中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：許保鎖，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:郭留順，河北至尊律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:滕萬凱，該公司員工。

再審申請人(一審原告、反訴被告，二審被上訴人):北京市市政六建設(shè)工程有限公，住所地北京市朝陽區(qū)工體西路**號號。

法定代表人：張春發(fā)，該公司董事長。

委托訴訟代理人:姚志明，北京市盈科律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:李禮，該公司員工。

被申請人(一審被告、反訴被告，二審上訴人):河北中昊電力環(huán)保設(shè)備制造有限，住所地河北省滄州市鹽山縣工業(yè)園區(qū)園區(qū)。

法定代表人：王福政，該公司董事長。

委托訴訟代理人:王道寬，北京市振邦律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:郝國立，該公司總經(jīng)理。

恒基公司向一審法院提出反訴請求：1、中昊公司承擔(dān)在管材供應(yīng)過程中承諾的延誤供貨違約損失100萬元，市政公司對該損失承擔(dān)連帶責(zé)任；2、市政公司與中昊公司就已支付和尚需支付的款項(xiàng)承擔(dān)開具發(fā)票義務(wù)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年9月10日，恒基公司（甲方）、中昊公司（乙方）簽署《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》，第一部分“合同協(xié)議書”記載：甲方恒基公司、乙方中昊公司,市政公司、中昊公司組成施工聯(lián)合體，共同負(fù)責(zé)恒基公司供熱管材采購、安裝及道路施工工程，并在各自資質(zhì)范圍內(nèi)完成材料供應(yīng)及施工合同義務(wù)，并承諾互負(fù)連帶保證責(zé)任，甲方與聯(lián)合體代表乙方達(dá)成如下合意，并簽訂本協(xié)議，合同總價(jià)款為37145000元，甲方恒基公司與乙方中昊公司在第一部分合同落款處蓋章并由雙方法定代表人簽字。第二部分“合同條款”約定：根據(jù)圖紙施工，增減量以圖紙內(nèi)容為準(zhǔn)，以實(shí)際工程量進(jìn)行審計(jì)結(jié)算。付款時(shí)間為，2014年6月20日前付結(jié)算總額的40%，2014年7月20日前付結(jié)算總額的20%，2014年8月20日前付結(jié)算總額的20%，2014年9月20日前付結(jié)算總額的15%，剩余款項(xiàng)質(zhì)保期結(jié)束后十五日內(nèi)付清。并約定違約責(zé)任為，合同生效后，乙方應(yīng)按合同規(guī)定的到貨時(shí)間到施工現(xiàn)場并按進(jìn)度施工，若乙方發(fā)生延誤，每延誤一天乙方按未到貨設(shè)備合同金額的每日千分之一向甲方累加支付違約金，但違約賠償費(fèi)的最高金額為本合同價(jià)的百分之十，若乙方解除合同，乙方應(yīng)向甲方償付總貨款2%的違約金；甲方應(yīng)按合同規(guī)定的付款方式按時(shí)支付貨款，若甲方發(fā)生延誤，每延誤一天甲方按未支付設(shè)備合同金額的每日萬分之一向乙方累加支付違約金，但違約賠償費(fèi)的最高金額為本合同價(jià)的千分之十，若乙方解除合同，乙方應(yīng)向甲方償付總貨款2%的違約金。在合同落款處，加蓋了恒基公司、中昊公司、市政公司三方印章。

2013年9月12日，中昊公司與市政公司簽署《合作協(xié)議》，約定：中昊公司（甲方）與市政公司（乙方）組成聯(lián)合體，中昊公司作為施工聯(lián)合體的牽頭人，代表聯(lián)合體各成員負(fù)責(zé)招投標(biāo)文件編制和合同談判活動，并代表聯(lián)合體提交和接收相關(guān)資料、信息及批示，處理與之相關(guān)的一切事務(wù)；中昊公司負(fù)責(zé)合同實(shí)施階段的主辦、組織和外部協(xié)調(diào)工作，并負(fù)責(zé)拆遷，夜間施工、交通導(dǎo)行占掘路等相應(yīng)手續(xù)的辦理工作，市政公司確保施工進(jìn)度和合同工期要求，保證在2013年10月31日前完成施工：聯(lián)合體內(nèi)部責(zé)任分工，中昊公司負(fù)責(zé)保溫鋼管、管件、補(bǔ)償器、防水套管、閥門的生產(chǎn)加工、采購及運(yùn)輸?shù)绞┕がF(xiàn)場，市政公司負(fù)責(zé)中昊公司所供材料之外的材料采購；付款方式為，市政公司工人進(jìn)駐現(xiàn)場后10日內(nèi)（2013年9月21日之前）中昊公司付給市政公司施工費(fèi)的20%，在市政公司完成工程量的50%并驗(yàn)收合格后5日內(nèi)中昊公司付給市政公司施工費(fèi)的30%，當(dāng)市政公司完成總工程量的80%并驗(yàn)收合格后5日內(nèi)中昊公司付給市政公司50%；工程結(jié)束后2013年11月5日前，付施工費(fèi)的80%，第一采暖期后2014年4月20日前支付施工費(fèi)10%，第二采暖期后2015年4月20日前支付全部工程款。暫估材料價(jià)款為19236197元，暫估工程施工費(fèi)為17908803元，并以現(xiàn)場施工費(fèi)暫估價(jià)17908803元作為工程進(jìn)度款計(jì)算基礎(chǔ)。交貨時(shí)間要求，根據(jù)乙方提供的材料計(jì)劃，甲方應(yīng)保證提前將乙方需要的管材，管件、閥門、補(bǔ)償器、防水套等由甲方負(fù)責(zé)采購的材料運(yùn)到施工現(xiàn)場。如出現(xiàn)甲方提供的材料原因?qū)е鹿て谘诱`，甲方負(fù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目》合同中提出的工期延誤的一切后果，如乙方由于施工原因?qū)е鹿て谘诱`，乙方負(fù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目》合同中提出的工期延誤的一切后果；甲方所負(fù)責(zé)采購的材料采購價(jià)款，單價(jià)按協(xié)議后附的材料單價(jià)明細(xì)認(rèn)定，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目》實(shí)際施工圖紙認(rèn)定。還約定該工程結(jié)算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計(jì)后的結(jié)算結(jié)果，雙方各取得所應(yīng)有的結(jié)算金額。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承諾書》，其中第二條約定，如未按時(shí)撥付，按當(dāng)期銀行貸款利率3倍的滯納金給付市政公司足額工程款（時(shí)限3個月內(nèi)）。

