵褡屣L情園公司成立于1992年5月，其性質(zhì)為全民所有制與全民所有制聯(lián)營，工商登記的隸屬單位為中企合作公司。民族風情園公司在設立時就公司的組織機構、人員編制、人員工資等事項均向中企合作公司請示匯報，由中企合作公司上報后確定。結合工商登記情況及企業(yè)設立時的請示情況，中企合作公司應為民族風情園公司的上級單位。民族風情園公司因未按照規(guī)定進行年檢，于2000年被吊銷營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應進行清算。國資委將中企合作公司并入誠通公司，誠通公司要求中企合作公司對民族風情園公司進行清算，中企合作公司組成了清算組。中企合作公司有權組成清算組，對下屬單位民族風情園公司進行清算。

按照民族風情園公司的工商登記材料記載，該公司共有中企合作公司、朝陽綠化局、深圳南利公司三個出資人。民族風情園公司在海淀法院訴訟中陳述深圳南利公司已經(jīng)從該公司撤資，福田區(qū)國資委的說明也印證了此事實，可以確定深圳南利公司已經(jīng)退資。雖然王平稱未授權代理人陳述深圳南利公司撤資事宜，但是根據(jù)禁止反言的原則，在民族風情園公司未提交證據(jù)的情況下，不能僅依據(jù)王平的說明推翻之前的陳述?，F(xiàn)民族風情園公司的兩名出資人均同意對民族風情園公司進行清算，且就清算事宜舉行過會議，即使存在清算組人員因退休離職等原因應予變動的情況，但是并不影響清算組的合法性。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國民法通則（2009年修正）》第四十七條、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第五十九條之規(guī)定，判決：駁回民族風情園公司的訴訟請求。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。二審中，民族風情園公司向本院提交新的證據(jù)：第一組證據(jù)，北京市朝陽區(qū)計劃經(jīng)濟委員會作出的《關于聯(lián)合興辦中華民族風情園有限公司及開發(fā)中華民族風情園的立項請示》（（92）朝計經(jīng)字第032號文件）、北京市人民政府作出的批復（京政地字[1992]97號），結合《北京市計劃委員會關于中華民族風情園項目建議書的批復》等，用以證明民族風情園公司的主管部門為北京市計委，應由承繼北京市計委職能的北京市發(fā)展和改革委員會（以下簡稱北京市發(fā)改委）作為主管機關批準民族風情園公司解散，中企合作公司無權成立民族風情園公司的清算組。第二組證據(jù)，中企合作公司在海淀法院訴訟中提交的代理意見、海淀法院訴訟開庭筆錄，用以證明中企合作公司自認向民族風情園公司支付的共計13.9萬元系開辦費，開辦費不等于出資，中企合作公司除了上述13.9萬元開辦費外沒有其他出資憑證，實際上中企合作公司并沒有實際出資，不享有出資人權益。第三組證據(jù)，曾捷證人證言，用以證明中企合作公司未向民族風情園公司實際出資、未參與民族風情園公司的經(jīng)營管理，不享有出資人權益。

中企合作公司發(fā)表質(zhì)證意見：1.對于第一組證據(jù)、第二組證據(jù)，認可真實性，不認可證明目的，北京市計委僅為項目審批機關，而非民族風情園公司的主管機關；開辦費用本身就屬于出資，除此之外中企合作公司還有其他出資行為。2.對于第三組證據(jù)，不認可真實性、證明目的，證人未到庭作證，其證言不應采信。

朝陽綠化局發(fā)表質(zhì)證意見：認可第一組證據(jù)、第二組證據(jù)的真實性，不認可第三組證據(jù)的真實性。

二審期間，本院依法向北京市發(fā)改委發(fā)函要求其就相關問題進行答復，包括：“你單位是否是北京中華民族風情園發(fā)展公司的主管機關？你單位能否決定北京中華民族風情園發(fā)展公司的清算事宜？”北京市發(fā)改委于2018年6月27日答復如下：“原市計委作出《關于中華民族風情園項目建議書的批復》（京計基字[1992]第316號），系作為北京市投資主管部門行使固定資產(chǎn)投資項目立項審批的職責體現(xiàn)，與中華民族風情園有限公司為投資審批機關與投資主體行政相對人之間的行政法律關系，不是中華民族風情園有限公司的主管單位。我委承繼原市計委相關項目審批職能，不是中華民族風情園有限公司的主管單位，對公司組建及清算不負審批及監(jiān)管責任，其清算事宜應按照《公司法》及相關規(guī)定辦理?！?/p>

