上訴人福建省廷飛龍體育用品有限公司（以下簡稱廷飛龍公司）因與被上訴人安某某鏌有限公司（UNDERARMOUR,INC.）（以下簡稱安某某鏌公司）侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服中華人民共和國福建省高級人民法院（2016）閩民初78號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月18日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人廷飛龍公司的委托訴訟代理人杜磊、朱冬，被上訴人安某某鏌公司的委托訴訟代理人司義夏、付同杰，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
廷飛龍公司上訴請求：撤銷原審判決第一項、第二項、第三項、第四項，改判駁回安某某鏌公司的全部訴訟請求，并判令安某某鏌公司承擔(dān)本案一審、二審全部訴訟費用。事實和理由：（一）廷飛龍公司的行為不構(gòu)成對安某某鏌公司商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)，原審法院認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)。1.廷飛龍公司只是將從第三人處受讓的注冊商標(biāo)及計劃注冊的商標(biāo)預(yù)先在他人召開的內(nèi)部經(jīng)銷會議上做簡單推介，無任何相關(guān)產(chǎn)品存在，不屬于商標(biāo)性使用，未違反《中華人民共和國商標(biāo)法》（2013年修正，以下簡稱商標(biāo)法）第五十七條第二項的規(guī)定。（1）2016年4月26日，美國紐巴倫（國際）控股有限公司召開新品發(fā)布會，借此時機(jī)，廷飛龍公司將從他人受讓的注冊商標(biāo)及計劃注冊的商標(biāo)預(yù)先向美國紐巴倫（國際）控股有限公司經(jīng)銷商做簡單推介，做市場的預(yù)先摸底，并不屬于品牌發(fā)布會，也沒有任何相關(guān)產(chǎn)品，不屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)性使用。（2）安某某鏌公司進(jìn)入中國市場時間晚，2010年進(jìn)入，2011年才真正開始運營，目前處于起步階段，其品牌在中國并不為相關(guān)消費者知曉，沒有知名度。安某某鏌公司提供的知名度證據(jù)大部分都是在國外發(fā)生的證據(jù)，不能證明其在中國具有知名度。（3）廷飛龍公司推介的是從他人受讓的第3951618號“”注冊商標(biāo)，以及從他人受讓的第15151285號“”注冊商標(biāo)延伸的預(yù)注冊的“”商標(biāo)，該標(biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)存在較大的差異。根據(jù)權(quán)威網(wǎng)站經(jīng)濟(jì)網(wǎng)調(diào)查，相關(guān)公眾完全能夠?qū)⒃摌?biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)區(qū)別開來，并不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，廷飛龍公司推介的標(biāo)識與安某某鏌公司商標(biāo)不構(gòu)成近似。相關(guān)標(biāo)識如下圖所示：
并且，“”商標(biāo)并非安某某鏌公司獨創(chuàng)，中國國際體育用品博覽會之前就使用了“”標(biāo)識，香奈兒股份有限公司在鞋服等商品上申請注冊并使用了“”商標(biāo)，安某某鏌公司的商標(biāo)與兩在先商標(biāo)構(gòu)成近似，其獨創(chuàng)性較低。其次，廷飛龍公司受讓了第15151285號商標(biāo)，從該注冊商標(biāo)延伸出了“”、“”、“”三個標(biāo)識，廷飛龍公司計劃注冊。第15151285號商標(biāo)能夠獲得注冊，說明該商標(biāo)無論整體還是各部分均與安某某鏌公司的“”商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，因此，“”標(biāo)識作為第15151285號商標(biāo)的一部分，與安某某鏌公司的“”商標(biāo)在設(shè)計來源、設(shè)計風(fēng)格及整體外觀上存在較大差異，不構(gòu)成近似商標(biāo)。再次，權(quán)威網(wǎng)站經(jīng)濟(jì)網(wǎng)自主進(jìn)行的調(diào)查表明，消費者普遍認(rèn)為廷飛龍公司推介的“”及“”標(biāo)識與安某某鏌公司的“”商標(biāo)存在較大的差異。最后，廷飛龍公司已將“”標(biāo)識提交商標(biāo)局申請注冊，商標(biāo)局審查后予以初審公告，這說明商標(biāo)局認(rèn)定該標(biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)不構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，否則不會予以初審公告。2.被訴侵權(quán)的招商信息與廷飛龍公司無關(guān)，原審法院對此事實認(rèn)定錯誤。安某某鏌公司公證的招商信息系通過易企秀制作，然后通過手機(jī)微信發(fā)布，但廷飛龍公司并未用易企秀制作過任何資料，發(fā)布招商信息的微信號主體也未顯示為廷飛龍公司，原審法院因信息內(nèi)容顯示廷飛龍公司的名稱及廷飛龍公司享有“UncleMaitian”商標(biāo)使用權(quán)就認(rèn)定招商信息系廷飛龍公司發(fā)布，屬于認(rèn)定事實錯誤。3.宣傳手冊與樣品上的“”標(biāo)識以及其它相關(guān)標(biāo)識均與廷飛龍公司無關(guān)，原審法院認(rèn)定為廷飛龍公司所為屬于認(rèn)定事實錯誤。（1）第12572838號“”商標(biāo)由香港元亨利貞國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱元亨利貞公司）申請注冊，后轉(zhuǎn)讓給泉州昌萬貿(mào)易有限公司（以下簡稱昌萬公司）。在轉(zhuǎn)讓期間，元亨利貞公司授權(quán)昌萬公司獨占使用，后昌萬公司又授權(quán)給安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰臼褂?，因此，該商標(biāo)與廷飛龍公司沒有任何關(guān)聯(lián)。（2）安某某鏌公司進(jìn)行公證的場所并不是廷飛龍公司的場所，而是美國紐巴倫（國際）控股有限公司的辦公場所，與廷飛龍公司無關(guān)。（3）安某某鏌公司公證的宣傳手冊上并未顯示任何有關(guān)廷飛龍公司的信息，顯示的是安可瑪汀（中國）有限公司。故原審法院認(rèn)定廷飛龍公司在宣傳手冊上使用相關(guān)標(biāo)識，屬于認(rèn)定事實錯誤。（4）“”標(biāo)識及其相關(guān)標(biāo)識均與廷飛龍公司沒有任何關(guān)聯(lián)，相關(guān)辦公場所也非廷飛龍公司的場所，原審法院認(rèn)定廷飛龍公司在樣品上使用了相關(guān)標(biāo)識，屬于認(rèn)定事實錯誤。4.原審法院認(rèn)定廷飛龍公司的行為違反商標(biāo)法第五十七條第二項的規(guī)定，屬于適用法律錯誤。該規(guī)定的適用要求存在被訴侵權(quán)產(chǎn)品，即被訴侵權(quán)人實際生產(chǎn)、銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。而本案中并無與廷飛龍公司相關(guān)的任何產(chǎn)品存在，安某某鏌公司也未提供相關(guān)證據(jù)。（二）廷飛龍公司不存在不正當(dāng)競爭行為，原審法院認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)。商標(biāo)與商號是兩種不同的權(quán)利，安某某鏌公司提供的證據(jù)不能證明安德瑪（中國）有限公司的注冊違反了相關(guān)法律規(guī)定。鄭茂信等人并非廷飛龍公司的員工，廷飛龍公司也沒有為其印制名片，實際上，廷飛龍公司沒有從事任何生產(chǎn)經(jīng)營。（三）廷飛龍公司未侵犯安某某鏌公司的商標(biāo)權(quán)，且未獲得任何利益，安某某鏌公司也未因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，原審法院判決廷飛龍公司賠償安某某鏌公司經(jīng)濟(jì)損失、合理開支等200萬元缺乏事實與法律依據(jù)。
安某某鏌公司辯稱：（一）廷飛龍公司實施了商標(biāo)侵權(quán)行為，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。1.廷飛龍公司的注冊商標(biāo)是“UncleMartian”和“”，但其在鞋服、運動用球等產(chǎn)品上實際使用的商標(biāo)為“”、“”、“”、“”、“”、“”，系典型的通過拆分、重組、改變注冊商標(biāo)特征的方式實施商標(biāo)侵權(quán)的行為。2.廷飛龍公司在品牌啟動會上對商標(biāo)“”的宣傳、推廣行為，屬于商標(biāo)性使用。首先，廷飛龍公司于2016年4月26日（世界知識產(chǎn)權(quán)日）公然舉行品牌啟動會，被“華爾街日報”“紐約時報”等國內(nèi)外媒體廣泛報道，其性質(zhì)為公開的品牌發(fā)布會。其次，廷飛龍公司提交的泉州市新奧文化傳播有限公司出具的證明等證據(jù)表明，2016年4月26日的品牌啟動會系由其舉辦，已構(gòu)成自認(rèn)。3.安某某鏌公司的商標(biāo)在中國已經(jīng)取得了極高的知名度。（1）安某某鏌公司由馬里蘭大學(xué)橄欖球明星凱文·普蘭克(KevinPlank)創(chuàng)辦于1996年，經(jīng)過20年的快速發(fā)展已成為北美第二位的體育用品巨頭，產(chǎn)品包括運動鞋、運動服裝等。2014年，安某某鏌公司獲得《廣告時代》（AdvertisingAge）頒發(fā)的“年度營銷商”稱號和《雅虎金融》(YahooFinance)授予的“年度公司”稱號。2015年，安德瑪品牌在福布斯“全球最有價值運動品牌”排行榜上位列第四位（品牌價值50億美元）。