市政公司于2013年9月12日進(jìn)場施工，但截至2013年10月5日中昊公司供應(yīng)的管材并未及時(shí)到位，2013年10月10日中昊公司承諾管材2013年10月17日前全部送到施工現(xiàn)場，但直到2013年10月27日管材才供應(yīng)到位，2013年11月13日通水使用，但未竣工驗(yàn)收，2014年6月底后續(xù)工程完工。該工程現(xiàn)已使用了兩個采暖季，恒基公司共給付中昊公司800萬元，給付市政公司150萬元（以借款形式）、為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復(fù)費(fèi)用69118.2元，上述款項(xiàng)均未開具發(fā)票，中昊公司向市政公司支付250萬元工程款。

一審法院根據(jù)市政公司的申請，委托鑒定機(jī)構(gòu)對案涉清河縣城區(qū)集中供熱工程整體進(jìn)行造價(jià)鑒定，河北風(fēng)華工程咨詢有限公司出具了清河縣城區(qū)集中供熱工程河北風(fēng)華鑒字(2016)第3號及河北風(fēng)華鑒字(2016)第3號補(bǔ)-1工程造價(jià)鑒定報(bào)告，鑒定意見如下：市政公司與中昊公司實(shí)際完成清河縣城區(qū)供熱工程整體工程造價(jià)為38957112元。結(jié)論一，（按中昊公司、市政公司與恒基公司共同協(xié)議）：按投標(biāo)工程量清單管材單價(jià)計(jì)算的管材費(fèi)24156672元；施工費(fèi)為14800440元。結(jié)論二，（按中昊公司與市政公司之間分成協(xié)議）：按合作協(xié)議材料明細(xì)表管材單價(jià)計(jì)算管材費(fèi)21807554元，施工費(fèi)為17149558元。合同外增加的三項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)為1887455元，其中合同糾紛窩工費(fèi)：665213元，管件20%拍片改成100%增加費(fèi)用：869187元，因工期無法當(dāng)年完成所致臨時(shí)道路增加費(fèi)用：353054元。