同時，本院依法向福田區(qū)國資委發(fā)函要求其就相關問題進行答復，包括其單位出具的《關于深圳南利裝飾集團股份有限公司有關情況的說明》中寫明的深圳市南利裝飾工程公司、深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司是否系民族風情園公司的工商登記材料中的“深圳南利建筑裝飾工程公司”，以及公司向民族風情園公司的實際出資情況及現(xiàn)股權情況。福田區(qū)國資委于2018年7月20日答復如下：“深圳市南利裝飾工程公司經(jīng)深圳市福田區(qū)人民政府批準，于1993年9月27日成立，系深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司的全資子公司。2004年，深圳市南利裝飾工程公司經(jīng)批準進行改制，國有股權全部退出，該公司改制為員工持股的有限責任公司，公司名稱變更為‘深圳市南利裝飾工程有限公司’（現(xiàn)已變更為‘深圳南利裝飾集團股份公司’）。我委于2017年12月19日向中國國際企業(yè)合作公司開具的說明中，包含內(nèi)容為‘根據(jù)相關資料顯示，深圳市南利裝飾工程公司入股北京中華民族風情園，投資合同規(guī)定……’的表述，現(xiàn)經(jīng)深入查閱，有新的補充資料顯示，其中的入股公司‘深圳市南利裝飾工程公司’實際應為‘深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司’，具體情況詳見下文。深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司評估基準日為2002年8月31日的資產(chǎn)評估報告書（深鵬所評估字[2003]33號）顯示，根據(jù)投資合同規(guī)定，深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司（現(xiàn)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示其歷史名稱為‘深圳市南利建筑裝飾工程公司’，全民所有制，登記狀態(tài)為‘吊銷，未注銷’）投資北京中華民族風情園，應出資1500萬元，占注冊資本的10%，實際出資1320萬元；后經(jīng)深圳市南利實業(yè)發(fā)展總公司多次要求，北京中華民族風情園回函同意該公司退股，但未對退回金額做出規(guī)定；截至2002年8月31日，該公司已收回710萬元，尚余610萬元未收回。

民族風情園公司對上述協(xié)助調(diào)查函和回函的真實性認可，其認為，1.北京市發(fā)改委的回函中載明其非中華民族風情園有限公司的主管單位，但并未說明其與本案民族風情園公司之間的關系；2.福田區(qū)國資委的回函中載明的投資合同并不真實存在，且函件中載明深圳南利公司投資的系北京中華民族風情園，并未說明系向本案民族風情園公司投資，其主張投資1500萬元，占股10%，而本案民族風情園公司注冊資本總共2200萬元。因此，其回函不能證明深圳南利公司已經(jīng)從民族風情園公司退股了。

中企合作公司對上述協(xié)助調(diào)查函和回函的真實性、關聯(lián)性、合法性均認可，其認為，1.原北京市計委作出的《關于中華民族風情園項目建議書的批復》（京計基字[1992]第316號）中寫明成立的公司名稱為中華民族風情園有限公司，而后成立的系本案民族風情園公司，因此，北京市發(fā)改委的回函中指出的中華民族風情園有限公司即為本案的民族風情園公司。2.福田區(qū)國資委的回函說明了深圳南利公司的出資入股情況，且深圳南利公司已經(jīng)退股，尚欠款項為債權債務關系。

朝陽綠化局對上述協(xié)助調(diào)查函和回函的真實性、關聯(lián)性、合法性均認可，其認為，福田區(qū)國資委的回函說明了深圳南利公司的出資入股情況與民族風情園公司的工商登記情況一致。

二審另查，北京市計委于1992年3月24日作出的《關于中華民族風情園項目建議書的批復》（京計基字[1992]第316號）中載明：“朝陽區(qū)計經(jīng)委：……同意朝陽園林局與中國國際企業(yè)合作公司聯(lián)合建設并經(jīng)營中國民族風情園。……同意你區(qū)園林局與中國國際企業(yè)合作公司合資成立中華民族風情園有限公司，并按國內(nèi)聯(lián)合企業(yè)登記注冊。朝陽區(qū)園林局占有股份10%，中國國際企業(yè)合作公司占有股份90%?！?/p>