（2）安某某鏌公司高度重視中國市場的開發(fā)，2010年在上海注冊了安某某鏌貿(mào)易（上海）有限公司，2011年在上海港匯廣場開設(shè)中國首家安德瑪品牌專賣店，至2017年已在中國開設(shè)215家專賣店，分布在北京、上海、廣州、深圳、天津、杭州等20多個重要城市。安某某鏌公司還在中國開通了電子商務(wù)業(yè)務(wù)，通過公司的官方網(wǎng)站以及天貓、京東等電商平臺銷售產(chǎn)品。至2016年，安某某鏌公司在中國的營業(yè)收入已逾八億元人民幣。（3）安某某鏌公司投入巨大資源進(jìn)行商業(yè)宣傳和推廣，涵蓋各種數(shù)字、廣播和紙媒，其產(chǎn)品和品牌獲得行業(yè)知名雜志的認(rèn)可，跑步領(lǐng)域的世界權(quán)威雜志《跑步者世界》于2015年授予安某某鏌公司最高性價比品牌大獎和2015年春季最佳設(shè)計大獎兩項大獎。安某某鏌公司曾于2015年、2016年兩次邀請品牌代言人NBA球星史蒂芬·庫里來中國參加商業(yè)宣傳活動，被媒體廣泛報道，極大地擴(kuò)大了品牌在中國的影響力和知名度。（4）廷飛龍公司主張安某某鏌公司提供的知名度證據(jù)大部分為外國發(fā)生的證據(jù)，事實上，安某某鏌公司提交的證明品牌知名度的證據(jù)共22個，其中僅5個證據(jù)系域外形成的證據(jù)，所占比例僅為22.7%。并且，當(dāng)下經(jīng)濟(jì)全球化尤其網(wǎng)絡(luò)科技高度發(fā)達(dá)，國外品牌的知名度很容易延伸到國內(nèi)。綜上，經(jīng)過20余年持續(xù)、廣泛的銷售、宣傳和第三方報道，安某某鏌公司的安德瑪系列商標(biāo)（、、“安德瑪”、“UNDERARMOUR”等）已經(jīng)在包括中國在內(nèi)的世界范圍內(nèi)取得了極高的知名度。4.廷飛龍公司實際使用的商標(biāo)與安某某鏌公司的商標(biāo)構(gòu)成混淆性近似。將雙方的商標(biāo)進(jìn)行比對，無論是主要部分比對還是整體比對，均構(gòu)成混淆性近似。廷飛龍公司不僅抄襲安某某鏌公司的商標(biāo)，而且在產(chǎn)品設(shè)計、宣傳手冊和宣傳口號等方面均抄襲安某某鏌公司，加之雙方商標(biāo)使用的商品完全相同，極易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。廷飛龍公司關(guān)于安某某鏌公司的商標(biāo)“”獨創(chuàng)性較低的主張與本案沒有關(guān)聯(lián)，獨創(chuàng)性系著作權(quán)法對享有著作權(quán)的作品的要求，而商標(biāo)法對商標(biāo)的基本要求是顯著性，安某某鏌公司的商標(biāo)已合法注冊并使用多年，具有極強(qiáng)的顯著性和知名度。廷飛龍公司提交的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)的調(diào)查，缺乏客觀性和公信力，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。5.廷飛龍公司是本案商標(biāo)侵權(quán)行為的主體。（1）廷飛龍公司在宣傳手冊和樣品上使用的商標(biāo)是“”，而非“”，故其在上訴狀中所述有關(guān)商標(biāo)“”的事實均與本案無關(guān)。（2）安某某鏌公司提交的證據(jù)中有多篇報道可證明，2016年4月26日的品牌啟動會是廷飛龍公司舉辦的，公司的品牌營銷副總鄭茂信還在啟動會上進(jìn)行了發(fā)言。（3）通過微信傳播的招商信息系廷飛龍公司制作和發(fā)布。招商邀請函中招商主體的企業(yè)名稱就是廷飛龍公司，聯(lián)系方式是營銷副總鄭茂信的手機(jī)號碼，這與公證取得的鄭茂信名片、武俊峰名片上的信息相吻合。并且，通過易企秀制作招商信息需要支付費用，在商業(yè)活動中，任何主體均不可能毫無緣由地為他人的品牌和產(chǎn)品進(jìn)行付費宣傳。（4）廷飛龍公司、安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰荆ㄔ瓰榘驳卢敚ㄖ袊┯邢薰荆┡c美國紐巴倫（國際）控股有限公司實際為一家公司。廷飛龍公司的股東之一、總經(jīng)理是黃燦龍，而安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰?、美國紐巴倫（國際）控股有限公司的唯一股東和董事也均為黃燦龍。廷飛龍公司的營銷副總鄭茂信也親口承認(rèn)安德瑪（中國）有限公司和美國紐巴倫（國際）控股有限公司系廷飛龍公司在香港注冊的公司。6.廷飛龍公司違反了商標(biāo)法第五十七條第（二）項的規(guī)定。首先，廷飛龍公司實施了宣傳侵權(quán)產(chǎn)品及品牌的商標(biāo)侵權(quán)行為，包括2016年4月26日舉行的品牌啟動會，在微信平臺上發(fā)布的全國招商邀請函，以及在關(guān)聯(lián)公司安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰镜墓倬W(wǎng)上對其侵權(quán)產(chǎn)品和品牌進(jìn)行宣傳推廣。其次，廷飛龍公司還實施了生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)行為。廷飛龍公司已經(jīng)生產(chǎn)了大量的標(biāo)有侵權(quán)商標(biāo)的鞋服產(chǎn)品和運動用球等產(chǎn)品用于展覽，其侵權(quán)品牌已經(jīng)在北京、天津、河北（秦皇島）、內(nèi)蒙古（化德縣）、武漢、上海等地確定了經(jīng)銷商，并開始了大規(guī)模銷售行為。（二）廷飛龍公司針對安某某鏌公司實施了不正當(dāng)競爭行為。1.廷飛龍公司的股東黃燦龍在明知安某某鏌公司的“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ”商標(biāo)的對應(yīng)中文商標(biāo)為“安德瑪”的情況下，于2016年3月29日在香港注冊了“安德瑪（中國）有限公司”（對應(yīng)英文為：ＵｎｄｅｒＡｒｍｏｕｒ（Ｃｈｉｎａ）Ｃｏ.,Ｌｉｍｉｔｅｄ），該公司的商號與安某某鏌公司的在先注冊商標(biāo)“安德瑪”和“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ”完全相同，會使人誤認(rèn)為該公司為安某某鏌公司的關(guān)聯(lián)公司，事實上安某某鏌公司在香港的關(guān)聯(lián)公司為ＵｎｄｅｒＡｒｍｏｕｒＡｓｉａＬｉｍｉｔｅｄ。2.廷飛龍公司與安德瑪（中國）有限公司串通、合謀，以授權(quán)許可等方式，參與侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和宣傳。黃燦龍作為廷飛龍公司的總經(jīng)理、安德瑪（中國）有限公司的董事接受專訪時向媒體宣稱“安德瑪（中國）有限公司的品牌運營權(quán)也被廷飛龍體育收入囊中”，暗示廷飛龍體育已經(jīng)成為安某某鏌公司的中國代理商，意在誤導(dǎo)消費者，搭安某某鏌公司的便車，謀取不正當(dāng)利益。（三）原審法院判決廷飛龍公司賠償安某某鏌公司200萬元，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。其一，安某某鏌公司的涉案商標(biāo)具有極強(qiáng)的顯著性和很高的知名度；其二，廷飛龍公司因侵權(quán)獲得了巨額經(jīng)濟(jì)利益，公證證據(jù)顯示，廷飛龍公司的侵權(quán)品牌已經(jīng)在北京、天津、武漢確定了經(jīng)銷商，并已開始大規(guī)模銷售；其三，廷飛龍公司的侵權(quán)情節(jié)惡劣，惡意十分明顯；其四，安某某鏌公司為制止侵權(quán)支付了公證費、翻譯費、律師費、差旅費等共計72萬余元。
安某某鏌公司向一審法院起訴請求：1.判令廷飛龍公司立即停止生產(chǎn)、銷售和宣傳標(biāo)有“”“”“”“”“”“”和“UNCLEMARTIAN”商標(biāo)及其他與“”“”“安德瑪”“UNDERARMOUR”商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)的產(chǎn)品；2.判令廷飛龍公司銷毀庫存的侵權(quán)產(chǎn)品和包含侵權(quán)商標(biāo)的宣傳資料，包括宣傳手冊、招牌、海報和名片；3.判令廷飛龍公司賠償安某某鏌公司經(jīng)濟(jì)損失一億元，包括安某某鏌公司為調(diào)查、制止侵權(quán)以及消除侵權(quán)影響所支出的費用；4.判令廷飛龍公司在搜狐、新浪、網(wǎng)易、騰訊四個門戶網(wǎng)站刊登聲明，消除其侵權(quán)行為對安某某鏌公司造成的不良影響；5.判令廷飛龍公司承擔(dān)本案訴訟費用。
安某某鏌公司于1996年7月1日在美國馬里蘭州注冊成立。安某某鏌公司經(jīng)中華人民共和國工商管理總局商標(biāo)局（以下簡稱工商總局）核準(zhǔn)，注冊（或經(jīng)受讓）了如下商標(biāo)：（1）第12675844A號“安德瑪”商標(biāo)，注冊有效期自2015年5月21日至2025年5月20日，核定使用商品為第25類頭套（帽）、運動鞋、海濱浴場用衣、雨衣等；（2）第12165772號“安德瑪”商標(biāo)，注冊有效期自2014年7月28日至2024年7月27日，核定使用商品為第28類運動球類、運動用球（包括籃球、橄欖球、足球、排球等）專用袋、鍛煉身體器械、運動腰帶、護(hù)腕等；（3）第3463214號“UNDERARMOUR”商標(biāo)，注冊人為K.P.運動公司，2006年4月4日經(jīng)核準(zhǔn)變更注冊人為安某某鏌公司，注冊有效期自2005年2月14日至2025年2月13日（經(jīng)續(xù)展），核定使用商品為第25類服裝、襯衫、帽、襯褲、T恤衫、內(nèi)衣、乳罩、短褲、頭帶（服裝）、袖口、襪；（4）第7329795號“UNDERARMOUR”商標(biāo)，注冊有效期自2014年8月28日至2024年8月27日，核定使用商品為第25類嬰兒褲、游泳衣、足球靴、領(lǐng)帶、十字褡、服裝綬帶、修女頭巾、神父左臂上佩帶的飾帶、睡眠用面罩、婚紗；（5）第G996450號“UNDERARMOUR”商標(biāo)，注冊有效期自2009年2月18日至2019年2月18日，核定使用商品為第25類運動鞋、手套、夾克衫、運動衫、各類運動服裝等；（6）第G996450號“UNDERARMOUR”商標(biāo)，注冊有效期自2009年2月18日至2019年2月18日，核定使用商品為第28類運動用品即運動用球、足球手套等；（7）第3479748號商標(biāo)，注冊人為K.P.運動公司，2006年4月4日經(jīng)核準(zhǔn)變更注冊人為安某某鏌公司，注冊有效期自2005年4月7日至2025年4月6日（經(jīng)續(xù)展），核定使用商品為第25類服裝、襯衫、帽、襯褲、T恤衫、內(nèi)衣、乳罩、短褲、頭帶（服裝）、袖口、襪；（8）第3463213號商標(biāo)，注冊有效期自2015年2月14日至2025年2月13日，核定使用商品為第25類服裝、襯衫、帽、襯褲、T恤衫、內(nèi)衣、乳罩、短褲、頭帶（服裝）、袖口、襪；（9）第G1007431號商標(biāo)，注冊有效期自2009年6月22日至2019年6月22日，核定使用商品為第25類鞋、防雨套裝、夾克衫、裙子、運動袖衫、腰帶、皮帶、各類運動服裝等；（10）第G1007431號商標(biāo)，注冊有效期自2009年6月22日至2019年6月22日，核定使用商品為第28類運動用品即運動用球、足球手套等；（11）第7329792號商標(biāo)，注冊有效期自2010年11月21日至2020年11月20日，核定使用商品為第28類鍛煉身體器械、體育活動器械等。