一審法院認(rèn)為，2013年9月10日恒基公司與中昊公司簽訂的《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》合法有效，恒基公司、中昊公司與市政公司均應(yīng)按照合同約定履行自己的義務(wù)。市政公司已經(jīng)按照約定進(jìn)場施工，中昊公司應(yīng)當(dāng)按照約定及時(shí)供應(yīng)管材，但其供應(yīng)的管材直到2013年10月27日才全部供應(yīng)到位，市政公司提交的《清河縣集中供熱管網(wǎng)工程材料供應(yīng)計(jì)劃》和《管材到場時(shí)間表》有市政公司和恒基公司蓋章確認(rèn)，《管材到場時(shí)間表》與中昊公司向恒基公司出具的2013年10月10日《承諾書》及2013年10月27日管材實(shí)際到位的時(shí)間相符，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中昊公司供應(yīng)管材不及時(shí)，中昊公司稱窩工延期是恒基公司增加管線長度造成的，僅提交了有建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位簽字洽商記錄的復(fù)印件，市政公司和恒基公司對該復(fù)印件均不認(rèn)可，中昊公司稱恒基公司工作人員楊港三次發(fā)郵件，三次讓中昊公司承諾在同一時(shí)間內(nèi)完成不同工作任務(wù)，是不可能完成的，但恒基公司否認(rèn)楊港是其工作人員，中昊公司未提交其他證據(jù)予以證明，對中昊公司主張其供貨不及時(shí)是恒基公司所需管件變更導(dǎo)致的主張，不予支持。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承諾書》，承諾若不按時(shí)支付工程款，同意按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金，中昊公司認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，對該證據(jù)予以采信。市政公司認(rèn)可收到中昊公司250萬元、以借款形式從恒基公司支取了150萬元、恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復(fù)費(fèi)用69118.2元予以認(rèn)定，市政公司申請依法委托鑒定，對鑒定報(bào)告的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可，市政公司與中昊公司簽訂的《合作協(xié)議》在恒基公司、中昊公司簽訂的《恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》之后，《合作協(xié)議》明確約定了中昊公司與市政公司管材料明細(xì)單價(jià)，應(yīng)以《合作協(xié)議》約定的材料明細(xì)表管材單價(jià)計(jì)算管材總價(jià)及施工費(fèi)用，市政公司與中昊公司實(shí)際完成清河縣城區(qū)供熱工程整體工程造價(jià)為38957112元，施工費(fèi)為17149558元，合同外增加的三項(xiàng)費(fèi)用合計(jì)為1887455元，扣除市政公司已取得的400萬元和恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復(fù)費(fèi)用69118.2元，市政公司應(yīng)得施工費(fèi)為14967894.8元。因市政公司未提交分階段驗(yàn)收合格的相關(guān)證據(jù)，按照市政公司與中昊公司約定付款方式及現(xiàn)場施工費(fèi)暫估價(jià)17908803元作為工程進(jìn)度款依據(jù)的條款，在工程結(jié)束后2013年11月5日前，中昊公司應(yīng)付給市政公司暫估施工費(fèi)17908803元的80%，即14327042.4元，減去市政公司已取得的400萬元和恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復(fù)費(fèi)用69118.2元，中昊公司欠付10257924.2元。市政公司要求中昊公司按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍給付窩工費(fèi)、增加拍片費(fèi)、臨時(shí)道路補(bǔ)償?shù)鹊睦?，因無證據(jù)證明，不予支持。2015年4月20日前，中昊公司應(yīng)付清全部工程款，按暫估價(jià)17908803元計(jì)算，中昊公司欠付13839684.8元，中昊公司遲延付款，構(gòu)成違約，中昊公司承諾按中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付滯納金，實(shí)質(zhì)是逾期付款違約金，因此市政公司要求按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付違約金，予以支持。恒基公司對中昊公司和市政公司提起反訴，因反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起，恒基公司的反訴可另行主張。工程已使用兩個采曖季，恒基公司有義務(wù)支付工程款，市政公司要求恒基公司代為支付工程款，予以支持。

綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第一百一十四條、第二百六十九條之規(guī)定，判決：一、恒基公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司施工費(fèi)13080439.8元。二、中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司窩工費(fèi)665213元、增加拍片費(fèi)869187元、臨時(shí)道路補(bǔ)償工程款353054元，共計(jì)1887454元。三、中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)以遲延付款10257924.2元為基數(shù)，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款13839684.8元為基數(shù)，自2015年4月21日起至判決確定的履行期限屆滿之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍向市政公司支付違約金。四、駁回市政公司的其他訴訟請求。五、駁回恒基公司的反訴。本訴案件受理費(fèi)145292元，由市政公司負(fù)擔(dān)33685元，中昊公司負(fù)擔(dān)111607元；反訴案件受理費(fèi)13800元，退還恒基公司。工程造價(jià)鑒定費(fèi)338400元，由中昊公司負(fù)擔(dān)。

中昊公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判發(fā)回重審；2、若發(fā)回重審指令除邢臺市中級人民法院以外的中級法院審理；3、訴訟費(fèi)由市政公司、恒基公司承擔(dān)。

二審中，市政公司自認(rèn)就其施工量已收取工程款13100000元，恒基公司自述就訴爭工程已付款30278539元。

二審法院認(rèn)為，一、關(guān)于市政公司施工價(jià)款問題。二審?fù)徶?，市政公司主張?yīng)依據(jù)2013年9月10日恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》結(jié)算其施工價(jià)款。一審中，一審法院委托河北風(fēng)華工程造價(jià)咨詢有限公司對工程造價(jià)進(jìn)行了司法鑒定，鑒定單位出具了河北風(fēng)華鑒字[2016]第3號和河北風(fēng)華鑒字[2016]第3號補(bǔ)-1《工程造價(jià)鑒定意見書》。雖然中昊公司對一審法院委托鑒定的程序存有異議，但根據(jù)2016年1月27日中昊公司提交一審法院的鑒定回復(fù)意見：“該結(jié)論基本符合客觀事實(shí)，與真實(shí)的工程造價(jià)接近，是較公正的鑒定意見。只是存在個別瑕疵，只要糾正這些瑕疵，我們認(rèn)可該鑒定結(jié)論一。”之后，河北風(fēng)華工程造價(jià)咨詢有限公司對各方提出的鑒定異議予以了答復(fù)和調(diào)整，鑒定人員亦出庭接受了各方質(zhì)詢，二審法院對河北風(fēng)華工程造價(jià)咨詢有限公司出具的鑒定結(jié)論予以采信。依據(jù)該鑒定結(jié)論，市政公司、中昊公司實(shí)際完成的訴爭工程整體造價(jià)為38957112元。其中，結(jié)論一，若按恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》計(jì)，管材費(fèi)為24156672元，施工費(fèi)為14800440元；結(jié)論二，若按中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》計(jì)，管材費(fèi)為21807554元，施工費(fèi)為17149558元。但中昊公司與市政公司在雙方《合作協(xié)議》中，只對中昊公司負(fù)責(zé)的管材單價(jià)進(jìn)行了明確約定，對市政公司負(fù)責(zé)的施工費(fèi)造價(jià)并無約定，亦無分成比例的約定。據(jù)此，上述結(jié)論二中關(guān)于市政公司施工費(fèi)為17149558元的鑒定結(jié)論缺乏合同依據(jù)，一審法院予以采信認(rèn)定不當(dāng)，二審法院予以糾正。結(jié)論一中市政公司施工費(fèi)系按照《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》約定，根據(jù)已完工程量套取定額得出，二審法院予以支持，市政公司就訴爭工程的施工費(fèi)為14800440元，二審法院予以確認(rèn)。

