中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：徐建利，該公司總經理。

委托訴訟代理人：稅軍，北京市華博金隆律師事務所律師。

委托訴訟代理人：馬軍，北京市華博金隆律師事務所律師。

上訴人（一審被告、反訴原告）：邯鄲市中道房地產開發(fā)有限公司，，住所地河北省邯鄲市東環(huán)路中段

法定代表人：王喜堂，該公司總經理。

委托訴訟代理人：張繼富，該公司員工。

委托訴訟代理人：馬廣立，北京大成（石家莊）律師事務所律師。

事實和理由：（一）本案工程應當按照《邯鄲“中道廣場”工程施工補充協議書》（以下簡稱《施工補充協議書》）結算，一審判決認定紅星美凱龍工程按照中道房地產公司主張的《河北省建設工程施工合同》（以下簡稱備案合同）約定的2008工程定額進行結算，違背了客觀事實、雙方當事人約定和相關法律規(guī)定，依法不能成立。首先，《施工補充協議書》是雙方當事人真實意思表示，在案涉工程施工過程中，雙方一直按照《施工補充協議書》履行各自義務，對此，雙方當事人均予認可，一審判決亦對此進行了確認。中道房地產公司所稱應作為結算依據的備案合同，在簽訂時雙方就另外簽訂《協議書》明確約定，備案合同僅作為施工備案使用，不作為支付工程款和結算依據，沒有任何法律效力。同時，備案合同是2011年9月19日紅星美凱龍家居廣場工程竣工前4天簽訂的，雙方不可能據此進行工程約定、施工和結算，以備案合同約定作為紅星美凱龍工程結算依據，無事實和法律依據。其次，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》〔法釋（2004）14號〕（以下簡稱《司法解釋14號文》）第十六條第一款規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方式有約定的，按照約定結算工程款”。依據此規(guī)定，案涉工程應當以《施工補充協議書》作為結算工程款和有關款項的依據。盡管雙方當事人簽訂的《施工補充協議書》沒有經過招投標和備案程序，被人民法院確定為無效，但根據《司法解釋14號文》第二條“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，新興工程公司為中道房地產公司施工建設的已完工程均已竣工驗收合格，并已被中道房地產公司正常使用，因此即便《施工補充協議書》被認定為無效，依據上述法律規(guī)定，也應當依據《施工補充協議書》結算工程款和其他相關款項。再次，一審判決在適用《施工補充協議書》還是備案合同結算紅星美凱龍工程上，存在明顯錯誤。1.一審判決既認定《施工補充協議書》為雙方當事人真實意思表示，雙方在工程施工中履行了該補充協議，且判決中道大廈工程按照該補充協議進行結算，但對于在同一個《施工補充協議書》中約定的紅星美凱龍工程，卻判決依據中道房地產公司主張的備案合同約定的標準進行結算。對同一合同中約定的兩個工程，適用不同合同標準結算的做法，自相矛盾，不能成立。2.一審判決根據鑒定機構的鑒定報告，推斷《施工補充協議書》對紅星美凱龍工程約定的1150元/㎡暫定單價包含的工程量在理解和適用上存在模糊和分歧，同時與《工程施工分界會議記錄》（以下簡稱《施工分界記錄》）載明的合同外工程量在理解和適用上也存在模糊和分歧，與事實不符。從鑒定結論看，鑒定報告依據《施工補充協議書》和《施工分界記錄》對紅星美凱龍工程作出了鑒定結論，評估出了具體的金額，雙方客觀存在爭議的工程量和金額不大，這說明了一審判決不適用《施工補充協議書》結算紅星美凱龍工程的理由與事實不符，不能成立。而一審判決關于“依據新興工程公司主張的結算標準和對兩份文件理解測算出的工程造價已大幅度高于市場一般標準”的認定，更明顯基于主觀臆斷，背離了當事人意思自治原則，違背客觀事實，置法律規(guī)定于不顧。3.一審判決既認定備案合同無效，又通過推斷認為不應適用《施工補充協議書》結算紅星美凱龍工程，最終還是依據無效的備案合同約定結算，前后矛盾，據此作出的判決結果有失公允，嚴重損害了新興工程公司的利益。（二）新興工程公司要求中道房地產公司支付工程墊資財務費用的權利主張，具有合同依據，符合法律規(guī)定，請求人民法院予以支持。《施工補充協議書》約定，新興工程公司的墊資從墊層開工之日起按實際墊資時間計算，墊資財務費用為10%。同時《司法解釋14號文》第六條規(guī)定：“當事人對墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還其利息的，應予支持?！庇捎谛屡d工程公司是墊資施工，墊資產生的財務費用即墊資利息也屬于建安成本，雙方在協議中對此作出明確約定，符合我國相關法律的規(guī)定；同時，《施工補充協議書》第一條約定：“規(guī)費、稅金按河北省和邯鄲市有關規(guī)定計取，甲乙雙方各承擔50%?！币虼?，新興工程公司請求二審法院判令中道房地產公司向新興工程公司支付墊資的財務費用和紅星美凱龍工程價款50％的規(guī)費、稅金。