2009年5月21日，安某某鏌公司“UNDERARMOUR”商標(biāo)經(jīng)美國專利商標(biāo)局商標(biāo)評審與申訴委員會認(rèn)定在運動用品和服裝領(lǐng)域已構(gòu)成馳名商標(biāo)。2016年6月1日，西班牙專利商標(biāo)局認(rèn)定安某某鏌公司“UNDERARMOUR”商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)。
安某某鏌公司進(jìn)入中國后，在北京、上海、廣州、深圳、杭州、南京、武漢等城市開設(shè)了多家門店，并通過underarmour.cn網(wǎng)站、天貓underarmour官方旗艦店、京東underarmour官方旗艦店等網(wǎng)絡(luò)平臺銷售underarmour系列產(chǎn)品。2016年6月17日安某某鏌公司申請公證時，上述網(wǎng)站的瀏覽量較大，訪客人數(shù)較多，銷售額較高。安某某鏌公司授權(quán)安某某鏌貿(mào)易（上海）有限公司作為中華人民共和國（包括香港、澳門）市場范圍內(nèi)的獨家經(jīng)銷商，使用安某某鏌公司第3463214、3463213號等商標(biāo)銷售和推廣安某某鏌產(chǎn)品。安某某鏌貿(mào)易（上海）有限公司通過贊助健身咨詢公司或健身教練的方式推廣其品牌。
2004年《中外企業(yè)文化》刊登《凱文·普蘭克的創(chuàng)業(yè)之路》一文，介紹UnderArmour創(chuàng)辦人凱文·普蘭克的創(chuàng)業(yè)歷程。此后，多篇媒體報道中提到安某某鏌公司、安某某鏌系列產(chǎn)品、系列商標(biāo)，例如2007年《深圳特區(qū)科技》刊登《安德瑪與耐克、阿迪達(dá)斯?fàn)庝h》一文；2007年《都市晨報》報道了《福布斯》體育排行榜，運動品牌排行榜中UnderArmour以22億美元位列第四；2008年11月2日《東南早報》文章《“金融9·11”改變美國人日常生活》中提到“美國人耳熟能詳?shù)倪\動品牌安德瑪”；2009年《連鎖特許》文章《中國運動品牌的出路》中提到“新百倫、安德瑪則是細(xì)分市場上的成功典范”“安德瑪則在高性能緊身運動服市場，以70%的市場占有率，遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋離耐克和阿迪達(dá)斯，一年內(nèi)就奪取美式足球鞋1/4的市場”；2011年《經(jīng)理人》文章《運動服裝行業(yè)的成功秘訣》中提到“功能性運動服是……這個市場被一家新崛起的公司所壟斷，它叫安德瑪（UnderArmour）”；2012年《當(dāng)代體育》文章《麻雀雖小，五臟俱全》中提到“這代表著UnderArmour品牌已經(jīng)在NBA站穩(wěn)了腳跟”。2015年-2016年間，《跑步者世界》《全運動SIZE》《扣籃》《籃天下》《履程》《全體育》《鞋幫》《高爾夫大師》雜志對UNDERARMOUR品牌進(jìn)行了報道。
2015年9月6日-8日，UnderArmour品牌簽約球星、勇士隊球星庫里在北京、上海、重慶三個城市進(jìn)行為期三天的中國行活動，活動現(xiàn)場均有大幅商標(biāo)。中央電視臺體育頻道、北京電視臺體育頻道、重慶電視臺、《北京日報》《中國體育報》等媒體對該宣傳活動進(jìn)行了報道。
福建省晉江市池店潘湖日用工藝廠于1990年11月15日注冊成立，經(jīng)數(shù)次名稱變更后，于2006年12月28日更名為“福建省廷飛龍體育用品有限公司”。廷飛龍公司經(jīng)營范圍為生產(chǎn)體育器材（跑步機(jī)）、鞋、服裝、包袋、針織布。廷飛龍公司營業(yè)執(zhí)照上登記的地址為福建省晉江市池店鎮(zhèn)潘湖，其在庭審中確認(rèn)該處已于2012年左右被拆遷。
2006年12月28日，廷飛龍公司監(jiān)事由黃榮燦變更為黃燦龍；2012年8月16日，廷飛龍公司原股東由黃迷宗出資800萬元，變更為黃燦龍出資40萬元、黃迷宗出資760萬元。至本案一審開庭時，未見廷飛龍公司再進(jìn)行股東、監(jiān)事變更登記。2016年3月29日，黃燦龍在香港注冊成立UnderAmour(China)Co.Limited安德瑪（中國）有限公司。
案外人馬陳兵經(jīng)核準(zhǔn)取得第3951618號“UncleMartian”注冊商標(biāo)，有效期為2007年6月7日至2017年6月6日。2016年4月5日，馬陳兵出具《商標(biāo)使用授權(quán)書》，將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廷飛龍公司；授權(quán)書確認(rèn)，在申請辦理轉(zhuǎn)讓期間，廷飛龍公司有權(quán)獨家使用該商標(biāo)。
案外人洪清兒經(jīng)核準(zhǔn)取得第15151285號商標(biāo)，有效期為2015年9月28日至2025年9月27日。2016年3月21日洪清兒與廷飛龍公司簽訂《商標(biāo)使用授權(quán)協(xié)議》，約定將第15151285號商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廷飛龍公司，在辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)前授權(quán)廷飛龍公司使用。2016年5月3日，廷飛龍公司向工商總局申請、“niuhalun”和“紐哈倫”注冊，國家工商總局受理了該三個申請，目前尚未核準(zhǔn)。
案外人元亨利貞公司經(jīng)核準(zhǔn)取得第12572838號注冊商標(biāo)，有效期2014年10月14日至2024年10月13日，核準(zhǔn)使用的商品類別為第25類：服裝，內(nèi)褲（服裝），嬰兒全套衣，游泳衣，鞋，帽，襪，手套（服裝），圍巾，皮帶（服飾用）。
2016年4月28日，環(huán)球鞋網(wǎng)刊載一篇標(biāo)注來源為中國體育用品網(wǎng)的文章，名為《廷飛龍體育旗下N品牌2016秋冬新品發(fā)布，UncleMartian品牌強(qiáng)勢啟動》。文章介紹：廷飛龍體育旗下N品牌2016秋冬新品訂貨會暨UncleMartian品牌大中華區(qū)啟動發(fā)布會在福建晉江隆重召開，廷飛龍公司董事長黃廷宗、廷飛龍公司總經(jīng)理黃燦龍出席此次會議；對于UncleMartian品牌，黃燦龍表示，品牌將以鞋服一體化進(jìn)軍中國市場，主打綜訓(xùn)生活、健身類別的鞋服產(chǎn)品線；廷飛龍公司品牌營銷副總鄭茂信為在場的經(jīng)銷商們介紹了UNCLEMARTIAN品牌，讓經(jīng)銷商們對該品牌有個初步印象，為接下來的招商奠定基礎(chǔ)。文章所配照片的背景有兩幅醒目的圖片，兩幅圖片中的標(biāo)識均為，其中后一幅圖片標(biāo)識中麥穗顏色較淡，幾乎與背景融為一體。上述文章經(jīng)北京市方圓公證處公證，并制作（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第08741號公證書（以下簡稱08741號公證書）。該公證書同時公證了互聯(lián)網(wǎng)上多個媒體或文章對前述報道的評論，其中http://www.wzaobao.com/p/laaLTcg.html上有一篇署名為“花兒街參考（馬鉞）”的一篇文章《我錯了，喬丹體育，原來你不是最無恥的》。文章中寫道“在廷飛龍開發(fā)布會前一周，網(wǎng)上出現(xiàn)了一篇黃燦龍的專訪，里面寫道‘安德瑪（中國）有限公司的品牌運營權(quán)也被廷飛龍體育收入囊中’”。
Whois域名查詢顯示：泉州市新奧文化傳播有限公司為中國體育用品網(wǎng)http://www.olsports.cn聯(lián)系人。泉州市新奧文化傳播有限公司出具證明稱：“http://www.olsports.cn（中國體育用品網(wǎng)）是我公司注冊的專業(yè)用于發(fā)布體育用品行業(yè)相關(guān)信息的一個網(wǎng)絡(luò)平臺，2016年4月26日，對廷飛龍公司啟動UncleMartian（安可瑪?。┘捌放魄闆r進(jìn)行發(fā)布，我公司網(wǎng)站發(fā)布的是前述品牌啟動情況，并不涉及其他公司的品牌，其它網(wǎng)站轉(zhuǎn)載我公司網(wǎng)站添加的其它公司的信息均不是來源我公司網(wǎng)站，與事實情況不符?！?/div>
廷飛龍公司一審?fù)ズ筇峤涣艘环荨蛾P(guān)于UncleMartian品牌推介會的說明》，內(nèi)容包含美國紐巴倫（國際）控股有限公司新品發(fā)布會現(xiàn)場情況、UncleMartian品牌推介會情況、安德瑪（中國）有限公司董事長兼總經(jīng)理黃燦龍先生致辭、推介會結(jié)束四個部分，該說明中使用的三幅圖片與環(huán)球鞋網(wǎng)報道文章中對應(yīng)三幅圖片完全相同。