對當事人二審爭議的證據(jù)，本院認定如下：1.民族風情園公司通過提交北京市朝陽區(qū)計劃經(jīng)濟委員會作出的《關于聯(lián)合興辦中華民族風情園有限公司及開發(fā)中華民族風情園的立項請示》（（92）朝計經(jīng)字第032號文件）及相關文件以主張民族風情園公司的主管機關為北京市計委及其職權承繼單位北京市發(fā)改委。本院在二審期間發(fā)函詢問北京市發(fā)改委是否為民族風情園公司的主管機關。北京市發(fā)改委回函明確表示，北京市計委與中華民族風情園有限公司為投資審批機關與投資主體行政相對人之間的行政法律關系，北京市發(fā)改委承繼原市計委相關項目審批職能，其不是中華民族風情園有限公司的主管單位，對公司組建及清算不負審批及監(jiān)管責任。因此，民族風情園公司所提交的證據(jù)不能證明北京市計委及其職權承繼單位北京市發(fā)改委系民族風情園公司的主管機關。2.中企合作公司在海淀法院訴訟中提交的代理意見、海淀法院訴訟的開庭筆錄，并不能證明中企合作公司并未實際出資，故，本院對此不予采信。3.曾捷的證人證言，經(jīng)詢問及舉證責任釋明，證人無法到庭作證，故對此證人證言，本院不予采信。

本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為：本案中，民族風情園公司主張中企合作公司無權決定民族風情園公司清算并組成清算組，主要有以下四點理由：一是民族風情園公司的主管機關系北京市發(fā)改委而非中企合作公司，有權對民族風情園公司決定清算并組成清算組的系北京市發(fā)改委；二是中企合作公司和朝陽綠化局并未實際出資，非民族風情園公司的出資人；三是朝陽綠化局并未同意對民族風情園公司進行清算并組成清算組；四是深圳南利公司仍系民族風情園公司的出資人，公司清算應當征求其同意。對此，中企合作公司辯稱，中企合作公司系民族風情園公司的主管機關有權決定民族風情園公司清算并組成清算組；中企合作公司已經(jīng)實際出資，至于出資是否全額到位，系清算事項，不影響上級單位成立清算組進行清算；朝陽綠化局作為出資人已經(jīng)同意清算；深圳南利公司已經(jīng)撤資，民族風情園公司清算事項無需征求其意見。根據(jù)各方當事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為民族風情園公司清算組的組成是否不合法，該清算組是否應當解散。其中包括以下四個方面問題：一是民族風情園公司主張承繼北京市計委職能的北京市發(fā)改委系有權決定民族風情園公司清算并組成清算組的主管機關是否成立；二是民族風情園公司主張民族風情園公司清算組因中企合作公司和朝陽綠化局出資不實而違法是否成立；三是朝陽綠化局是否同意清算并組成清算組；四是民族風情園公司主張深圳南利公司未撤資故組成民族風情園公司清算組應征求其意見是否成立。

一、民族風情園公司主張承繼北京市計委職能的北京市發(fā)改委系有權決定民族風情園公司清算并組成清算組的主管機關是否成立

民族風情園公司主張，承繼北京市計委工作職能的北京市發(fā)改委系有權決定民族風情園公司清算并組成清算組的主管機關。民族風情園公司作為全民所有制企業(yè)，有權對其進行清算的只有上級政府主管部門，而中企合作公司非民族風情園公司的上級主管部門，無權決定民族風情園公司清算并組成清算組。對此，其提交北京市朝陽區(qū)計劃經(jīng)濟委員會作出的《關于聯(lián)合興辦中華民族風情園有限公司及開發(fā)中華民族風情園的立項請示》（[92]朝計經(jīng)字第032號文件）、北京市計委作出的《關于中華民族風情園項目建議書的批復》（京計基字[1992]第316號文件）、北京市朝陽區(qū)人民政府作出的《關于建設民族風情公園有關問題的請示》（朝政文字[1992]7號文件）等文件予以佐證。