中道房地產公司辯稱，（一）一審判決對案涉紅星美凱龍工程造價的認定，按照2008年工程定額據實結算，符合雙方真實意思表示，新興工程公司主張按照《施工補充協議書》約定進行結算不能成立?！妒┕ぱa充協議書》沒有約定明確的結算價格，只是暫定單價1150元/㎡；雙方簽訂的備案合同明確約定依據2008年工程定額結算，該約定系雙方最終確定的結算方式。依照新興工程公司對《施工補充協議書》《施工分界記錄》的理解進行結算，實際無法操作，存在重復計價。一審判決按照2008年定額結算工程價款符合事實，而且已經達到了折價補償的上限。（二）新興工程公司沒有充分證據證明其墊資的數額和時間，即使有墊資也不應超過同期銀行貸款利率，在中道房地產公司已經支付1000萬元墊資費用的情況下，一審判決駁回新興工程公司再次提起的墊資財務費的主張合理合法。（三）新興工程公司在一審中沒有提出由中道房地產公司支付規(guī)費、稅金的主張，因二審調解不成，應當另行起訴。綜上，請求二審法院駁回新興工程公司的上訴請求。

中道房地產公司上訴請求：1.撤銷一審判決相應部分，改判為：駁回新興工程公司關于支付工期獎勵的請求；新興工程公司向中道房地產公司支付財務費用13345000元；新興工程公司向中道房地產公司支付水電費3901289.86元。2.本案訴訟費用由新興工程公司承擔。

事實和理由：（一）一審判決認定紅星美凱龍工程提前竣工不符合事實。一審判決認定的主要根據是雙方簽署的《工程簽證記錄》，但中道房地產公司提交的原始證據《監(jiān)理日志》可以證明該主體工程事實上是逾期完工。一審中雙方均認可主體封頂的日期為2011年1月29日，爭議的焦點為墊層開始的日期。一審中，中道房地產公司向法庭提交了五份《監(jiān)理日志》，證明中道房地產公司自2010年6月22日開始墊層及其他部分的施工，以此計算紅星美凱龍工程的主體封頂比約定延遲了20天。而新興工程公司則主張墊層施工的起始日為2010年7月23日，依據是2011年1月10日簽署的《工程簽證記錄》，依此則工期提前10天。中道房地產公司認為，《監(jiān)理日志》的證明力高于《工程簽證記錄》，理由是：新興工程公司對于《監(jiān)理日志》的真實性沒有異議；《監(jiān)理日志》是第三方依職權對工程進度的客觀記錄，具有原始及不可更改性，其記載的日期及施工內容具有連續(xù)性及不可逆的前后規(guī)律性；《工程簽證記錄》是雙方派駐人員根據回憶對工程進度的主觀認識，存在認識錯誤的可能性。所以兩相比較，前者比后者更可信。一審判決以《工程簽證記錄》而非《監(jiān)理日志》為依據認定工期是錯誤的。（二）雙方當事人及一審法院均認定案涉合同均屬無效。既然合同無效，就不應該支持工期獎。（三）一審判決認定《施工補充協議書》沒有反向約定新興工程公司向中道房地產公司支付財務費用，不符合事實?！妒┕ぱa充協議書》第五條第一款明確約定：“合同簽訂后中道房地產公司分兩次向新興工程公司預付工程款5000萬元，至工程完工的其余工程款由新興工程公司墊資解決；如中道房地產公司提前支付工程款財務費用（年10%），從墊層開始之日起按實際墊資時間計算；2011年春節(jié)前中道房地產公司再支付乙方一億元人民幣?！鄙鲜黾s定說明：中道房地產公司支付5000萬人民幣后，墊資施工直到工程竣工是新興工程公司的義務，在施工過程中中道房地產公司再支付5000萬之外的工程款即屬于提前付款。所以對2011年春節(jié)前中道房地產公司一億元的付款，新興工程公司應依約承擔財務費用。（四）在施工的過程中，紅星美凱龍與中道大廈的水電費用由中道房地產公司墊付，該項費用已經記入工程總造價，應從工程款中扣除。

新興工程公司辯稱：（一）中道房地產公司依據《監(jiān)理日志》否定《工程簽證單》的理由不能成立，因《工程簽證單》經系雙方及工程監(jiān)理方共同確認，效力高于監(jiān)理單位單方制作的《監(jiān)理日志》，新興工程公司對《監(jiān)理日志》不予認可，中道房地產公司應依據《施工補充協議書》和《工程簽證單》向新興工程公司支付工期獎勵。（二）《施工補充協議書》約定了新興工程公司墊資的財務費用，中道房地產公司本應向新興工程公司支付工程款和墊資的財務費用，其要求新興工程公司支付反向財務費用沒有事實和法律依據。（三）中道房地產公司在一審中從未主張水電費，其在二審中要求新興工程公司支付水電費不屬于本案審理范圍。綜上，請求二審法院駁回中道房地產公司的上訴請求。