2016年5月12日，北京市方圓公證處工作人員打開易企秀網(wǎng)頁，可見UNCLEMARTIAN全國招商廣告，招商廣告中有大幅標(biāo)識為的圖片及標(biāo)識的鞋，招商信息中載明：品牌英文：UNCLEMARTIAN，品牌中文譯名：安可瑪汀，標(biāo)志釋義：主標(biāo)為UN組合……；介紹“UNCLEMARTIAN”品牌“……產(chǎn)品集合運動與休閑各個特征，提供舒適生活的高質(zhì)量商品，鞋服一體化運營模式……”；廣告中展示了有標(biāo)識的運動鞋和休閑鞋，運動鞋上麥穗標(biāo)識較淺，幾乎看不出，休閑鞋上麥穗標(biāo)識明顯；品牌運營中心（福建晉江）廷飛龍公司；財富熱線：130××××9000鄭先生。北京市方圓公證處對上述網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行了公證，并制作（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第11845號公證書（以下簡稱11845號公證書）。
（2016）滬黃證經(jīng)字第8168號公證書（以下簡稱8168號公證書）記載：2016年5月16日，上海市黃埔公證處公證人員與安某某鏌公司委托代理人到福建省晉江市和平路金富大廈第二棟9樓，該處門口招牌為“UNCLEMARTIAN”，墻上有多處、圖片，圖片上標(biāo)識為。安某某鏌公司委托代理人與現(xiàn)場工作人員鄭茂信進(jìn)行了交談，鄭茂信在交談中稱：廷飛龍公司在運營安可瑪汀品牌；加盟商如要加盟安可瑪汀品牌，與廷飛龍公司簽協(xié)議；真正的安德瑪中國總部在上海，叫安某某鏌，（我們）在香港注冊了安德瑪（中國）有限公司和美國紐巴倫（國際）控股有限公司；工廠原來做廷飛龍產(chǎn)品，后來廠房被拆遷就停掉不做了，主要運作品牌；現(xiàn)場沒有安可瑪汀樣品。談話中談到安某某鏌商標(biāo)，鄭茂信稱“它這個標(biāo)注冊不下來，這就是安德瑪?shù)纳虡?biāo)”“這樣子就是說當(dāng)初叫我們企劃設(shè)計部給它優(yōu)化一下，像那個安德瑪那個標(biāo)，當(dāng)時我們律師也就是說不要優(yōu)化它，你有一點感覺就可以了，不然人家會找你麻煩的”。該處展示的樣品中有印有安某某鏌公司商標(biāo)的鞋，也有標(biāo)識的鞋。安某某鏌公司委托代理人在該處獲得一張名片，名片左邊部分為：鄭茂信，營銷副總，130××××9000；右邊部分最上端有和N圖標(biāo)，右邊中部：安德瑪（中國）有限公司，美國紐巴倫（國際）控股有限公司，地址電話，右邊下端載明：品牌運營商廷飛龍公司地址福建省晉江市和平路金富大廈。
2016年6月3日，北京市鑄成律師事務(wù)所律師工作人員撥打130××××9000，通話對方自稱姓鄭，通話中鄭姓人員稱安可瑪汀品牌正在招商，待七八月份正式啟動。北京市方圓公證處對該通話過程進(jìn)行了公證，并制作（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第11844號公證書。
（2016）京精誠內(nèi)經(jīng)證字第02930號公證書（以下簡稱02930號公證書）記載：2016年12月23日，北京市鑄成律師事務(wù)所律師工作人員到福建省晉江市和平北路金富大廈2棟9層一處辦公室，與該處工作人員交談、參觀樣品間，在現(xiàn)場獲得宣傳手冊一份、名片一張?，F(xiàn)場懸掛大幅標(biāo)識，墻上有標(biāo)識的廣告，樣品間展示鞋、籃球、護(hù)腕、運動T恤等，其上標(biāo)識有些為，有些為，有些為，也有安某某鏌公司商標(biāo)的鞋。交談過程中該處工作人員稱自己公司名稱為廷飛龍公司，有自己的工廠，并帶領(lǐng)安某某鏌公司工作人員參觀了位于晉江清美的工廠。在回答“你們這個跟安德瑪是一樣的嗎”問題時，該工作人員表示“這個是擦邊球的嘛，但是做的東西肯定是要跟他們的一樣的”?，F(xiàn)場獲得宣傳手冊封面呈黑色，中上部分有較為顯著的標(biāo)識，封底呈黑色，正中標(biāo)識；宣傳手冊內(nèi)頁介紹：名牌英文名UNCLEMARTIAN,品牌中文音譯名：安可瑪汀，商標(biāo)圖形設(shè)計說明：形如H字符，形容高度、力量、工業(yè)風(fēng)格，樹葉邊修飾形容生活、健康、榮譽(yù)、守護(hù)。宣傳手冊中展示了部分運動鞋，其上使用的標(biāo)識中所謂的“H”上下裝飾圖案、“H”周圍“樹葉”的線條顏色與標(biāo)識所處的鞋身顏色完全相同，使該標(biāo)識呈現(xiàn)出視覺效果；宣傳手冊中展示了終端形象，終端形象中專賣店墻上使用的標(biāo)識“樹葉”、“H”上下裝飾圖案線條較淡，突出中間圖案。現(xiàn)場獲得名片部分內(nèi)容為：武俊峰營運總監(jiān)；美國紐巴倫（國際）控股有限公司；品牌運營商廷飛龍公司，地址福建省晉江市和平路金富大廈。
廷飛龍公司使用的標(biāo)識與元亨利貞公司注冊商標(biāo)不完全相同，后者樹葉葉片較寬，上部中間心形圖案底部水平，中間部分“H”圖形四角均與樹葉相連，“H”兩上端水平，兩下端呈波浪線，腰部線條不明顯，中間一橫呈水平狀；前者樹葉葉片較窄，上部中間心形圖案底部呈尖形，“H”兩上端與兩下端上下對稱，均呈斜線形，腰部線條明顯，中間一橫呈橄欖球形。
（五）其他事實
根據(jù)安某某鏌公司申請并提供相應(yīng)擔(dān)保，一審法院于2016年11月2日作出（2016）閩民初78號行為保全裁定，責(zé)令廷飛龍公司立即停止生產(chǎn)、銷售和宣傳標(biāo)有“”、“”、“”標(biāo)識的鞋服產(chǎn)品。
安某某鏌公司在一審?fù)徶忻鞔_其所主張的不正當(dāng)競爭行為具體為：（1）廷飛龍公司的原股東、總經(jīng)理黃燦龍作為唯一的出資人在香港設(shè)立了安德瑪（中國）有限公司，而“安德瑪”系安某某鏌公司注冊商標(biāo)。廷飛龍公司和安德瑪（中國）有限公司在對外宣傳時都明確受安德瑪（中國）有限公司的委托去銷售侵權(quán)產(chǎn)品。黃燦龍在發(fā)布會上也宣稱其已經(jīng)把安德瑪（中國）有限公司旗下的產(chǎn)品收入其下，是攀附安某某鏌公司的商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；（2）廷飛龍公司產(chǎn)品的風(fēng)格、使用的口號是攀附安某某鏌公司的商譽(yù)；（3）廷飛龍公司自認(rèn)其生產(chǎn)的鞋在外觀上就是要模仿安某某鏌公司的鞋，是對特有裝潢的侵害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
安某某鏌公司在一審?fù)徶写_認(rèn)其沒有購買到廷飛龍公司產(chǎn)品的證據(jù)，也沒有生產(chǎn)現(xiàn)場的證據(jù)。
安某某鏌公司為本案支付給北京市鑄成律師事務(wù)所律師代理費60萬元。北京市鑄成律師事務(wù)所律師支付給上海市黃埔公證處11000元公證費，支付給北京市方圓公證處公證費4000元；支付給中國對外翻譯有限公司翻譯費88753元；北京市鑄成律師事務(wù)所律師參加一審開庭支出交通費8368.4元，支出住宿費2250元。
一審法院認(rèn)為：
（一）關(guān)于被訴侵權(quán)行為是否系廷飛龍公司實施
一審法院認(rèn)為環(huán)球鞋網(wǎng)刊載文章內(nèi)容的真實性可以確認(rèn)，理由是：（1）環(huán)球鞋網(wǎng)刊載文章報道的是廷飛龍公司2016年4月26日新品發(fā)布會的內(nèi)容，廷飛龍公司雖然在一審?fù)徶兄鲝埰錄]有委托任何網(wǎng)站宣傳，也沒有自行發(fā)過宣傳內(nèi)容，但其對當(dāng)日Ｎ品牌舉行了新聞發(fā)布會的事實予以確認(rèn)，在《關(guān)于ＵｎｃｌｅＭａｒｔｉａｎ品牌推介會的說明》中陳述的內(nèi)容除未涉及環(huán)球鞋網(wǎng)文章中廷飛龍公司品牌營銷副總監(jiān)鄭茂信之外，其他內(nèi)容與環(huán)球鞋網(wǎng)文章的內(nèi)容均可相互印證；（2）環(huán)球鞋網(wǎng)文章標(biāo)注來源于中國體育用品網(wǎng)，廷飛龍公司提供了中國體育用品網(wǎng)運營主體泉州市新奧文化傳播有限公司的證明，泉州市新奧文化傳播有限公司在證明中確認(rèn)其對廷飛龍公司啟動ＵｎｃｌｅＭａｒｔｉａｎ品牌進(jìn)行了發(fā)布；環(huán)球鞋網(wǎng)文章中并不涉及除廷飛龍公司之外的其他公司信息，不屬于證明中所稱的“其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)載我公司網(wǎng)站添加的其他公司的信息均不是來源我公司網(wǎng)站，與事實情況不符”的情形，在泉州市的情況下，該份證明不足以認(rèn)定環(huán)球鞋網(wǎng)涉案文章不實。廷飛龍公司有關(guān)該報道內(nèi)容真實性無法確認(rèn)的辯解意見，事實和法律依據(jù)不足，不予支持。
《我錯了，喬丹體育，原來你不是最無恥的》一文中所寫的黃燦龍的專訪內(nèi)容，系援引“網(wǎng)上出現(xiàn)的一篇專訪”，沒有原始的專訪內(nèi)容及專訪所刊載的媒體信息，無法核實該內(nèi)容的真實性，一審法院對文章所稱黃燦龍專訪內(nèi)容的真實性不予確認(rèn)。安某某鏌公司有關(guān)黃燦龍接受專訪時表示“安德瑪（中國）有限公司的品牌運營權(quán)也被廷飛龍體育收入囊中”的主張，事實依據(jù)不充分，不予支持。
關(guān)于易企秀網(wǎng)站中招商廣告是否系廷飛龍公司發(fā)布的問題。易企秀網(wǎng)頁中UncleMartian的招商廣告中明確運營主體系廷飛龍公司，該內(nèi)容也與2016年4月5日后廷飛龍公司獨家使用UncleMartian商標(biāo)、廷飛龍公司品牌發(fā)布會上稱將對UncleMartian招商的事實可以相互印證，在沒有相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定廷飛龍公司在易企秀網(wǎng)站發(fā)布了招商廣告。