中企合作公司稱其系民族風情園公司的主管機關，有權對民族風情園公司組成清算組。首先，根據(jù)民族風情園公司的工商檔案資料記載民族風情園公司的隸屬單位是中企合作公司，即中企合作公司是民族風情園公司的上級主管單位。其次，民族風情園公司設立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈報《關于申請北京中華民族風情園發(fā)展公司定編的報告》（中園辦字（1992）第11號），申請150個編制。民族風情園公司以實際行動將中企合作公司作為其上級主管單位。中企合作公司另提交2008年7月2日國資委作出《關于中企合作公司并入中國誠通控股集團有限公司有關問題的通知》（國資改革（2008）578號文件）及2013年8月27日誠通公司向中企合作公司發(fā)出《關于成立民族風情園公司清算組的決定》予以佐證。

第一，對于民族風情園公司主張承繼北京市計委職能的北京市發(fā)改委系有權決定民族風情園公司清算的主管機關。北京市發(fā)改委于2018年6月27日作出答復，“原市計委作出《關于中華民族風情園項目建議書的批復》（京計基字[1992]第316號），系作為北京市投資主管部門行使固定資產(chǎn)投資項目立項審批的職責體現(xiàn)，與中華民族風情園有限公司為投資審批機關與投資主體行政相對人之間的行政法律關系，不是中華民族風情園有限公司的主管單位。我委承繼原市計委相關項目審批職能，不是中華民族風情園有限公司的主管單位，對公司組建及清算不負審批及監(jiān)管責任，其清算事宜應按照《公司法》及相關規(guī)定辦理?！备鶕?jù)上述回函可知，承繼北京市計委職能的北京市發(fā)改委非民族風情園公司的主管機關。故，民族風情園公司以北京市發(fā)改委系其主管機關為由主張中企合作公司無權成立清算組，缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。

第二，對于工商登記檔案中隸屬單位的記載情況。中企合作公司主張其系民族風情園公司在工商登記中的隸屬單位，故其系民族風情園公司的主管機關。民族風情園公司主張中企合作公司非其隸屬單位，但其對此未提交反證證明。根據(jù)工商登記材料記載，民族風情園公司成立于1992年5月，其性質(zhì)為全民所有制與全民所有制聯(lián)營，工商登記的隸屬單位為中企合作公司。民族風情園公司在工商登記中的出資人包括：中企合作公司、朝陽綠化局、深圳南利公司。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，中企合作公司系工商登記中的民族風情園公司的隸屬單位。

第三，對于中企合作公司主張的民族風情園公司設立時的人員編制等事項均向其請示匯報。中企合作公司主張風情園發(fā)展公司設立后，于1992年7月6日，向中企合作公司呈報《關于申請北京中華民族風情園發(fā)展公司定編的報告》（中園辦字（1992）第11號），申請150個編制。民族風情園公司以實際行動將中企合作公司作為其上級主管單位。民族風情園公司對此不予認可，主張其沒有工作人員，不存在經(jīng)營活動。經(jīng)詢，民族風情園公司認可其系北京中華民族園有限公司的股東，故其有關公司沒有人員不存在經(jīng)營行為的主張，本院難以采信。經(jīng)查，中企合作公司收到民族風情園公司申請定編的報告后，于1992年8月24日向勞動部呈報《關于“北京中華民族風情發(fā)展公司”人員編制及工資總額的請示》（國企報字[1992]061號），為民族風情園公司向勞動部申請人員編制150人。勞動部綜合計劃司收到中企合作公司請示后，于1992年9月9日下發(fā)《關于下達中央、國務院有關部門所屬的全民所有制企業(yè)勞動工資計劃的函》（勞計司字[1992]16號），同意增加150個勞動工資計劃指標。由此可見，民族風情園公司在設立時就公司的組織機構、人員編制、人員工資等事項均向中企合作公司請示匯報，由中企合作公司上報后確定。故，中企合作公司曾對民族風情園公司進行過監(jiān)督、管理。