新興工程公司一審請求判令中道房地產公司支付紅星美凱龍工程:1、工程款117916389元、提前竣工獎勵5126970元,兩項合計123043359元；2、財務費用36466582元;3、逾期付款違約金30384695元（自2010年5月4日至2012年3月25日），以上三項合計189894636元。一審法院認為，案涉紅星美凱龍工程和中道大廈工程在結算上不具有可拆分性。經一審法院釋明，新興工程公司于2014年9月28日增加訴訟請求，請求判令中道房地產公司支付中道大廈工程：1.工程欠款32397998元；2.財務費12064381元（按合同約定的年息10%標準計算至2014年9月30日）；3.逾期付款違約金22873184元（按合同約定的每日萬分之四計算至2014年9月30日）；4.停工索賠9356426元；5.承擔全部訴訟費用。由于一審法院已認定雙方簽訂的兩份施工合同均屬于無效合同，并向雙方進行了釋明，新興工程公司將兩項工程的逾期付款違約金更改為逾期付款損失，標準按同期貸款利率計算。

中道房地產公司于2014年11月5日提出反訴，請求一審法院判令新興工程公司：1.支付財務費用13345000元；2.返還財務費用10457270元；3.賠償公司延誤損失4347550元；4.承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實如下：

（二）關于案涉兩工程實際施工情況。2010年5月，新興工程公司進場施工，兩項工程交叉施工，紅星美凱龍工程于2011年9月23日通過竣工驗收，并于當日開始試營業(yè)投入使用。2011年11月1日，中道大廈工程主體結構封頂，雙方發(fā)生爭議，工程處于停工狀態(tài)。新興工程公司于2011年11月10日向中道房地產公司遞交了工程結算書，但中道房地產公司對此不予認可，并委托備案合同約定的造價咨詢機構河北安詳工程項目有限公司進行結算審核，該機構作出《建設工程結算書》，認定新興工程公司完成的工程造價為161767180.2元。新興工程公司對該審核結果不予認可。后在邯鄲市政府領導的指示下，邯鄲市審計局對案涉兩項工程進行了審計，2012年9月3日該局作出審計報告，認定紅星美凱龍工程造價為16576.9萬元，中道大廈工程造價為9203.44萬元，審計報告確認搶工期獎勵金額為512.1萬元，但新興工程公司對邯鄲市審計局結論亦不予認可。之后，雙方于2012年8月16日在邯鄲市建設局、邯鄲市建管辦的協調下，簽訂了《中道國際·紅星美凱龍世博家居廣場和中道大廈工程協議書》（以下簡稱2012年8月16日協議），約定紅星美凱龍工程和中道大廈工程費用暫定30035萬元，其中含工程款、獎金、財務費用等，結算后據實多退少補?，F甲方已支付給乙方人民幣17000萬元，剩余人民幣13035萬元甲方分三次支付乙方。協議簽訂后7日內第一次支付9035萬元，2012年11月中旬第二次支付2000萬元，2013年1月底第三次支付2000萬元。協議還就解除股權質押、中道大廈后期施工事宜、中道大廈竣工驗收事宜等進行了約定。2012年8月20日，新興工程公司移交了中道大廈工程后撤場，中道大廈后續(xù)未完二次結構等未完工程由其他施工單位繼續(xù)施工。另，新興工程公司提交2011年1月10日《工程簽證記錄》一份，證明雙方曾就紅星美凱龍工程比合同約定提前10天主體結構封頂的事實進行了確認。中道房地產公司認可簽證記錄的真實性，但稱該簽證記錄的內容與事實不符，不存在提前主體結構封頂的事實。

（三）關于已付款情況。經庭審核對，雙方簽訂《施工補充協議書》后，中道房地產公司自2010年6月11日起至9月1日止，按照協議約定分十筆支付了5000萬元工程預付款，于2010年12月份又依約支付了工程款共計9500萬元，但當月新興工程公司又退回3000萬元。2011年4月份付款500萬元，2011年6月份付款1760萬元，2011年8月份付款2300萬元，2011年9月份付款510萬元，2011年11月9日付款8萬元，2011年11月11日付款199357元，2012年1月份付款898萬元。至此，在2012年8月16日協議簽訂前，中道房地產公司共支付工程款172279357元（含雙方爭議的2011年11月11日付款199357元），協議簽訂后，中道房地產公司于2012年8月16日給付工程款9035萬元，2013年1月10日給付資金占用費1000萬元。另，中道房地產公司依照上述協議，在中道大廈工程交接過程中，2012年9月10日給付撤場時遺留的材料費、活動板房費各81.5萬元，2013年3月21日10.4萬元和7.8萬元兩筆塔吊租賃費，2013年4月7日44.2萬元塔吊租賃費，2012年10月15日技術咨詢服務費150萬元，雙方對此部分付款金額和項目無異議，也均認可與工程款無關。