8168號公證書和02930號公證書公證事項是否系廷飛龍公司行為的問題。廷飛龍公司一審?fù)徶兄鲝堗嵜挪皇峭w龍公司員工、公證書中所涉地址是美國紐巴倫（國際）控股有限公司辦公地址，與廷飛龍公司無關(guān)。一審法院認(rèn)為，廷飛龍公司品牌發(fā)布會上鄭茂信以廷飛龍公司品牌營銷副總的身份向經(jīng)銷商介紹UncleMartian品牌，廷飛龍公司第一次答辯意見中也稱鄭茂信是公司營銷人員，安某某鏌公司在晉江市和平路金富大廈2棟9層處獲得的鄭茂信名片中載明的手機(jī)號與易企秀網(wǎng)站UncleMartian招商廣告中鄭先生的電話號碼相同，“營銷副總”的身份信息也與廷飛龍公司新聞發(fā)布會上鄭茂信的身份可相互印證。故廷飛龍公司有關(guān)鄭茂信不是其公司員工、印制名片是個人行為的主張，理由不能成立，不予采納。8168號公證書中，安某某鏌公司工作人員與鄭茂信在金富大廈2棟9層商談安可瑪汀招商事宜，鄭茂信名片上載明的廷飛龍公司地址亦為“福建省晉江市和平路金富大廈”；02930號公證書中北京市鑄成律師事務(wù)所律師工作人員與武俊峰在金富大廈2棟9層商談安可瑪汀招商事宜，在該處獲得的武俊峰名片上載明的廷飛龍公司地址亦為“福建省晉江市和平路金富大廈”；結(jié)合廷飛龍公司工商營業(yè)執(zhí)照上的處所已被拆遷的事實，可以認(rèn)定兩份公證書公證的場所福建省晉江市和平路金富大廈2棟9層系廷飛龍公司經(jīng)營場所。廷飛龍公司有關(guān)兩份公證書中所涉地址是美國紐巴倫（國際）控股有限公司辦公地址，與廷飛龍公司無關(guān)的辯解意見，不予采納。
綜上，可以認(rèn)定廷飛龍公司實施了被訴侵權(quán)行為。
（二）關(guān)于被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭
安某某鏌公司經(jīng)合法注冊享有第12675844A號“安德瑪”商標(biāo)、第12165772號“安德瑪”商標(biāo)、第3463214號“UNDERARMOUR”商標(biāo)、第7329795號“UNDERARMOUR”商標(biāo)、第G996450號“UNDERARMOUR”商標(biāo)、第3479748號商標(biāo)、第3463213號商標(biāo)、第G1007431號商標(biāo)、第7329792號商標(biāo)等商標(biāo)專用權(quán)，其商標(biāo)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。
商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。本案中，廷飛龍公司在召開品牌發(fā)布會時使用的標(biāo)識，在UNCLEMARTIAN全國招商廣告中使用的標(biāo)識，在經(jīng)營場所懸掛圖片上使用的、標(biāo)識，宣傳手冊上使用標(biāo)識，樣品間展示的鞋、籃球、護(hù)腕、T恤等上使用、、標(biāo)識等，均起到識別商品來源的作用，屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)使用行為。
商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。本案中，廷飛龍公司UncleMartian品牌主打綜訓(xùn)生活、健身類別的鞋服產(chǎn)品線，該商品類別與安某某鏌公司第G1007431號商標(biāo)核定使用類別相同，屬于相同商品；與安某某鏌公司商標(biāo)核定使用商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象相同，屬于類似商品。
安某某鏌公司進(jìn)入中國以來，在較大城市開設(shè)門店，開設(shè)官網(wǎng)，在天貓、京東等電商平臺開設(shè)旗艦店，并贊助健身教練、健身咨詢公司、簽約知名球星宣傳安某某鏌系列商品，通過媒體宣傳報道安某某鏌公司及其產(chǎn)品。通過上述使用和宣傳，安某某鏌系列商標(biāo)在中國已經(jīng)具有較高知名度，為相關(guān)公眾所熟知。
廷飛龍公司在易企秀網(wǎng)站招商廣告中使用的標(biāo)識，主要部分為中間圖案，中間圖案上下對稱，視覺上并非廷飛龍公司在廣告中所稱的兩個不同字母U、N組合；兩個“U”（或者解釋為兩個N）兩邊豎線較粗、中間橫線較細(xì)，上下結(jié)構(gòu)未交叉；兩個“U”（或者解釋為兩個N）周圍有四分之三圈麥穗圍繞，麥?？招念伾幻黠@。安某某鏌公司商標(biāo)呈上下對稱結(jié)構(gòu)，由兩個“U”交叉組合成，兩邊線條明顯粗，中間線條較細(xì)，該圖形沒有特定含義，具有顯著性。比較二者，主要部分及整體視覺效果近似，相關(guān)公眾施以一般注意力，易對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，二者構(gòu)成近似。廷飛龍公司有關(guān)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)，無論整體還是部分均與安某某鏌公司商標(biāo)設(shè)計風(fēng)格、整體外觀存在差異的主張，一審法院認(rèn)為，本案中沒有證據(jù)證明廷飛龍公司有完整使用商標(biāo)之情形，該商標(biāo)亦不是安某某鏌公司訴訟對象，商標(biāo)的設(shè)計風(fēng)格、整體外觀與本案無關(guān)。廷飛龍公司有關(guān)標(biāo)識與安某某鏌公司商標(biāo)設(shè)計風(fēng)格、整體外觀存在差異的主張，事實和法律依據(jù)不足，不予采納。
廷飛龍公司在發(fā)布會上以及易企秀招商廣告上使用的標(biāo)識，分為上下兩部分，上部分為圖形，下部分為英文UncleMartian，其中起識別作用的是上部分圖形。安某某鏌公司商標(biāo)由上下兩部分構(gòu)成，上部分為圖形，下部分為英文UNDERARMOUR。二者均由圖形和英文上下兩部分組成，整體結(jié)構(gòu)近似，上部分圖形也近似，再加上廷飛龍公司刻意對環(huán)繞麥穗圖案作淡化處理，相關(guān)公眾施以一般注意力，易對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，二者構(gòu)成近似。廷飛龍公司有關(guān)其使用的是UncleMartian注冊商標(biāo)及商標(biāo)、有合法來源的辯解理由，不予采納。至于安某某鏌公司起訴要求廷飛龍公司停止使用的標(biāo)識，系廷飛龍公司對標(biāo)識中麥穗作淡化處理后呈現(xiàn)的效果，仍然是對的使用，不再另行分析。
《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《權(quán)利沖突司法解釋》）第一條第二款規(guī)定：原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本案中，廷飛龍公司經(jīng)案外人馬陳兵授權(quán)使用的商標(biāo)為“UncleMartian”商標(biāo)，但廷飛龍公司實際使用“UNCLEMARTIAN”與核定使用的商標(biāo)并不完全相同，這種情形屬于前述司法解釋但書規(guī)定的情形，屬于商標(biāo)民事案件受案范圍。比較兩標(biāo)識，“UNCLEMARTIAN”由“UNCLE”“MARTIAN”兩個英文單詞組成，首字母分別是“U”“M”，直譯為中文是“火星叔叔”；安某某鏌公司“UNDERARMOUR”商標(biāo)由“UNDER”“ARMOUR”兩個英文單詞組成，首字母分別是“U”“A”，直譯為中文是“裝甲之下”，二者呼叫和含義均完全不同，不構(gòu)成近似。安某某鏌公司有關(guān)廷飛龍公司使用“UNCLEMARTIAN”構(gòu)成侵權(quán)、應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求，事實和法律依據(jù)不足，不予支持。但需要指出的是，廷飛龍公司使用的標(biāo)識并非其授權(quán)使用的商標(biāo)，該種使用行為違反了商標(biāo)法有關(guān)“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”的規(guī)定。
廷飛龍公司主張其經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人元亨利貞公司許可，可以使用該標(biāo)識，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明廷飛龍公司的該主張。且即便廷飛龍公司經(jīng)授權(quán)可以使用商標(biāo)，其實際使用的也并非商標(biāo)，而是、標(biāo)識。廷飛龍公司未按照核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)使用，其使用、標(biāo)識系前述《權(quán)利沖突司法解釋》第一條第二款但書規(guī)定的情形，屬于商標(biāo)民事案件受案范圍。廷飛龍公司宣傳手冊中使用的標(biāo)識，主要起識別作用的是中間部分圖案，該圖案與安某某鏌公司的商標(biāo)整體視覺效果近似，再加上廷飛龍公司刻意對周圍裝飾圖案作淡化處理，相關(guān)公眾施以一般注意力，容易將該標(biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)產(chǎn)生混淆，易使相關(guān)公眾對商標(biāo)來源產(chǎn)生誤認(rèn)，二者構(gòu)成近似。廷飛龍公司使用的標(biāo)識中起識別作用的是上部分的圖形，如前分析，該圖形與安某某鏌公司的商標(biāo)近似，標(biāo)識的整體效果與商標(biāo)近似，相關(guān)公眾施以一般注意力，容易將該標(biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)產(chǎn)生混淆，易使相關(guān)公眾對商標(biāo)來源產(chǎn)生誤認(rèn)，二者構(gòu)成近似。至于安某某鏌公司起訴請求廷飛龍公司停止使用的標(biāo)識，系對標(biāo)識淡化周圍裝飾后呈現(xiàn)的效果，仍然是對標(biāo)識的使用，不再另行分析。
綜上，廷飛龍公司在與安某某鏌公司注冊商標(biāo)相同或類似的鞋服產(chǎn)品、運動用球上使用近似的、、、標(biāo)識，侵害了安某某鏌公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。