二、關(guān)于窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)用、臨時(shí)道路增加費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題。市政公司、恒基公司對合同外增加的窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)用、臨時(shí)道路增加費(fèi)用共計(jì)1887455元并無異議。一審中，市政公司提交了道路重復(fù)施工工程量現(xiàn)場確認(rèn)單、窩工搶工損失工程量現(xiàn)場確認(rèn)單、100%拍片及超聲波探測工程量現(xiàn)場確認(rèn)單，恒基公司對上述工程量確認(rèn)單的真實(shí)性均無異議。因恒基公司在上述工程量確認(rèn)單中均明確表示“建設(shè)方認(rèn)可以上數(shù)量，金額由國家權(quán)威部門審定”，故上述費(fèi)用應(yīng)由恒基公司給付市政公司，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。

三、關(guān)于欠付工程款給付及違約金問題。依據(jù)恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》、中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》及鑒定結(jié)論，中昊公司應(yīng)付市政公司工程款14800440元。二審中，市政公司自認(rèn)已收到工程款13100000元，對此，恒基公司、中昊公司并無抗辯異議，二審法院予以確認(rèn)。市政公司施工工程已實(shí)際交付使用，恒基公司作為發(fā)包人并未提出工程質(zhì)量異議，依據(jù)市政公司與中昊公司間《合作協(xié)議》約定，中昊公司應(yīng)向市政公司付款1700440元(14800440元-13100000元)。鑒于市政公司因工程逾期而增加的窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)用、臨時(shí)道路增加費(fèi)用二審法院已認(rèn)定由恒基公司給付，市政公司要求中昊公司再按中國人民銀行同期貸款利率3倍支付滯納金依據(jù)不足，二審法院予以調(diào)整。綜合合同實(shí)際履行情況，基于公平原則考慮，二審法院酌定中昊公司自2013年11月13日起至2016年4月26日（一審判決之日）止，以7771233.80元(14800440元×80%-4069118.20元）為基數(shù)，自2016年4月27日起至付清之日止，以1700440元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。恒基公司二審自述已付工程款30278539元，以此推算，其就本案工程欠付工程款總額大于1700440元，作為發(fā)包人，應(yīng)對中昊公司欠付工程款及利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任。

另，經(jīng)審查，一審程序并無不當(dāng)。綜上，二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決第一、二、三、四項(xiàng)，維持第五項(xiàng)；二、中昊公司自判決生效之日起十日內(nèi)給付市政公司工程款1700440元，并自2013年11月13日起至2016年4月26日止以7771233.80元為基數(shù)，自2016年4月27日起至付清之日止以1700440元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；恒基公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶給付責(zé)任；三、恒基公司自判決生效之日起十日內(nèi)給付市政公司工程款1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；四、駁回市政公司的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)145292元，由市政公司負(fù)擔(dān)58885元，由恒基公司、中昊公司各負(fù)擔(dān)43203.5元；鑒定費(fèi)338400元，由市政公司、恒基公司、中昊公司各負(fù)擔(dān)112800元；反訴案件受理費(fèi)13800元，退還恒基公司。二審案件受理費(fèi)145292元，由市政公司負(fù)擔(dān)58885元，由恒基公司、中昊公司各負(fù)擔(dān)43203.5元。