（四）關于案涉已完工程總造價金額問題。訴訟中，因雙方不能對造價方法、金額協商一致，一審法院根據新興工程公司的申請，依法委托河北筑業(yè)工程咨詢有限公司（以下簡稱筑業(yè)公司）對紅星美凱龍工程和中道大廈工程進行造價鑒定。筑業(yè)公司于2016年12月26日出具《工程造價鑒定意見書》。其中，中道大廈工程依據2010年雙方簽訂的《施工補充協議書》約定的結算標準，核心為依據2003工程定額據實結算，工程一類取費下浮5%，鑒定結論為：可鑒定無爭議的工程內容造價為94387352.61元，可鑒定有爭議工程內容部分造價為365261.38元。紅星美凱龍工程分別采用三種結算標準進行了造價測算，第一種結算標準參照中道大廈工程結算標準（按照2003工程定額據實結算，工程類取費未下浮5%），已完工程造價金額為182884729.6元（未列爭議項目具體金額）；第二種結算標準依據《施工補充協議書》的約定和2010年7月4日《施工分界記錄》，核心是先按照1150元/㎡計價，再考慮協議中對幕墻預埋、屋頂廣告牌、鋼材混凝土、人防工程、設計變更、相關費用、暫定單價不含項目等7個問題的約定，同時對《施工分界記錄》界定的合同外工程單獨計價，最后扣除實際未完工程造價，鑒定結論為總造價金額為206451081.88元，另，由于《施工補充協議書》約定的結算條款有模糊之處，涉及的爭議造價為2851790.89元（主要為地下人防工程）；由于2010年7月4日《施工分界記錄》與《施工補充協議書》約定的承包范圍有沖突，涉及的爭議造價為2944280.55元（主要為外墻保溫工程）。同時，通過對地下二層人防和非人防區(qū)域的造價分析和比較，不能斷定哪些構建為人防專屬所有，故未在1150元/㎡單價基礎上對人防工程造價進行調整。第三種結算標準依據雙方簽訂的備案合同，即按照2008工程定額據實結算，鑒定結論為可鑒定無爭議的造價為170462605.53元，可鑒定有爭議的造價金額為2524756.37元。《工程造價鑒定意見書》送達后，雙方當事人均提出書面異議，一審法院于2017年3月17日組織雙方對《工程造價鑒定意見書》進行質證，筑業(yè)公司鑒定人員出庭接受質詢。根據雙方提出的異議和庭審質證情況，筑業(yè)公司于2017年5月5日出具《工程造價鑒定意見書補充意見稿》（以下簡稱《補充意見稿》），載明：關于中道大廈工程，經過與雙方預算員就工程量和材料價格變化進行溝通，對土建鋼筋、鋼筋接頭、SBS防水等費用進行調整，最終鑒定結論為可鑒定無爭議工程造價：95787316.33元，可鑒定有爭議部分造價：219600.96元。關于紅星美凱龍工程，第一種結算標準：依據《施工補充協議書》和《施工分界記錄》，按照新興工程公司的主張對人防工程超出暫定單價部分據實調增工程款約3133萬，按照新興工程公司對《施工分界記錄》的理解調增合同外工程價款約728萬元，同時對其余造價做相應調整，最終結論為：可鑒定無爭議工程造價221499771.80元，可鑒定有爭議部分造價總結為1626447.28元。第二種結算標準依照備案合同約定，即2008工程定額據實結算，可鑒定無爭議工程造價：172532173.82元，可鑒定有爭議部分造價：1557759.25元，爭議具體為：1、屋面1:6水泥爐渣找坡厚度最薄處，原告（即新興工程公司）主張100mm厚；被告（即中道房地產公司）主張30mm厚，提供照片未經法庭質證，本預算僅做差異70mm找坡內容列為爭議，爭議金額300417.31元；2、一層外墻保溫現場抽查未見保溫層，原告主張已施工，被告主張未施工，列為爭議，爭議金額290032.86元；3、高壓線、變壓器的防護，原告主張新增費用，被告主張安全文明、臨時設施已包含，列為爭議，爭議金額11844.16元；4、簽證013#，原告主張新增費用，被告主張臨時設施已包含，列為爭議。爭議金額85829.76元；5、簽證014#，原告主張新增費用，被告主張是由原告損壞后修補，列為爭議，爭議金額44625.36元；6、人防門爭議：原告主張現場未安裝的人防門已經按訂貨合同定做，列為爭議，爭議金額316286.6元；7、、地下筏板防水找平層30390.49㎡），，地下外墻防水水泥砂漿找平層、保護層6528.51㎡），原被告雙方核對確認表無此部分內容，圖紙有此做法，原告主張已按圖紙做法施工，被告主張未施工，列為爭議，爭議金額508723.2元?！堆a充意見稿》送達雙方后，雙方又均提出書面異議，一審法院于2017年8月23日組織雙方到庭對《補充意見稿》進行質證，鑒定單位筑業(yè)公司出庭接受質詢。針對雙方提出的異議，筑業(yè)公司當庭答復稱關于雙方對鑒定結論提出的異議，原補充意見已經進行了答復，無新的修正意見。同時，筑業(yè)公司稱，雙方當事人對《施工補充協議書》的效力、1150元/㎡暫定單價包含的工程量范圍、對人防工程的理解以及與《施工分界記錄》的關系，存在重大分歧。2017年5月份作出的《補充意見稿》，人防工程造價調整系接受法院委托按照原告方的理解進行的計算，不代表鑒定單位的意見。

