再審申請人宜賓五糧液股份有限公司（以下簡稱五糧液股份公司）因與被申請人甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱濱河公司）、北京譚氏瑞豐商貿(mào)有限公司（以下簡稱譚氏公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服北京市高級人民法院（2014）高民終字第2463號民事判決，向本院申請再審。本院于2017年6月27日作出（2016）最高法民申3720號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人五糧液股份公司的委托訴訟代理人劉一宏、李銘，被申請人濱河公司的委托訴訟代理人王華、文萁到庭參加訴訟；被申請人譚氏公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
五糧液股份公司申請再審稱，濱河公司在其生產(chǎn)和銷售的酒類商品上使用標(biāo)識“九糧春”的行為，違反了2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱商標(biāo)法）第十三條、第五十二條第一、二、五項，2002年施行的《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》（以下簡稱商標(biāo)法實施條例）第五十條一項，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商標(biāo)民事司法解釋）第一條第二項之規(guī)定，侵害了五糧液股份公司主張保護(hù)的“五糧春”注冊商標(biāo)專用權(quán)。一、二審判決事實認(rèn)定不清，遺漏五糧液股份公司的訴訟請求，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百九十九條、第二百條之規(guī)定，請求：1.撤銷一、二審判決；2.對本案進(jìn)行改判，判決認(rèn)定濱河公司、譚氏公司侵害商標(biāo)專用權(quán)，判令濱河公司立即停止生產(chǎn)及銷售“九糧春”系列產(chǎn)品，譚氏公司停止銷售濱河公司生產(chǎn)的“九糧春”系列產(chǎn)品。3.濱河公司賠償五糧液股份公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣6000萬元。4.濱河公司、譚氏公司在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》、《法制晚報》上登載聲明，消除被訴侵權(quán)行為對五糧液股份公司造成的不良影響。5.一、二審訴訟費(fèi)用由濱河公司和譚氏公司承擔(dān)。具體事實和理由為：1.第1257697號、第6584475號和第3467944號“五糧春”商標(biāo)均由四川省宜賓五糧液集團(tuán)有限公司（以下簡稱五糧液公司）申請注冊，核定使用商品均為第33類：含酒精飲料等商品，三個商標(biāo)均在有效期內(nèi)。五糧液股份公司系五糧液公司旗下負(fù)責(zé)酒類生產(chǎn)經(jīng)營的核心企業(yè)和上市公司，同時也是上述兩商標(biāo)的獨占許可使用人。2.濱河公司在其生產(chǎn)和銷售的酒類商品上使用“濱河九糧春”和“九糧春”，其中“濱河九糧春”標(biāo)識中還突出使用“九糧春”，既是將“九糧春”作為商標(biāo)使用，又是作為商品名稱使用，屬于未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種或者類似商品上使用與“五糧春”注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)，足以讓消費(fèi)者誤認(rèn)為“九糧春”與“五糧春”存在特殊關(guān)系，因此，濱河公司的行為違反了商標(biāo)法第五十二條第一、二、五項和商標(biāo)法實施條例第五十條第一項之規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。3.鑒于五糧春產(chǎn)品的知名度和“五糧春”馳名商標(biāo)的顯著性，濱河公司的行為足以讓消費(fèi)者一看到“九糧春”便想到五糧液股份公司的五糧春產(chǎn)品，使相關(guān)公眾認(rèn)為“九糧春”與馳名商標(biāo)“五糧春”具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，減弱馳名商標(biāo)的顯著性，而且濱河公司還有意在宣傳中讓公眾誤認(rèn)為“九糧春”比“五糧春”酒的原材料還多了四種糧食，酒質(zhì)比五糧春“更好”，貶損了馳名商標(biāo)“五糧春”的市場聲譽(yù)，致使五糧液股份公司的利益受到損害。因此，濱河公司的行為違反了商標(biāo)法第十三條和商標(biāo)民事司法解釋第一條第二項之規(guī)定，構(gòu)成對五糧液股份公司商標(biāo)權(quán)的侵害。4.