第四，對于中企合作公司主張其系受國資委授權對民族風情園公司進行清算并成立清算組。中企合作公司主張其作為國資委的二級子公司系受上級單位要求對其下級企業(yè)進行清算。經(jīng)查，2008年7月2日，國資委作出《關于中企合作公司并入中國誠通控股集團有限公司有關問題的通知》，中企合作公司并入誠通公司，成為其全資子企業(yè)。中企合作公司并入誠通公司后，要做好對中企合作公司及其所屬企業(yè)資產(chǎn)業(yè)務的清理整合工作……對中企合作公司實施清算關閉。2013年8月27日，誠通公司向中企合作公司發(fā)出《關于成立民族風情園公司清算組的決定》，該文稱：……中企合作公司所屬企業(yè)民族風情園公司于2000年12月被吊銷營業(yè)執(zhí)照，至今未進行清算。根據(jù)國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的有關規(guī)定，并經(jīng)公司研究決定，成立民族風情園公司清算組，清算組組長由中企合作公司總經(jīng)理張士傳擔任。民族風情園公司不認可上述通知和決定，但其未提交相反證據(jù)予以佐證。

《關于成立民族風情園公司清算組的決定》載明，民族風情園公司清算組的成立時間為2013年8月27日。根據(jù)行為作出時有效的《民法通則》第四十七條規(guī)定，“企業(yè)法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算”。根據(jù)行為作出時有效的《民通意見》第五十九條規(guī)定：“企業(yè)法人解散或者被撤銷的，應當由其主管機關組織清算小組進行清算。企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)的，應當由人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織進行清算。”根據(jù)上述法律規(guī)定，民族風情園公司作為全民所有制企業(yè)，有權決定并成立清算組對其進行清算的機關應當系其主管機關?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)管理暫行條例》第十二條規(guī)定，“國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構是代表國務院履行出資人職責、負責監(jiān)督管理企業(yè)國有資產(chǎn)的直屬特設機構”。《企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行條例》第二十八條規(guī)定，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權經(jīng)營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督”。根據(jù)前述法律規(guī)定，國資委可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權經(jīng)營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督。民族風情園公司系全民所有制企業(yè)，涉及國有資產(chǎn)管理問題，應由授權的企業(yè)進行管理。中企合作公司作為國有獨資企業(yè)被并入誠通公司，成為誠通公司的全資子公司。民族風情園公司為誠通公司的下屬企業(yè)，由誠通公司作出成立清算組的決定，符合法律規(guī)定。

根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第十九條規(guī)定：“企業(yè)由于下列原因之一終止：（一）違反法律、法規(guī)被責令撤銷。（二）政府主管部門依照法律、法規(guī)的規(guī)定決定解散。（三）依法被宣告破產(chǎn)。（四）其他原因?！备鶕?jù)現(xiàn)有證據(jù)，中企合作公司按照《企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行條例》發(fā)起清算，朝陽綠化局亦同意清算，北京市發(fā)改委表示其并非民族風情園公司的主管機關，結合工商登記情況、企業(yè)設立時的人員編制等事項的請示匯報、國資委及誠通公司的相關文件，一審法院認定中企合作公司有權成立清算組對民族風情園公司進行清算，并無不當，本院予以確認。

二、民族風情園公司主張民族風情園公司清算組因中企合作公司和朝陽綠化局出資不實而違法是否成立

民族風情園公司主張其自1992年設立以來，中企合作公司和朝陽綠化局均未對其實際出資，其提交中企合作公司在海淀法院訴訟中提交的代理意見、海淀法院訴訟的開庭筆錄以及證人證言用以佐證。中企合作公司主張其已經(jīng)承擔了開辦費用，且出資是否全額到位屬于清算事項，不影響成立清算組進行清算。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第一百八十三條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第十六條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持?！备鶕?jù)前述法律規(guī)定，未出資股東之股東權利應當受到限制，但并不等于股東之所有權利都應當受到限制。股東并不因為其出資瑕疵而失去股東身份，即股東成立清算組清算公司之基礎并不因股東未出資而受到影響?！豆痉ń忉專ㄈ分兴谐龅脑试S公司對出資瑕疵股東予以限制之權利，主要指的是利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等這些股東以財產(chǎn)利益為直接目的所行使之權利，而不包括成立清算組。本案中，中企合作公司、朝陽綠化局、民族風情園公司均認可中企合作公司、朝陽綠化局系民族風情園公司的出資人，其出資是否存在瑕疵并不影響其組成清算組的權利。故，民族風情園公司以中企合作公司、朝陽綠化局未實際出資為由主張其無權組成清算組，缺乏法律依據(jù)，本院不予采信。