一審法院認為,本案訴爭的焦點問題主要有：案涉兩工程應付款總額；中道房地產公司已付款金額、工程欠款金額；新興工程公司主張的工期獎勵是否應予支持及金額；新興工程公司主張的財務費用是否應予支持及金額；新興工程公司主張的逾期付款損失是否應予支持；新興工程公司主張的中道大廈工程停工損失是否應予支持及金額；中道房地產公司反訴主張的財務費用、工期延誤損失是否應予支持及金額。

關于案涉兩工程應付款總額。根據筑業(yè)公司出具的最終鑒定結論，中道大廈工程已完工程無爭議部分造價金額為95787316.33元，該鑒定結論經雙方質證，一審法院予以確認。對于219600.96元人防門爭議，鑒定單位根據雙方提交的施工資料和現場勘查情況，無法確定該部分工程是否為新興工程公司施工，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十條之規(guī)定，應由對已完工程量負有舉證責任的施工方即新興工程公司承擔不利后果，對該爭議造價金額一審法院不予認定。關于紅星美凱龍工程，根據雙方訴辯及對鑒定報告質證意見看，雙方除對已完工程量存在很小爭議外，主要的爭議是結算的標準，以及對《施工補充協議書》和《施工分界記錄》如何理解和適用?；陔p方存在重大分歧，筑業(yè)公司根據法院的要求，按照雙方不同的主張進行工程造價，列明了各項主要分歧的造價金額。對此，一審法院認為，雙方就紅星美凱龍工程先后簽訂的《施工補充協議書》和備案合同均因違反《中華人民共和國招投標法》的相關強制性規(guī)定，依法應認定無效。根據雙方2011年8月17日簽訂的《協議書》，以及2012年8月16日協議書載明的財務費用、獎勵費等結算項目，可以認定雙方實際履行的為未載明具體日期的《施工補充協議書》。在兩份施工合同均無效的情況下，本應參照雙方實際履行的協議進行結算。但根據筑業(yè)公司出具的鑒定報告可知，《施工補充協議書》對紅星美凱龍工程約定的1150元/㎡暫定單價包含的工程量在理解和適用上存在模糊和分歧，同時與《施工分界記錄》載明的合同外工程量在理解和適用上也存在模糊和分歧。庭審中，雙方均認可紅星美凱龍工程為一般民用建筑工程，不存在特殊之處，而依照新興工程公司主張的結算標準和對兩份文件理解測算出的工程造價已大幅度高于市場一般標準，故依照雙方簽訂的備案合同專用條款約定的2008工程定額據實結算更符合建筑市場行情和公平原則。根據筑業(yè)公司出具的最終鑒定意見，依據2008工程定額據實結算，紅星美凱龍工程已完工程無爭議造價金額為172532173.82元，一審法院予以認定。對于爭議項目，對于第1、2、7項，根據筑業(yè)公司對施工資料的審查，能夠確認上述項目屬于施工圖紙載明的施工內容，中道房地產公司主張不應計價的理由是實際施工情況與施工組織設計要求不符，對此其負有提供反駁證據的責任。在相關工程項目已經過分部分項驗收，鑒定單位通過現場勘查無法確定是否按圖施工的情況下，應由中道房地產公司承擔舉證不能的不利后果，三項爭議造價應予計入；對于第4、第5項，新興工程公司已提供的施工簽證，應認定屬于變更洽商項目，中道房地產公司的抗辯無證據支持，相關造價應予計入；對于第3、第6項，新興工程公司作為施工方對工程量實際發(fā)生負有舉證責任，在相關證據不充分情況下應承擔不利后果，相關造價不應計入。綜上，紅星美凱龍工程已完工程造價金額應為172532173.82元（無爭議造價）+1557759.25元（爭議項總額）-11844.16元（第3項爭議金額）-316286.62元（第6項爭議金額）=173761802.29元。綜上，案涉兩工程應付款總額應為95787316.33元（中道大廈工程）+173761802.29元（紅星美凱龍工程）=269549118.62元。