關(guān)于不正當(dāng)競爭行為。安某某鏌公司沒有明確其哪一款產(chǎn)品的何種裝潢屬于知名商品的特有裝潢，也未舉證證明，其有關(guān)廷飛龍公司實施了擅自使用知名商品特有裝潢的不正當(dāng)競爭行為的主張，事實和法律依據(jù)不足，不予支持。安某某鏌公司證據(jù)中未見媒體報道、品牌推廣等宣傳活動對“IWILL”口號進(jìn)行了宣傳，未舉證證明其進(jìn)行“IWillWhatIWant”創(chuàng)意營銷活動，也未舉證證明其品牌宣傳手冊的發(fā)放范圍，且廷飛龍公司使用的“IWANT”口號與安某某鏌公司的“IWILL”口號在呼叫和含義上存在區(qū)別，安某某鏌公司有關(guān)廷飛龍公司使用“IWANT”口號構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，事實和法律依據(jù)不足，不予支持。雖然注冊資料顯示，在香港注冊的UnderAmour(China)Co.Limited安德瑪（中國）有限公司系黃燦龍個人注冊，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定該行為系廷飛龍公司行為，但是鄭茂信與安某某鏌公司代理人的談話內(nèi)容可見，廷飛龍公司至少知曉在香港注冊的安德瑪（中國）有限公司并非涉案“安德瑪”注冊商標(biāo)的實際權(quán)利人。廷飛龍公司在明知安某某鏌公司系列商標(biāo)，也明知安德瑪（中國）有限公司并非實際權(quán)利人的情況下，仍在名片上標(biāo)注公司名稱“安德瑪（中國）有限公司”，明顯具有攀附安某某鏌公司商譽(yù)、誤導(dǎo)消費者、不當(dāng)占有相關(guān)產(chǎn)品市場份額的故意，以謀取不正當(dāng)利益。作為同業(yè)競爭者，廷飛龍公司的行為違反了誠實信用、公平競爭的商業(yè)道德，損害了安某某鏌公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。廷飛龍公司有關(guān)安德瑪（中國）有限公司的行為與其無關(guān)、不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的答辯意見，事實和法律依據(jù)不足，不予采納。
（三）關(guān)于侵權(quán)責(zé)任
廷飛龍公司使用、、、標(biāo)識的行為侵害了安某某鏌公司注冊商標(biāo)專用權(quán)，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。安某某鏌公司有關(guān)廷飛龍公司立即停止侵權(quán)行為、銷毀包含侵權(quán)商標(biāo)的宣傳資料等訴訟請求，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。現(xiàn)有證據(jù)中廷飛龍公司在其經(jīng)營場所懸掛招牌為“UNCLEMARTIAN”,因該標(biāo)識與安某某鏌公司的商標(biāo)不近似，安某某鏌公司有關(guān)銷毀侵權(quán)店招的訴訟請求，不予支持?，F(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定廷飛龍公司已經(jīng)生產(chǎn)了被控侵權(quán)產(chǎn)品投入市場，安某某鏌公司兩次與廷飛龍公司工作人員的交談中，廷飛龍公司均表示還沒有成品出來、還沒有正式投放市場，安某某鏌公司在庭審中也明確沒有生產(chǎn)現(xiàn)場的證據(jù)，因此，銷毀侵權(quán)樣品的訴訟請求可予支持，但安某某鏌公司有關(guān)停止生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品的主張，不予支持。
關(guān)于賠償金額。商標(biāo)法第六十三條第一款規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。第三款規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。本案中，安某某鏌公司未舉證證明其因侵權(quán)所受損失或者廷飛龍公司因侵權(quán)獲利，也未提交商標(biāo)許可使用費供參考，依法應(yīng)當(dāng)適用法定標(biāo)準(zhǔn)確定賠償金額?？紤]以下因素：（1）安某某鏌公司系列商標(biāo)具有較高知名度，安某某鏌公司進(jìn)入中國市場以來，在較大城市開設(shè)門店、開設(shè)官網(wǎng)、在天貓京東等較大電商平臺開設(shè)旗艦店，贊助健身教練、健身咨詢公司、簽約知名球星宣傳安某某鏌系列商品，通過媒體宣傳報道安某某鏌公司及其產(chǎn)品，通過上述使用和宣傳，安某某鏌系列商標(biāo)在中國已經(jīng)具有較高知名度；（2）廷飛龍公司主觀惡意明顯，廷飛龍公司經(jīng)營場所擺放有安某某鏌公司產(chǎn)品，可見其明知安某某鏌公司系列注冊商標(biāo)，也了解安某某鏌公司的知名度；從安某某鏌公司兩次與廷飛龍公司工作人員的交談中也可以看出，廷飛龍公司刻意對安某某鏌公司的商標(biāo)進(jìn)行規(guī)避；此外，廷飛龍公司選擇4月26日“世界知識產(chǎn)權(quán)日”使用侵權(quán)標(biāo)識召開產(chǎn)品推介會；在收到一審法院（2016）閩民初78號行為保全的民事裁定后，并未停止使用、標(biāo)識，在使用標(biāo)識時刻意淡化周圍裝飾圖案、突出中間圖案，明顯具有攀附安某某鏌公司商標(biāo)聲譽(yù)的主觀故意；（3）廷飛龍公司行為既侵害了安某某鏌公司多個注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，又構(gòu)成不正當(dāng)競爭；（4）安某某鏌公司為制止侵權(quán)支出了合理開支，安某某鏌公司提交了律師費發(fā)票用以證明其為本案支出的律師費，但因沒有提交委托代理合同，現(xiàn)有證據(jù)不能確定60萬元律師費所包括的具體范圍，比如開庭差旅費、翻譯費、公證費等是否包含在內(nèi)，故對安某某鏌公司將律師費、差旅費、公證費、翻譯費等合并計算為合理費用的主張，雖有相應(yīng)發(fā)票予以證明，也不宜全額支持。綜合考慮以上因素，本案酌情確定賠償金額（含合理費用）為200萬元。
關(guān)于消除影響。消除影響是侵害人在其侵權(quán)行為不良影響范圍內(nèi)承擔(dān)消除對受害人不利后果的民事責(zé)任方式。本案中考慮到廷飛龍公司是通過召開產(chǎn)品推介會、網(wǎng)上招商等方式侵權(quán)，造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，給安某某鏌公司造成損害，安某某鏌公司要求通過在網(wǎng)站刊登聲明的方式消除影響，可予支持。但安某某鏌公司要求在搜狐、新浪、網(wǎng)易、騰訊四家網(wǎng)站刊登聲明的請求超出了必要范圍，只需選擇一家網(wǎng)站刊登聲明即可。一審法院確定新浪網(wǎng)站為刊登聲明的網(wǎng)站。
綜上，安某某鏌公司的商標(biāo)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)，廷飛龍公司在相同或類似商品上使用、、、標(biāo)識，侵害了安某某鏌公司注冊商標(biāo)專用權(quán)，廷飛龍公司在名片上使用安德瑪（中國）有限公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的侵權(quán)責(zé)任。
一審法院判決：1.廷飛龍公司立即停止侵權(quán)行為，即停止在鞋服、運動用球等產(chǎn)品上使用、、、標(biāo)識；2.廷飛龍公司在本判決生效之日十日內(nèi)銷毀含有、、、標(biāo)識的鞋服、運動用球等侵權(quán)樣品、宣傳手冊、海報、名片；3.廷飛龍公司在本判決生效之日十日內(nèi)賠償安某某鏌公司經(jīng)濟(jì)損失含合理費用人民幣200萬元；4.廷飛龍公司在本判決生效之日十日內(nèi)在新浪網(wǎng)站刊登聲明，消除影響（聲明內(nèi)容需經(jīng)法院審核）；如果廷飛龍公司未按本判項消除影響，法院將采取公告、登報等方式，將判決主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費用由廷飛龍公司承擔(dān)；5.駁回安某某鏌公司其他訴訟請求。案件受理費541800元，由安某某鏌公司負(fù)擔(dān)162540元，由廷飛龍公司負(fù)擔(dān)379260元。申請費5000元，由廷飛龍公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
廷飛龍公司提交了6份新證據(jù)：證據(jù)1第19829778號“”商標(biāo)檔案，用以證明廷飛龍公司推介的該商標(biāo)已獲得初審公告，與安某某鏌公司的商標(biāo)不近似。證據(jù)2第12572838號“”商標(biāo)注冊證，證據(jù)3（2016）蘇熟證民內(nèi)字第4743號公證書，證據(jù)4商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明，證據(jù)5授權(quán)書，證據(jù)6授權(quán)經(jīng)銷書，上述證據(jù)2-6用以證明第12572838號“”商標(biāo)由元亨利貞公司轉(zhuǎn)讓給昌萬公司，后者又將該商標(biāo)授權(quán)給安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰臼褂?，故該商標(biāo)的注冊、轉(zhuǎn)讓及授權(quán)使用均與廷飛龍公司無關(guān)。安某某鏌公司對上述6份新證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見：證據(jù)1只能表明第19829778號“”商標(biāo)通過了初審，并不能表明商標(biāo)局最終認(rèn)定該商標(biāo)與在先商標(biāo)及其他在先權(quán)利沒有沖突，而且，該商標(biāo)注冊申請已經(jīng)撤回。此外，廷飛龍公司實際使用時將該商標(biāo)的麥穗進(jìn)行淡化處理，或?qū)Ⅺ溗朐O(shè)計成與背景一樣的顏色，最終使麥穗幾乎完全隱形，從而突出中間的圖形設(shè)計。因此，該商標(biāo)不能成為廷飛龍公司實際使用的商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)。關(guān)于證據(jù)2-6，由于第12572838號“”商標(biāo)并非本案中廷飛龍公司實際使用的被控侵權(quán)商標(biāo)，故證據(jù)2-6均與本案無關(guān)。此外，證據(jù)5授權(quán)書中被授權(quán)商標(biāo)的商標(biāo)號為12964720，其注冊人為王軍，而非元亨利貞公司，安某某鏌公司懷疑該授權(quán)書系偽造，對其真實性不予認(rèn)可。