恒基公司向本院申請?jiān)賹彿Q，原判決超出訴訟請求。首先，案涉窩工費(fèi)、趕工費(fèi)和供熱線路100%拍片和道路修復(fù)所增加的三項(xiàng)費(fèi)用的產(chǎn)生是中昊公司和市政公司聯(lián)合體內(nèi)部一方向另一方追要的違約損失。中昊公司和市政公司組成聯(lián)合體共同承包由恒基公司發(fā)包的河北省清河縣城區(qū)供熱管道施工工程。其中中昊公司負(fù)責(zé)管材管件供應(yīng)，市政公司負(fù)責(zé)施工。由于案涉工程必須在供暖之前完成，而中昊公司由于遲延提供管材管件，導(dǎo)致市政公司大量民工和機(jī)械閑置造成窩工，后又進(jìn)行趕工搶工；供熱線路20%拍片其余試壓的檢測方法，因時(shí)間緊張被迫改為100%拍片，從而增加部分費(fèi)用；因完工時(shí)已經(jīng)冰凍，無法完成道路恢復(fù)，故采用臨時(shí)方法恢復(fù)路面保證冬季通行，次年春天再重新正式進(jìn)行路面恢復(fù)施工，從而也增加了部分費(fèi)用。以上是三項(xiàng)費(fèi)用的由來。其次，市政公司認(rèn)為造成了上述損失的原因是中昊公司延遲供應(yīng)管材，故起訴要求中昊公司賠償上述損失。對于恒基公司而言，由于中昊公司和市政公司是共同承包工程，故此三項(xiàng)費(fèi)用無論由誰承擔(dān)，均與恒基公司無關(guān)。恒基公司只是應(yīng)市政公司的要求，書面證明了上述三項(xiàng)費(fèi)用客觀存在。第三，二審法院對本來存在于中昊公司與市政公司之間三項(xiàng)費(fèi)用負(fù)擔(dān)爭議，以恒基公司沒有異議為由，錯誤判決恒基公司負(fù)擔(dān)。在一、二審訴訟過程中，沒有任何一方主張?jiān)撡M(fèi)用應(yīng)由恒基公司承擔(dān)。原判決若不能認(rèn)定，則該損失可不予判決，但不能將中昊公司和市政公司之間爭議的損失，判決由恒基公司承擔(dān)，更不應(yīng)判決恒基公司給付該筆費(fèi)用的利息。最后，二審判決第一項(xiàng)中除工程款由恒基公司代中昊公司支付外，對于工程款產(chǎn)生的利息，應(yīng)當(dāng)明確中昊公司是該費(fèi)用的最終承擔(dān)者，恒基公司只是代付。綜上，恒基公司申請?jiān)賹徴埱螅?、撤銷二審判決第三項(xiàng)；2、改判由中昊公司承擔(dān)窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)、臨時(shí)道路增加費(fèi)的給付義務(wù)。

市政公司辯稱，二審法院判決恒基公司向市政公司支付窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)、臨時(shí)道路增加費(fèi)等三項(xiàng)工程款188萬元并未違反法律規(guī)定。恒基公司作為建設(shè)單位接收了案涉工程，且案涉工程沒有出現(xiàn)質(zhì)量問題，恒基公司應(yīng)支付相應(yīng)的工程款。恒基公司對中昊公司享有到期債務(wù)，即使188萬元工程款應(yīng)由中昊公司支付，恒基公司也有義務(wù)替中昊公司代為支付。且本案二審判決現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

中昊公司辯稱，為了完成案涉工程項(xiàng)目，產(chǎn)生了案涉窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)、臨時(shí)道路增加費(fèi)。工程量的增加系由于恒基公司對管道長度的變更要求，在增加項(xiàng)目上，中昊公司沒有簽字確認(rèn)，恒基公司簽字確認(rèn)，其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。中昊公司不存在管材供應(yīng)不及時(shí)的情形，工程按期完工，不構(gòu)成違約。恒基公司是一審被告，二審法院判決由其支付三項(xiàng)增加費(fèi)用及利息，未超出原告訴訟請求的范圍。

市政公司向本院申請?jiān)賹彿Q，（一）中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》約定，中昊公司負(fù)責(zé)采購材料，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目》實(shí)際施工圖紙認(rèn)定。雙方還約定案涉工程結(jié)算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計(jì)后的結(jié)算結(jié)果，各自取得應(yīng)有的結(jié)算金額。一、二審法院對《合作協(xié)議》的效力均予以認(rèn)可，二審法院還依據(jù)該協(xié)議約定內(nèi)容判令中昊公司向市政公司支付工程款1700440元及延遲支付工程款利息。《合作協(xié)議》就材料采購單價(jià)明細(xì)進(jìn)行約定，系中昊公司自愿將一部分材料價(jià)款利潤再分配給市政公司，以彌補(bǔ)市政公司在該項(xiàng)目施工中的虧空。河北風(fēng)華工程咨詢有限公司出具的鑒定意見存在兩個結(jié)論，如按《合作協(xié)議》計(jì)，管材費(fèi)為21807554元，施工費(fèi)為17149558元。二審法院將施工費(fèi)核減為14800440元錯誤，違背了雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)予以糾正。（二）中昊公司于2013年11月12日向市政公司出具《承諾書》，約定中昊公司若不按時(shí)支付工程款，同意按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍支付滯納金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，本案中，2013年貸款利率（一年）為6%，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍計(jì)算，貸款利率為18%，遠(yuǎn)低于年利率24%。《承諾書》是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。在中昊公司未按約支付工程欠款的情況下，市政公司要求中昊公司照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍支付相應(yīng)的違約金有事實(shí)和法律依據(jù)，二審法院否定《承諾書》效力，并判決中昊公司按照1倍貸款利率向市政公司支付違約金，缺乏證據(jù)證明，且適用法律存在錯誤。綜上，市政公司申請?jiān)賹徴埱螅?、撤銷二審判決第二項(xiàng)；2、改判中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司工程款2349118元，恒基公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任；3、判決中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)以遲延付款10257924.20元為基數(shù)，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款13839684.80元為基數(shù)，自2015年4月21日起至2015年12月17日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款2349118元為基數(shù)，自2015年12月18日起至實(shí)際付款之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金。