關于中道房地產公司已付款金額、工程欠款金額。根據庭審核實，2012年8月16日協議簽訂前，中道房地產公司總計支付工程款172279357元，協議簽訂后中道房地產公司依約支付工程款9035萬元，另2013年1月10日給付資金占用費1000萬元。對于2013年1月10日給付的資金占用費1000萬元，因2012年8月16日協議明確載明結算項目包括財務費用，同時新興工程公司收到款項后開具的發(fā)票名目亦為財務費用，中道房地產公司對此未提出異議，故該筆款項不應計入已付工程款。對于雙方爭議的2011年11月11日199357元搶工抹灰費，因該筆費用已實際支付，且屬于案涉工程施工中發(fā)生的費用，新興工程公司主張該筆費用直接支付給了農民工不應計入已付款的于法無據，一審法院不予支持，故中道房地產公司已支付的工程款總額應為262629357元，欠付款金額為6919761.62元。

關于新興工程公司主張的工期獎勵是否應予支持及金額。庭審中，雙方對協議約定的30元/㎡的搶工期標準無異議，爭議的是紅星美凱龍主體結構工程是否存在提前竣工的事實。根據新興工程公司提交的2011年1月10日《工程簽證記錄》，可以證實雙方對提前竣工的事實在施工過程中已進行了確認。同時，中道房地產公司提交的邯鄲市審計局作出的審計報告，亦對搶工期獎勵進行了確認，雙方最終簽署的2012年8月16日協議也載明獎勵費用為結算項目之一，故對新興工程公司主張的工期獎勵應予支持。依據筑業(yè)公司出具的鑒定報告，紅星美凱龍工程實際竣工面積為170036.55平方米，依照雙方施工協議約定，工期獎勵金額應為5101096.5元。

關于新興工程公司主張的財務費用是否應予支持及金額。根據雙方簽訂的《施工補充協議書》第五條約定，在施工過程中，如新興工程公司存在墊資施工的行為，應根據其實際墊資金額及期限，中道房地產公司按照年息10%的標準支付財務費用。因中道房地產公司同樣根據上述合同約定提出支付財務費用的反訴請求，故應視為其認可上述約定的有效性。庭審中，雙方就墊資費用主要爭議點在于新興工程公司是否存在墊資施工行為、墊資的金額及期限。因新興工程公司訴訟中提交的工程月產值數據資料系其施工工程中單方核算的數據，故在中道房地產公司不予認可且與司法鑒定造價金額存在明顯差距的情況下，不能作為計算財務費用的依據。另，因雙方不能提交確認一致的月施工進度施工資料，故缺乏對整個工程造價按月份、按實際施工進度進行準確切割的基礎。但進行如下大致推算，從2010年7月23日墊層施工至2011年11月1日中道大廈主體結構封頂停工，新興工程公司共施工15個月左右。按照司法鑒定結論，案涉兩工程造價總金額269549118.62元，按月平均計算，每月完成工程量造價金額約為1797萬。因中道房地產公司于2010年7月份已預付工程款5000萬元，故大致推算至2010年10月中旬新興工程公司才開始產生墊資施工行為。至2011年11月1日工程停止施工前后，中道房地產公司已支付工程款172279357元（其中800萬元于2011年11月9日支付，11月11日支付199357元），與269549118.62元工程總造價金額相比，尚未支付的工程款不足1億元，換言之新興工程公司在2010年10月中旬至2011年11月初，陸續(xù)墊付工程施工成本資金不足1億元。因上述1億元墊付資金系隨施工進度陸續(xù)產生，故即使都按照一年墊付期限計算，產生的財務費用不足1000萬元。在中道房地產公司已自愿支付1000萬元財務費用的情況下，對新興工程公司主張的財務費用一審法院不予支持。

關于新興工程公司主張的逾期付款損失是否應予支持。庭審中，新興工程公司明確將原來訴請的逾期付款違約金更改為逾期付款損失，計算標準亦降低為同期貸款利息。因雙方在履行合同中發(fā)生爭議，在2011年11月1日中道大廈主體結構封頂后，雙方發(fā)生爭議，至2012年8月20日經當地政府有關部門協調雙方簽訂初步結算協議并移交全部工程，雙方施工合同已協商解除?，F新興工程公司就已完工程量主張權利，對于工程欠款及工程獎勵，應自后一工程即中道大廈工程主體竣工之日即2011年11月1日起計算法定利息。