安某某鏌公司提交了8份新證據(jù)：證據(jù)1部分授權(quán)銷售協(xié)議、批發(fā)銷售協(xié)議，證據(jù)2安某某鏌公司在中國大陸的最新門店信息，證據(jù)3關(guān)于UNDERARMOUR系列品牌的雜志報道，證據(jù)4中國地區(qū)UNDERARMOUR系列品牌產(chǎn)品的審計報告，上述證據(jù)用以證明安某某鏌公司的UNDERARMOUR系列商標(biāo)在中國具有極高知名度。證據(jù)5（2017）京精誠內(nèi)經(jīng)證字第04579號公證書，用以證明原審法院發(fā)出臨時禁令之后，廷飛龍公司的關(guān)聯(lián)公司安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰救栽谄涔倬W(wǎng)上宣傳、銷售標(biāo)有侵權(quán)商標(biāo)的鞋類產(chǎn)品，由此證明廷飛龍公司惡意侵權(quán)。證據(jù)6廷飛龍公司企業(yè)信用信息查詢結(jié)果，用以證明廷飛龍公司曾因未履行生效判決被列為失信人，曾因商標(biāo)侵權(quán)等行為被有關(guān)部門行政處罰，證明廷飛龍公司不是一家誠信經(jīng)營的企業(yè)。證據(jù)7內(nèi)資企業(yè)登記情況表，用以證明仍在銷售侵權(quán)產(chǎn)品的泉州如正貿(mào)易有限公司與廷飛龍公司是關(guān)聯(lián)公司。證據(jù)8（2017）京精誠內(nèi)經(jīng)證字第01635號公證書，用以證明在原審判決作出后，廷飛龍公司仍在利用安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰句N售侵權(quán)產(chǎn)品，實施侵害安某某鏌公司商標(biāo)權(quán)的行為。廷飛龍公司對上述8份新證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見：關(guān)于證據(jù)1，三份協(xié)議未附相關(guān)發(fā)票或其它證據(jù)證明合同實際履行，不能證明安某某鏌公司品牌在中國具有知名度。關(guān)于證據(jù)2，對其真實性不認(rèn)可，并且，即便安某某鏌公司在中國的門店已增至215家，也不能證明其品牌已經(jīng)具有較高的知名度。關(guān)于證據(jù)3，只涉及三份雜志，均為2017年發(fā)行，雜志本身無知名度，故不能證明安某某鏌公司的品牌具有知名度。關(guān)于證據(jù)4，因未附會計師事務(wù)所的資格證書、營業(yè)執(zhí)照副本及會計師的執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，且未加蓋會計師事務(wù)所的騎縫章，故該審計報告無效，并且，該審計報告系對安某某鏌（上海）有限公司的審計，與安某某鏌公司無關(guān)，故該份證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)。關(guān)于證據(jù)5，（2017）京精誠內(nèi)經(jīng)證字第04579號公證書所載http://umsports.cn/域名的注冊人是廣東金萬邦科技投資有限公司，并非安可瑪汀（中國）有限公司，即便是安可瑪汀（中國）有限公司發(fā)布的信息，也與廷飛龍公司沒有關(guān)系，廷飛龍公司只是將注冊商標(biāo)“UNCLEMARTIAN”及申請中的“”商標(biāo)（已經(jīng)撤回注冊申請）授權(quán)給安可瑪汀（中國）有限公司使用，本身不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，商標(biāo)授權(quán)行為不構(gòu)成侵權(quán)。關(guān)于證據(jù)6，該證據(jù)系網(wǎng)頁打印件，也未加蓋晉江市市場監(jiān)督管理局的印章，對其真實性不予認(rèn)可。并且，該證據(jù)不涉及本案被訴侵權(quán)商標(biāo)，與本案無關(guān)聯(lián)。關(guān)于證據(jù)7，該證據(jù)未顯示廷飛龍公司任何信息，且廷飛龍公司的住所系“福建省晉江市池店鎮(zhèn)潘湖”，而非登記表所載“福建省泉州市晉江市陳埭鎮(zhèn)蘇厝和平北路金富大廈B座9樓”，故該證據(jù)不能證明泉州如正貿(mào)易有限公司與廷飛龍公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。關(guān)于證據(jù)8，該證據(jù)顯示的產(chǎn)品運營商系泉州如正貿(mào)易有限公司及安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰?，并未顯示廷飛龍公司任何信息，與廷飛龍公司無關(guān)。
對當(dāng)事人爭議的事實，本院認(rèn)定如下：1.關(guān)于第19829778號“”商標(biāo)及其證明目的。廷飛龍公司提交的新證據(jù)1商標(biāo)檔案能夠證明，第19829778號“”商標(biāo)曾獲得初審公告，但是，僅由該事實不能得出該商標(biāo)與安某某鏌公司商標(biāo)不近似的結(jié)論，不能實現(xiàn)廷飛龍公司所主張的證明目的，故對于廷飛龍公司有關(guān)新證據(jù)1的證明主張，本院不予支持。2.關(guān)于第12572838號“”商標(biāo)及其證明目的。廷飛龍公司提交新證據(jù)2-6欲證明該商標(biāo)的注冊、轉(zhuǎn)讓、使用均與其無關(guān)。但是，原審判決認(rèn)定廷飛龍公司侵害商標(biāo)權(quán)所使用的標(biāo)識為：在品牌發(fā)布會中使用的標(biāo)識，在全國招商廣告中使用的標(biāo)識，在經(jīng)營場所懸掛圖片上使用的、標(biāo)識，在宣傳手冊上使用的標(biāo)識，以及在鞋、籃球、護(hù)腕、T恤等商品樣品上使用的、、標(biāo)識等，原審判決明確指出“即便廷飛龍公司經(jīng)授權(quán)可以使用“”商標(biāo)，其實際使用的也并非“”商標(biāo)，而是、標(biāo)識”，故原審判決并未認(rèn)定廷飛龍公司使用了第12572838號“”商標(biāo)，因此，該商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、授權(quán)使用等情況均與本案無關(guān)，對于廷飛龍公司提交的新證據(jù)2-6，本院不予采信，對于廷飛龍公司有關(guān)新證據(jù)2-6的相關(guān)主張，本院不予支持。3.關(guān)于安某某鏌公司UNDERARMOUR系列商標(biāo)的知名度。根據(jù)原審查明的安某某鏌公司進(jìn)入中國市場后在較大城市開設(shè)門店、開設(shè)官網(wǎng)、在天貓、京東等電商平臺開設(shè)旗艦店，贊助健身教練、健身咨詢公司、簽約知名球星宣傳安某某鏌系列商品，通過媒體宣傳報道安某某鏌公司及其產(chǎn)品等事實，安某某鏌公司在二審程序中提交的新證據(jù)1-4可以進(jìn)一步證明，通過持續(xù)大規(guī)模地使用和宣傳，安某某鏌公司系列商標(biāo)在中國已經(jīng)具有較高知名度，為相關(guān)公眾所熟知。4.關(guān)于廷飛龍公司是否具有攀附安某某鏌公司商譽(yù)的主觀惡意。根據(jù)原審查明的廷飛龍公司明知安某某鏌公司系列注冊商標(biāo)仍在其經(jīng)營場所擺放安某某鏌公司產(chǎn)品，工作人員推介產(chǎn)品時明確表示對安某某鏌公司商標(biāo)“打擦邊球”，收到原審法院（2016）閩民初78號行為保全的民事裁定后仍未停止使用被訴侵權(quán)的、標(biāo)識，以及在使用標(biāo)識時刻意淡化周圍裝飾圖案、突出中間圖案等事實，結(jié)合廷飛龍公司在二審程序中自認(rèn)其將注冊商標(biāo)“UNCLEMARTIAN”及申請中的“”商標(biāo)授權(quán)給安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰臼褂玫氖聦崳约鞍材衬虫煿驹诙彸绦蛑刑峤坏男伦C據(jù)5-8，足以證明廷飛龍公司具有攀附安某某鏌公司商標(biāo)聲譽(yù)的主觀故意，且在原審判決作出后仍在實施被訴侵權(quán)行為。
本院認(rèn)為，根據(jù)廷飛龍公司上訴的事實理由與請求，本案二審審理的焦點問題為：廷飛龍公司是否為本案被訴侵權(quán)行為的實施主體；被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭；原審判決確定的200萬元賠償是否缺乏事實與法律依據(jù)。
關(guān)于廷飛龍公司是否為本案被訴侵權(quán)行為的實施主體。本案中，安某某鏌公司主張構(gòu)成侵害其商標(biāo)權(quán)的被訴侵權(quán)行為包括：1.在品牌發(fā)布會中使用標(biāo)識;2.在易企秀網(wǎng)頁發(fā)布的全國招商廣告中使用標(biāo)識與標(biāo)識；3.位于福建省晉江市和平路金富大廈第二棟9樓的經(jīng)營場所，其宣傳圖片使用、標(biāo)識，其宣傳手冊使用標(biāo)識，其展示的鞋、籃球、護(hù)腕、運動T恤等商品樣品上使用、、標(biāo)識。首先，關(guān)于在品牌發(fā)布會中使用標(biāo)識的主體。廷飛龍公司上訴稱，2016年4月26日的新品發(fā)布會由美國紐巴倫（國際）控股有限公司召開，廷飛龍公司只是借此時機(jī)向經(jīng)銷商做推介。對此本院認(rèn)為，廷飛龍公司在上訴狀中已自認(rèn)其在新品發(fā)布會上對標(biāo)識進(jìn)行了推介，至于新品發(fā)布會的組織者是否為廷飛龍公司，并不影響商業(yè)推介行為主體的認(rèn)定。并且，根據(jù)原審法院查明的事實，安某某鏌公司通過08741號公證書對環(huán)球鞋網(wǎng)2016年4月28日刊載的一篇名為《廷飛龍體育旗下N品牌2016秋冬新品發(fā)布，UncleMartian品牌強(qiáng)勢啟動》的文章進(jìn)行了證據(jù)保全，該文章介紹：廷飛龍公司董事長黃廷宗、總經(jīng)理黃燦龍出席會議，品牌營銷副總鄭茂信為在場的經(jīng)銷商們介紹了UNCLEMARTIAN品牌，文章照片中有兩幅醒目的圖片，兩幅圖片中的標(biāo)識均為。因此，可以認(rèn)定在品牌發(fā)布會中使用標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)推介的主體是廷飛龍公司。