恒基公司辯稱，同意市政公司請求撤銷二審判決第二項(xiàng)中關(guān)于恒基公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任的內(nèi)容。市政公司之所以不同意恒基公司的再審請求，是因?yàn)榘干娓C工費(fèi)、拍片增加費(fèi)、臨時(shí)道路增加費(fèi)共計(jì)188余萬元款項(xiàng)及利息已經(jīng)過法院執(zhí)行程序執(zhí)行完畢。

中昊公司辯稱，關(guān)于工程款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，市政公司稱雙方簽訂《合作協(xié)議》系中昊公司讓渡利潤，沒有證據(jù)證明?！逗献鲄f(xié)議》約定待審計(jì)后再行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)以正常的市場規(guī)則確定雙方的款項(xiàng)。關(guān)于給付工程款的時(shí)間，市政公司應(yīng)提交驗(yàn)收手續(xù)，恒基公司也應(yīng)當(dāng)按施工完成情況付款，但在市政公司起訴前，市政公司、恒基公司均未履行相關(guān)義務(wù)，不具備付款的前提。市政公司未如實(shí)申報(bào)，中昊公司拒絕付款不構(gòu)成違約，不應(yīng)賠償違約金。

本院再審中，市政公司自認(rèn)二審判決已全部執(zhí)行完畢。

本院對原審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

一、關(guān)于市政公司施工費(fèi)的數(shù)額及付款義務(wù)主體問題

首先，2013年9月10日恒基公司與中昊公司簽訂的《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》均系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效?！肚搴涌h恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》系約定中昊公司與市政公司作為聯(lián)合體一方，與恒基公司作為發(fā)包人一方之間關(guān)系的合同，而《合作協(xié)議》訂立于《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》之后，系對中昊公司與市政公司就其組成聯(lián)合體內(nèi)部承擔(dān)案涉項(xiàng)目建設(shè)的責(zé)任分工及材料款與施工費(fèi)分配等事項(xiàng)的約定，即由中昊公司負(fù)責(zé)保溫鋼管、管件等管材的供應(yīng)，市政公司負(fù)責(zé)施工，中昊公司所負(fù)責(zé)采購的材料單價(jià)按材料單價(jià)明細(xì)認(rèn)定，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目》實(shí)際施工圖紙認(rèn)定。據(jù)此，《合作協(xié)議》對管材價(jià)格的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的合意，應(yīng)對中昊公司與市政公司雙方具有約束力。其與《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》中對管材價(jià)格的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)約定不一致之處，對于中昊公司與市政公司之間的內(nèi)部關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合作協(xié)議》的約定加以確定。雖然《合作協(xié)議》還約定案涉工程結(jié)算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計(jì)后的結(jié)算結(jié)果，雙方各取得所應(yīng)有的結(jié)算金額，但在本案中，雙方并未報(bào)請相關(guān)政府部門進(jìn)行審計(jì)，一審法院遂根據(jù)市政公司的申請，委托河北風(fēng)華工程咨詢有限公司對案涉清河縣城區(qū)集中供熱工程整體進(jìn)行造價(jià)鑒定。鑒定意見為案涉工程整體造價(jià)為38957112元。結(jié)論一，如根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》，按投標(biāo)工程量清單管材單價(jià)計(jì)算，管材費(fèi)為24156672元，施工費(fèi)為14800440元；結(jié)論二，如根據(jù)《合作協(xié)議》，按協(xié)議所附的材料單價(jià)明細(xì)計(jì)算，管材費(fèi)應(yīng)為21807554元，施工費(fèi)應(yīng)為17149558元。即案涉工程整體造價(jià)是確定的，但因兩份協(xié)議所附的管材單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不同，管材費(fèi)出現(xiàn)兩種數(shù)額，相應(yīng)地用工程整體造價(jià)減去管材費(fèi)，從而得出兩種施工費(fèi)數(shù)額結(jié)論。在此情況下，如前所述，實(shí)際上無論按照結(jié)論一還是結(jié)論二，恒基公司應(yīng)向中昊公司、市政公司組成的聯(lián)合體支付的工程總價(jià)款是不變的，但中昊公司與市政公司之間對管材費(fèi)和施工費(fèi)的數(shù)額則不相同，中昊公司應(yīng)根據(jù)《合作協(xié)議》的約定向市政公司支付施工費(fèi)。此外，從《合作協(xié)議》第十一條載明暫估材料價(jià)款為19236197元，暫估工程施工費(fèi)用為17908803元的情況看，當(dāng)事人預(yù)估的施工費(fèi)也與鑒定意見的結(jié)論二更為接近，可見，鑒定意見中結(jié)論二的施工費(fèi)也符合當(dāng)事人的預(yù)期。綜合上述事實(shí)，本院認(rèn)為，二審法院按照《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》約定認(rèn)定中昊公司與市政公司之間的管材費(fèi)和施工費(fèi)，系套用兩者作為聯(lián)合體與發(fā)包人之間的外部約定為依據(jù)認(rèn)定兩者之間內(nèi)部費(fèi)用的分配，顯屬錯誤，應(yīng)予糾正。市政公司有關(guān)二審法院錯誤將施工費(fèi)減為14800440元的理由成立，本院予以支持。