關于新興工程公司主張的中道大廈工程停工損失是否應予支持及金額。中道大廈工程自2011年11月1日主體結構封頂，至2012年8月20日雙方進行工程交接，一直處于停工狀態(tài)。對此，一審法院認為，雙方在上述停工期間進行了多次函件協商，從往來函件和會議紀要等證據，均不足以認定系單方原因導致停工近10個月。同時，2012年8月16日協議對中道大廈后續(xù)施工、工程驗收等事宜均進行了約定，未體現雙方就停工期間主張停工損失或工期延誤損失，故對新興工程公司的主張一審法院不予支持。

關于中道房地產公司反訴主張的財務費用、工期延誤損失是否應予支持及金額。首先，《施工補充協議書》第五條系對施工方墊資費用進行的約定，沒有施工方反向支付財務費用的內容，故中道房地產公司要求新興工程公司支付1334.5萬元支付財務費用依法無據。其次，根據已查明的事實，新興工程公司在施工中確實存在墊資行為，故中道房地產公司要求返還其已自愿給付的1000萬元財務費用一審法院不予支持。再次，如前所述，根據雙方舉證，不能將中道大廈停工近10個月的單獨歸責于任何一方，雙方因停工均存在損失，但在雙方最后簽署的初步結算協議中均未相互追究責任，故對中道房地產公司的該項反訴請求一審法院亦不予支持。

一審法院判決：一、中道房地產公司于本判決生效后十五日內給付新興工程公司工程欠款6919761.62元、工期獎勵5101096.5元,共計12020858.12元及利息(利息以12020858.12元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率，自2011年11月1日起計算至債務實際履行完畢之日止)”；二、駁回新興工程公司其他訴訟請求；三、駁回中道房地產公司反訴請求。

本院對一審查明的事實予以確認。

（一）關于紅星美凱龍工程價款結算依據及中道房地產公司欠付工程款問題。1.關于工程價款結算依據。雙方就紅星美凱龍工程先后簽訂的《施工補充協議書》和備案合同均因違反《中華人民共和國招標投標法》相關規(guī)定，依法應認定無效。雙方實際履行的合同為《施工補充協議書》，對此雙方沒有爭議?！端痉ń忉?4號文》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持?！毙屡d工程公司上訴請求參照實際履行的《施工補充協議書》結算工程價款，符合上述司法解釋的規(guī)定，依法應予支持。一審法院認為依照新興工程公司主張的結算標準和對兩份文件理解測算出的工程造價已大幅度高于市場一般標準，依照雙方簽訂的備案合同專用條款約定的2008工程定額據實結算更符合建筑市場行情和公平原則，并依據2008工程定額據實結算的工程造價，與雙方實際履行情況不符，亦不符合司法解釋規(guī)定，依法應予糾正。本案工程應參照雙方實際履行的《施工補充協議書》的約定結算工程價款。

2.關于工程造價。一審法院委托的鑒定單位筑業(yè)公司根據《施工補充協議書》《施工分界記錄》作出的《工程造價鑒定意見書》載明，紅星美凱龍工程造價為206451081.88元，由于《施工補充協議書》約定的結算條款有模糊之處，涉及的爭議造價為2851790.89元（主要為地下人防工程）；又由于《施工分界記錄》與《施工補充協議書》約定的承包范圍有沖突，涉及的爭議造價為2944280.55元。同時，通過對地下二層人防和非人防區(qū)域的造價分析和比較，不能斷定哪些構建為人防專屬所有，故未在1150元/㎡單價基礎上對人防工程造價進行調整。后一審法院組織雙方對《工程造價鑒定意見書》進行質證，筑業(yè)公司按照新興工程公司的主張對人防工程超出暫定單價部分據實調增，按照新興工程公司對《施工分界記錄》的理解調增合同外工程價款，同時對其余造價作相應調整，于2017年5月5日出具《工程造價鑒定意見書補充意見稿》（以下簡稱《補充意見稿》），最終結論為無爭議工程造價221499771.80元，可鑒定有爭議部分造價為1626447.28元。針對《補充意見稿》，筑業(yè)公司在一審中表示，雙方對《施工補充協議書》的效力、1150元/㎡暫定單價包含的工程量范圍、對人防工程的理解以及與《施工分界記錄》的關系，存在重大分歧。《補充意見稿》中人防工程和分界記錄計算系接受法院委托按照原告方（即新興工程公司）的理解進行的計算，判斷部分不是鑒定單位的鑒定范圍。對此，本院認為，《補充意見稿》認定的最終結論系根據新興工程公司對兩份合同的理解進行的價款調增，而中道房地產公司對此并不認可，該調增亦不代表鑒定單位的意見。《民事訴訟法解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求的事實，應當提供證據證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！备鶕撘?guī)定，新興工程公司負有舉證證明工程總造價應按照其理解進行鑒定的責任，但其未能充分舉證證明該事實，應承擔不利后果，故本院對《補充意見稿》載明的工程造價不予認定。筑業(yè)公司出具的《工程造價鑒定意見書》載明工程造價為206451081.88元，符合《施工補充協議書》《施工分界記錄》的約定和工程實際施工情況，應予認定?！豆こ淘靸r鑒定意見書》另載明，由于《施工補充協議書》約定的結算條款有模糊之處，涉及的爭議造價為2851790.89元（主要為地下人防工程），又由于《施工分界記錄》與《施工補充協議書》約定的承包范圍有沖突，涉及的爭議造價為2944280.55元。以上爭議造價系因結算條款存在模糊之處以及兩份合同約定的承包范圍存在沖突而產生，如前所述，因新興工程公司未能充分舉證證明該爭議造價對應的工程由其施工完成，本院對上述爭議造價不予認定。綜上，應認定紅星美凱龍工程總造價為206451081.88元。