三、朝陽綠化局是否同意清算并組成清算組

民族風情園公司主張朝陽綠化局為公司出資人之一并未同意對民族風情園公司進行清算并成立清算組。對此，中企合作公司稱朝陽綠化局已同意清算，朝陽綠化局復函同意共同清算，且中企合作公司與朝陽綠化局已經(jīng)共同召開了清算組會議，形成了會議決議，由朝陽綠化局制作會議紀要，將會議紀要發(fā)送至中企合作公司，該會議紀要是否簽字并不影響會議決議的效力。

經(jīng)查，2015年1月23日，朝陽綠化局作出了《北京市朝陽區(qū)園林綠化局關于貴司<關于商請朝陽區(qū)園林綠化局參加北京中華民族園發(fā)展公司清算組的函>的復函》（朝綠函字【2015】6號文件）載明：“……經(jīng)研究決定成立專項工作小組，由張東利副局長任組長，李海龍、靳悅為組員，與貴司共同對民族風情園公司實施清算。同時建議，盡快召開出資人工作會，共同研究下一步工作?！背柧G化局、中企合作公司、民族風情園公司均認可該函件的真實性。該函件系朝陽綠化局出具的正式函件，代表朝陽綠化局的真實意思表示。故，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，一審法院認定朝陽綠化局同意對民族風情園公司進行清算，且就清算事宜舉行過會議，并無明顯不當。

二審庭審中，朝陽綠化局稱其曾向北京市朝陽區(qū)人民政府打報告請示希望延緩清算，北京市朝陽區(qū)人民政府已經(jīng)書面回復同意其申請，但朝陽綠化局未提交相關書面文件。為此，民族風情園公司提交調(diào)查取證申請，申請調(diào)取前述文件。后，朝陽綠化局提交“情況說明”，表示：“鑒于清算民族風情園公司將涉及‘中華民族風情園’項目及國有資產(chǎn)，由于我局原參與清算的相關人員已經(jīng)發(fā)生變化，且從現(xiàn)有資料看，對中企合作公司作為民族風情園公司的上級單位的相關情況仍需進一步查明。我局認為應待有關情況查明后再行對民族風情園公司進行清算?！北驹赫J為，民族風情園公司在一審的起訴請求為“解散清算組”，而朝陽綠化局主張其與北京市朝陽區(qū)人民政府溝通內(nèi)容系圍繞“暫緩清算”展開，“暫緩清算”與“解散清算組”沒有關聯(lián)，且朝陽綠化局此前已明確表示同意清算并加入了清算組。鑒于此，本院對于民族風情園公司申請調(diào)取與本案沒有關聯(lián)性的證據(jù)之申請未予準許。

四、民族風情園公司主張深圳南利公司未撤資故組成民族風情園公司清算組應征求其意見是否成立

民族風情園公司主張深圳南利公司未撤資，成立清算組應當征求其意見，中企合作公司成立民族風情園公司的清算組未征求深圳南利公司意見屬于違法。中企合作公司主張深圳南利公司雖然系工商登記中民族風情園公司的出資人，但其已經(jīng)實際撤資，成立清算組無需征求深圳南利公司的意見。

本院認為，首先，《公司法》第三十二條規(guī)定：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！惫ど痰怯泝H系公司股權變更的外部對抗要件，公司內(nèi)部股權變更不能僅以工商登記為依據(jù)。其次，通過福田區(qū)國資委于2018年7月20日向本院回函可知，深圳南利公司已經(jīng)做出了撤資的明確意思表示。再則，民族風情園公司在海淀法院訴訟過程中曾陳述深圳南利公司已經(jīng)從其公司撤資。現(xiàn)，民族風情園公司未提交反證證明深圳南利公司仍系其股東。故，民族風情園公司以深圳南利公司仍系其股東為由主張清算組因未征求其意見而違法，缺乏證據(jù)證明，本院難以采信。

另，經(jīng)查，本案當事人在一審期間并未提出管轄權異議，本院依法圍繞當事人的上訴請求進行審理，對管轄相關事項不予處理。

綜上所述，民族風情園公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費70元，由北京中華民族風情園發(fā)展公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　蒙　瑞

審 判 員　　龔勇超

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月十六日

法官助理　　劉茜倩

法官助理　　郭妍子

書 記 員　　趙　宇

書 記 員　　張　弛