綜上，結(jié)合《合作協(xié)議》約定內(nèi)容及河北風(fēng)華工程咨詢有限公司出具的鑒定意見，市政公司的施工費(fèi)應(yīng)為17149558元。根據(jù)一、二審法院認(rèn)定事實(shí)，二審期間市政公司自認(rèn)就其施工量已收取工程款13100000元。二審判決作出后，因二審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，故市政公司已收到工程款共計(jì)14800440元，中昊公司尚欠付市政公司工程款2349118元(17149558元－14800440元)。

其次，一方面，中昊公司與市政公司之間簽訂的《合作協(xié)議》中明確對中昊公司支付市政公司施工費(fèi)予以約定，故中昊公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付施工費(fèi)的合同義務(wù)。另一方面，恒基公司與中昊公司簽訂了《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》，市政公司在合同尾部的“聯(lián)合體”處加蓋了公章，因此，在恒基公司已經(jīng)使用案涉工程的情況下，恒基公司應(yīng)當(dāng)依約向中昊公司、市政公司支付工程款?，F(xiàn)恒基公司在二審中自述已付工程款30278539元，故恒基公司就案涉工程欠付工程款的金額是8678573元，而如前所述，中昊公司尚欠市政公司工程款2349118元，因此，恒基公司應(yīng)當(dāng)在其欠付的工程款范圍內(nèi)對市政公司承擔(dān)欠付工程款的給付責(zé)任。

二、關(guān)于案涉工程的窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)及臨時(shí)道路增加費(fèi)的承擔(dān)主體問題

首先，《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項(xiàng)目協(xié)議合同書》第10.1條約定，中昊公司應(yīng)按合同規(guī)定的到貨時(shí)間供貨到施工現(xiàn)場并按進(jìn)度施工?！逗献鲄f(xié)議》第六條約定，中昊公司負(fù)責(zé)所供材料出現(xiàn)質(zhì)量問題或加工周期不及時(shí)所造成的損失由中昊公司負(fù)責(zé)。而根據(jù)一審法院認(rèn)定事實(shí)，市政公司于2013年9月12日進(jìn)場施工，經(jīng)市政公司和恒基公司蓋章確認(rèn)的《清河縣集中供熱管網(wǎng)工程材料供應(yīng)計(jì)劃》和《管材到場時(shí)間表》能夠證明中昊公司于2013年10月27日才將全部管材供應(yīng)到位，中昊公司存在供應(yīng)管材不及時(shí)的情形，其應(yīng)對延期供貨所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，合同外增加的窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)及臨時(shí)道路增加費(fèi)1887455元及利息應(yīng)由中昊公司承擔(dān)。中昊公司辯稱上述費(fèi)用的產(chǎn)生是恒基公司增加管線長度造成的，但并未提交恒基公司要求變更管線長度的相關(guān)證據(jù)。恒基公司對窩工搶工損失工程量、100%拍片及超聲波探測工程量及道路重復(fù)施工工程量現(xiàn)場確認(rèn)單無異議，僅表示其認(rèn)可增加工程的數(shù)量，不能作為恒基公司承擔(dān)該部分費(fèi)用的依據(jù)。

其次，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規(guī)定:“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了民事訴訟的不告不理原則。法院審理案件是圍繞當(dāng)事人的訴訟請求內(nèi)容進(jìn)行的，即訴什么審什么，而不能超出當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行判決。本案中市政公司在一審中的訴訟請求為“1.中昊公司支付拖欠工程款15610633.26元，并按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付自2013年11月6日至實(shí)際支付之日止滯納金。2.中昊公司支付因違約造成窩工費(fèi)950040元、管道協(xié)議補(bǔ)償部分1732438.68元、施工成本增加5087788.68元（包括拍片補(bǔ)償部分1350624元、道路臨時(shí)補(bǔ)償1054686元），并按照中國人民銀行同期貸款利率3倍支付自2013年11月6日至實(shí)際支付之日止利息。3.恒基公司代為支付中昊公司拖欠的第一項(xiàng)訴訟請求中的工程款15610633.26元，并請求恒基公司將該工程款15610633.26元直接支付給市政公司。4.本案訴訟費(fèi)由中昊公司承擔(dān)?！笔姓静⑽刺岢龊慊局Ц陡C工費(fèi)等三項(xiàng)費(fèi)用的訴訟請求，也未在訴訟過程中增加由恒基公司承擔(dān)該三項(xiàng)費(fèi)用的訴訟請求，一審法院判決案涉施工費(fèi)由恒基公司支付，窩工費(fèi)等三項(xiàng)費(fèi)用由中昊公司支付，雖中昊公司不服提起上訴，但亦未提出窩工費(fèi)等三項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由恒基公司支付的主張和理由。二審審理的范圍不應(yīng)超過當(dāng)事人一審訴訟請求的范圍，故二審法院判決窩工費(fèi)等三項(xiàng)費(fèi)用由恒基公司承擔(dān)支付責(zé)任錯誤，應(yīng)予糾正；恒基公司關(guān)于窩工費(fèi)、拍片增加費(fèi)及臨時(shí)道路增加費(fèi)不應(yīng)由其承擔(dān)的主張理由成立，本院予以支持。