3.關于中道房地產公司欠付工程款數額。一審法院已查明，中道大廈工程應付工程款為95787316.33元，故案涉兩工程應付工程款總額為206451081.88元+95787316.33元=302238398.21元。中道房地產公司已支付工程款262629357元，尚欠工程款39609041.21元。欠付工程款的利息應按照中國人民銀行同期同類貸款利率，自中道大廈工程主體結構封頂之日即2011年11月1日起計算至實際履行完畢之日止。

（二）關于中道房地產公司是否應支付工期獎勵問題。雙方對《施工補充協議書》中約定的30元/㎡搶工期標準均無異議，故工期獎勵應視為合同約定的工程價款的一部分。二審中中道房地產公司主張根據《監(jiān)理日志》記載，新興工程公司自2010年6月22日開始施工，并非《工程簽證記錄》記載的2010年7月23日開始施工，故紅星美凱龍工程的主體封頂比約定延遲了20天，不應獲得工期獎勵。本院認為，《工程簽證記錄》系雙方簽字確認，雙方在一審中均表示認可，可以認定其載明的事項具有證明力；而中道房地產公司提交的《監(jiān)理日志》系由監(jiān)理方單方制作，在新興工程公司不認可的情況下，無法否定《工程簽證記錄》的內容和效力。中道房地產公司該上訴主張沒有事實依據，本院不予支持。

（三）關于中道房地產公司是否應向新興工程公司支付墊資的財務費用及數額問題。雙方簽訂的《施工補充協議書》第五條約定，在施工過程中，如新興工程公司存在墊資施工的行為，應根據其實際墊資金額及期限，中道房地產公司按照年息10%的標準支付財務費用。根據該約定，中道房地產公司已經向新興工程公司支付1000萬元財務費用。二審中，新興工程公司主張中道房地產公司應再向其支付財務費用3800萬元；中道房地產公司則主張因《施工補充協議書》無效，有關財務費用的約定亦無效，不應支持1000萬元財務費用。對此，本院認為，根據前述第一個焦點問題中認定的工程總價款，結合一審認定的新興工程公司墊資情況，可大致推定新興工程公司在一年內陸續(xù)墊資約1.3億元。因上述1.3億元墊付資金系隨施工進度陸續(xù)產生，新興工程公司未能舉證證明其墊資的具體時間節(jié)點和墊資數額，故其關于財務費用超過1000萬元的主張沒有事實依據，本院不予支持。中道房地產公司雖主張不應支付財務費用，但其已自愿向新興公司支付1000萬元財務費用，其主張與《施工補充協議書》的約定以及實際履行情況不符，本院不予支持。

（四）關于新興公司是否應當支付中道房地產公司財務費用及數額問題。雙方《施工補充協議書》第五條系對施工方墊資費用進行的約定，沒有施工方反向支付財務費用的內容，且本院已查明新興工程公司確有墊資行為，故中道房地產公司要求新興工程公司支付13345000元財務費用無事實和合同依據，該上訴主張不能成立。

（五）關于中道房地產公司是否應向新興工程公司支付紅星美凱龍工程造價50%的規(guī)費、稅金問題。新興工程公司上訴主張中道房地產公司應向其支付紅星美凱龍工程造價50％的規(guī)費、稅金，依據是雙方《施工補充協議書》的約定。但其在一審訴訟請求中并未提出該主張，對該主張本院不予審理，新興工程公司可以另行起訴。

（六）關于中道房地產公司是否墊付案涉工程水電費以及墊付費用是否應從工程款中扣除問題。中道房地產公司在一審抗辯事由及反訴請求中均未主張其墊付水電費，故對其該上訴請求不予審理，中道房地產公司可以另行起訴。

綜上所述，新興工程公司的上訴請求部分成立，中道房地產公司的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第7號民事判決第三項；

二、撤銷河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第7號民事判決第二項；

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　　李明義

審判員　　吳曉芳

審判員　　方　芳

二〇一九年五月七日