其次，關(guān)于在易企秀網(wǎng)頁上發(fā)布全國招商廣告的主體。廷飛龍公司雖稱其并非發(fā)布該招商廣告的主體，但并未提交任何證據(jù)。根據(jù)原審法院查明的事實，安某某鏌公司通過11845號公證書對廣告內(nèi)容進(jìn)行了證據(jù)保全：“廣告中展示了有大幅標(biāo)識為的圖片以及有標(biāo)識的運動鞋和休閑鞋，品牌運營中心（福建晉江）廷飛龍公司，財富熱線130××××9000鄭先生?！闭猩虖V告不僅直接載明使用標(biāo)識與標(biāo)識的品牌運營中心為廷飛龍公司，而且其上有關(guān)鄭先生的聯(lián)系方式與8168號公證書中涉及的廷飛龍公司營銷副總鄭茂信的聯(lián)系方式一致，可以相互印證。因此，可以認(rèn)定在易企秀網(wǎng)頁上發(fā)布全國招商廣告的主體是廷飛龍公司。最后，關(guān)于在福建省晉江市和平路金富大廈第二棟9樓進(jìn)行涉案經(jīng)營活動的主體。廷飛龍公司上訴稱，安某某鏌公司進(jìn)行公證的場所并非廷飛龍公司的辦公場所，而是美國紐巴倫（國際）控股有限公司的辦公場所，公證的宣傳手冊上也未顯示廷飛龍公司的信息，而是安可瑪?。ㄖ袊┯邢薰?。對此本院認(rèn)為，根據(jù)8168號公證書與02930號公證書的記載，安某某鏌公司工作人員與公證處工作人員于2016年5月16日、2016年12月23日兩次到訪福建省晉江市，第一次負(fù)責(zé)接待的現(xiàn)場工作人員鄭茂信與第二次負(fù)責(zé)接待的現(xiàn)場工作人員武俊峰，均自稱是廷飛龍公司的工作人員，并進(jìn)行了安可瑪汀品牌的介紹，鄭茂信與武俊峰提供的名片均顯示品牌運營商為“廷飛龍公司”，地址為“福建省晉江市和平路金富大廈”，結(jié)合鄭茂信曾以廷飛龍公司營銷副總的身份在2016年4月26日的新品發(fā)布會上進(jìn)行推介，其名片上的電話號碼與易企秀網(wǎng)站招商廣告中“廷飛龍公司鄭先生財富熱線”相同，且廷飛龍公司工商營業(yè)執(zhí)照上記載的住所已被拆遷等事實，可以認(rèn)定在福建省晉江市和平路金富大廈第二棟9樓進(jìn)行涉案經(jīng)營活動的主體是廷飛龍公司。綜上，廷飛龍公司關(guān)于其不是本案被訴侵權(quán)行為實施主體的上訴理由不能成立。
關(guān)于廷飛龍公司是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。首先，根據(jù)商標(biāo)法第四十八條關(guān)于“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”的規(guī)定，本案中廷飛龍公司被訴的幾種侵權(quán)行為，包括在品牌發(fā)布會中使用標(biāo)識，在易企秀網(wǎng)頁發(fā)布的全國招商廣告中使用標(biāo)識與標(biāo)識，以及在經(jīng)營場所的宣傳圖片中使用、標(biāo)識，在宣傳手冊中使用標(biāo)識，在鞋、籃球等商品樣品上使用、、標(biāo)識等，均屬于商標(biāo)使用行為，廷飛龍公司有關(guān)“只是在他人召開的內(nèi)部經(jīng)銷會上做簡單推介，無相關(guān)產(chǎn)品存在，不屬于商標(biāo)使用”的上訴理由不能成立。其次，根據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二項關(guān)于“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為”的規(guī)定，從商品類別來看，廷飛龍公司將被訴侵權(quán)標(biāo)識使用在健身運動類的鞋、籃球、運動T恤等商品上，與安某某鏌公司第G1007431號商標(biāo)核定使用的第25類鞋、運動袖衫、各類運動服裝等商品，屬于相同商品；與安某某鏌公司第3479748號商標(biāo)核定使用的第25類服裝、襯衫、T恤衫等商品，屬于相同商品；與安某某鏌公司第3479748號商標(biāo)核定使用的第28類鍛煉身體器械、體育活動器械等商品，屬于類似商品。從商標(biāo)標(biāo)識來看，廷飛龍公司上訴稱，其推介的是從他人受讓的第3951618號“”注冊商標(biāo)，以及從他人受讓的第15151285號“”注冊商標(biāo)延伸的預(yù)注冊的“”商標(biāo)。本院認(rèn)為，廷飛龍公司在商業(yè)活動中使用的、、、等標(biāo)識，改變了其所主張的受讓取得的注冊商標(biāo)的顯著特征，突出使用了與安某某鏌公司的第G1007431號商標(biāo)、第3479748號商標(biāo)的更近似部分，在圖形構(gòu)圖及整體視覺效果上均與之構(gòu)成近似商標(biāo)。并且，廷飛龍公司對其使用的、、、等標(biāo)識并不享有合法權(quán)利。結(jié)合安某某鏌公司系列商標(biāo)在中國已具有較高知名度、為相關(guān)公眾所熟知的事實，可以認(rèn)定廷飛龍公司在本案中的被訴侵權(quán)行為構(gòu)成侵害安某某鏌公司的注冊商標(biāo)權(quán)。廷飛龍公司關(guān)于“”商標(biāo)并非安某某鏌公司獨創(chuàng)的上訴理由，與本案商標(biāo)侵權(quán)成立與否的認(rèn)定無關(guān)。廷飛龍公司上訴還主張其未實際生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故未違反商標(biāo)法第五十七條第二項的規(guī)定，不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。對此本院認(rèn)為，盡管安某某鏌公司在一審訴訟中未提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但是根據(jù)商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，“將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”均為商標(biāo)使用行為，應(yīng)受商標(biāo)法的規(guī)制，商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定中的“同一種商品”“類似商品”，不僅包括已經(jīng)實際生產(chǎn)、銷售的商品，還包括準(zhǔn)備生產(chǎn)、銷售的商品。綜上，廷飛龍公司關(guān)于其未侵害安某某鏌公司商標(biāo)權(quán)的上訴理由不能成立。
關(guān)于廷飛龍公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。原審判決認(rèn)定，在香港注冊的UnderAmour(China)Co.Limited安德瑪（中國）有限公司系黃燦龍個人注冊，廷飛龍公司在明知安某某鏌公司系列商標(biāo)，也明知安德瑪（中國）有限公司并非涉案“安德瑪”注冊商標(biāo)實際權(quán)利人的情況下，仍在名片上標(biāo)注公司名稱“安德瑪（中國）有限公司”，具有攀附安某某鏌公司商譽(yù)、誤導(dǎo)消費者的故意，其行為違反了誠實信用、公平競爭的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對此本院認(rèn)為，由于安某某鏌公司在第25類頭套（帽）、運動鞋等商品上享有第12675844A號“安德瑪”商標(biāo)，在第28類運動球類、鍛煉身體器械、護(hù)腕等商品上享有第12165772號“安德瑪”商標(biāo)，結(jié)合安某某鏌公司系列商標(biāo)在中國已具有較高知名度的事實，故廷飛龍公司的營銷副總鄭茂信在其名片上印制“安德瑪（中國）有限公司”字樣，攀附安某某鏌公司商譽(yù)、容易使消費者對其公司商品的來源以及與安某某鏌公司之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（1993年通過）第五條第（三）項關(guān)于“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。綜上，廷飛龍公司關(guān)于其未構(gòu)成不正當(dāng)競爭的上訴理由不能成立。
關(guān)于原審判決確定的200萬元賠償是否缺乏事實與法律依據(jù)。廷飛龍公司上訴稱，其未侵害安某某鏌公司的商標(biāo)權(quán)，未獲得任何利益，安某某鏌公司也未因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，故原審判決廷飛龍公司賠償安某某鏌公司經(jīng)濟(jì)損失、合理開支等200萬元缺乏事實與法律依據(jù)。對此本院認(rèn)為，由于安某某鏌公司在本案中未舉證證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失，也未舉證證明廷飛龍公司因侵權(quán)所獲得的利益，同時未提交可供參考的商標(biāo)許可使用費，故原審法院適用商標(biāo)法第六十三條第三款關(guān)于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定，并無不當(dāng)。關(guān)于賠償數(shù)額，本院認(rèn)為，基于安某某鏌公司系列商標(biāo)在中國已具有較高知名度、廷飛龍公司具有侵權(quán)惡意，尤其是在收到原審法院作出的（2016）閩民初78號行為保全裁定后仍不停止使用有關(guān)被訴侵權(quán)標(biāo)識、安某某鏌公司為制止侵權(quán)、降低侵權(quán)不利影響支出了律師費60萬元等事實，原審判決酌情確定賠償金額為200萬元，并無不當(dāng)。
綜上所述，廷飛龍公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律基本正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定,判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費22800元，由福建省廷飛龍體育用品有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 朱 理
審判員 毛立華
審判員 佟 姝
二〇二〇年三月十日
法官助理何鵬
書記員包碩
書記員劉方方
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