三、關(guān)于欠付市政公司施工費(fèi)的利息的計(jì)算問題

《合作協(xié)議》約定，工程結(jié)束后2013年11月5日前，中昊公司付給市政公司施工費(fèi)的80%。因中昊公司未依約付款，其于2013年11月12日向市政公司出具《承諾書》，約定：一、工程款應(yīng)按《合作協(xié)議》約定如期按時(shí)撥付；二、如未按時(shí)撥付按當(dāng)期銀行貸款利率3倍的滯納金給付市政公司足額工程款（時(shí)限3個月內(nèi)）；三、如中昊公司三個月內(nèi)仍未及時(shí)撥付，市政公司有權(quán)中止合同并訴諸法律。從上述表述理解，中昊公司承諾于2013年11月12日起3個月內(nèi)履行付款義務(wù)，3個月內(nèi)未按時(shí)付款的，則按中國人民銀行同期銀行貸款利率的3倍支付滯納金，即逾期付款違約金；如超過3個月仍未付款的，則市政公司有權(quán)中止合同并按照法律規(guī)定尋求救濟(jì)。

而按照《合作協(xié)議》約定的付款方式及施工費(fèi)暫估價(jià)17908803元，在工程結(jié)束后2013年11月5日前，中昊公司應(yīng)付給市政公司暫估施工費(fèi)17908803元的80%，即14327042.40元，一審判決作出前市政公司已收取469118.20元，此時(shí)尚欠市政公司10257924.20元工程款。2015年4月20日前，中昊公司應(yīng)付清全部工程款，即17149558元。二審期間市政公司自認(rèn)已經(jīng)收到13100000元工程款，尚欠市政公司4049558元工程款。

結(jié)合上述《承諾書》的約定及合同實(shí)際履行情況，對于中昊公司欠付市政公司施工費(fèi)的利息，本院酌定如下：中昊公司應(yīng)自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日（即一審判決作出之日）止，以16680439.8元為基數(shù)（17149558元-469118.20元），按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2016年4月27日起至實(shí)際付清之日止，以4049558元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。

綜上，市政公司在一審起訴時(shí)僅請求恒基公司代為支付中昊公司拖欠的工程款，并未請求恒基公司支付欠付工程款利息，二審法院判決恒基公司對欠付工程款的利息承擔(dān)連帶給付責(zé)任，于法無據(jù)，本院予以糾正。市政公司有關(guān)二審法院對于違約金計(jì)算錯誤的主張部分成立，本院部分予以支持。

此外，還需指出的是，本案一審中，恒基公司針對中昊公司、市政公司提起了反訴，而本案的本訴原告只有市政公司一方，鑒于反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起，故一審法院認(rèn)為恒基公司的反訴可另行主張，從而在判項(xiàng)中駁回了恒基公司的反訴，二審判決予以維持。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十三條規(guī)定，法院認(rèn)為當(dāng)事人的反訴不符合反訴條件的，應(yīng)當(dāng)通過裁定的方式駁回反訴。因此，原審在判項(xiàng)中駁回恒基公司的反訴，并不妥當(dāng)。但考慮到恒基公司既未提出上訴，也未針對此問題申請?jiān)賹彛以瓕彿ㄔ旱奶幚硪参丛趯?shí)質(zhì)上損害恒基公司的訴權(quán)，因此，本院對此不再另行糾正。

綜上所述，恒基公司的再審請求成立，市政公司的再審請求部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條之規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省高級人民法院（2016）冀民終476號民事判決第一項(xiàng)；

二、撤銷河北省高級人民法院（2016）冀民終476號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；

三、河北中昊電力環(huán)保設(shè)備制造有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付北京市市政六建設(shè)工程有限公司工程款2349118元，并自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日止，以16680439.80元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2016年4月27日起至實(shí)際付清之日止，以4049558元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；

四、清河縣恒基供熱有限公司在欠付工程款范圍內(nèi)，對本判決第三項(xiàng)的工程款2349118元承擔(dān)給付責(zé)任；

五、河北中昊電力環(huán)保設(shè)備制造有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付北京市市政六建設(shè)工程有限公司窩工費(fèi)665213元，拍片增加費(fèi)869187元，臨時(shí)道路增加費(fèi)353054元，共計(jì)1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；

六、駁回北京市市政六建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)145292元及鑒定費(fèi)338400元，按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)145292元，由河北中昊電力環(huán)保設(shè)備制造有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　劉銀春

審判員　　付少軍

審判員　　司　偉

二〇一九年五月六日