“數(shù)字+糧春”是五糧液公司獨創(chuàng)的產(chǎn)品命名方式，濱河公司摹仿五糧液股份公司“數(shù)字+糧春”的結(jié)構(gòu)，直接將“九糧春”作為商標(biāo)使用在白酒類商品上，大量進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，并且，濱河公司在2002年7月就向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）申請注冊“九糧春”商標(biāo)，被商標(biāo)局駁回，商標(biāo)局在駁回其申請的裁決文書上已經(jīng)明確了“九糧春”與五糧液股份公司的注冊商標(biāo)“五糧春”近似，易造成消費(fèi)者誤認(rèn)。此外，商標(biāo)局和人民法院還曾經(jīng)認(rèn)定，使用“數(shù)字+糧春”的行為構(gòu)成對“五糧春”的侵權(quán)，如北京市高級人民法院在（2013）高行終字第2033號、2035號行政判決中認(rèn)定“濱河九糧春”標(biāo)志與“五糧春”商標(biāo)近似，在其他行政判決中還曾認(rèn)定“最糧液”與“五糧液”近似；“九糧神”與“五糧神”近似；“九糧春”與“五糧春”近似，“九糧醇”與“五糧醇”近似。在此情況下，濱河公司仍繼續(xù)大量使用“九糧春”標(biāo)識，彰顯了其借用“五糧春”知名度、誤導(dǎo)公眾的意圖。此外，濱河公司的產(chǎn)品命名除摹仿馳名商標(biāo)“五糧春”外，還模仿五糧液股份公司的其他馳名商標(biāo)“五糧液”“五糧醇”等，先后生產(chǎn)標(biāo)有“九糧液”“九糧醇”的酒類產(chǎn)品，充分證明了濱河公司摹仿涉案馳名商標(biāo)傍名牌的惡意。5.濱河公司在其生產(chǎn)和銷售的酒類商品上突出使用“九糧春”標(biāo)識，在外包裝箱、酒瓶、手提袋更是直接使用“九糧春”字樣，并大肆進(jìn)行廣告宣傳，給五糧液股份公司及五糧液產(chǎn)品的經(jīng)銷商造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。6.一、二審判決認(rèn)定事實不清，遺漏五糧液股份公司的訴訟請求。本案中，五糧液股份公司在一、二審訴訟過程中主張的濱河公司的具體侵權(quán)行為不僅是其在酒產(chǎn)品禮盒上使用“濱河九糧春”標(biāo)識，而且還包括在涉案侵權(quán)產(chǎn)品手提袋、酒瓶、外包裝箱上直接使用的“九糧春”標(biāo)識，五糧液股份公司對此均已舉證。但一、二審法院并沒有對涉案侵權(quán)產(chǎn)品手提袋、酒瓶、外包裝箱上直接使用“九糧春”標(biāo)識的侵權(quán)行為進(jìn)行審理、認(rèn)定、判決，屬于漏審、漏判，根據(jù)民事訴訟法第二百條的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)再審。7.一、二審法院認(rèn)定五糧液股份公司主張濱河公司侵權(quán)的法律依據(jù)是商標(biāo)法第五十二條第一項、第二項，未主張商標(biāo)法的其他規(guī)定存在錯誤。事實上，五糧液股份公司除主張上述法律依據(jù)外，還主張有商標(biāo)法第五十二條第五項及商標(biāo)法實施條例第五十條第一項規(guī)定的產(chǎn)品名稱侵權(quán)以及馳名商標(biāo)保護(hù)等相應(yīng)法律依據(jù)，在原審法庭調(diào)查和法庭辯論過程中，五糧液股份公司均已反復(fù)提及，原審判決認(rèn)定事實錯誤，其片面適用法律又不予以釋明違背了民事案件審判的基本原則。綜上，五糧液股份公司認(rèn)為，濱河公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，原審法院判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正，請求依法再審。
濱河公司答辯稱，1.一、二審法院不存在漏審。法院的審理范圍應(yīng)限于五糧液股份公司訴訟主張的范圍，五糧液股份公司在一審時提出了明確的訴訟請求及事實、理由，且一審?fù)徶校?jīng)法院多次詢問后，其明確主張的法律依據(jù)為商標(biāo)法第五十二條第一、二、五項；在二審上訴時五糧液股份公司也并未提出增加訴訟請求和法律適用的要求，足見其對一審法院的法律適用并無異議。2.濱河公司的行為并不構(gòu)成對五糧液股份公司商標(biāo)權(quán)的侵害。首先，從商標(biāo)標(biāo)識本身看，“濱河九糧春”系濱河公司合法注冊的商標(biāo)，且“濱河九糧春”與“五糧春”并不構(gòu)成近似，濱河公司有權(quán)使用。其次，從使用效果看，被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用并未造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，也不存在混淆的可能性?！盀I河九糧春”標(biāo)識自1998年開始使用，至今銷售區(qū)域覆蓋全國多個省市，五糧液股份公司始終未能提供任何證據(jù)證明在上述過程中出現(xiàn)過混淆；“濱河九糧春”標(biāo)識使用至今獲得多項榮譽(yù)，品牌知名度很高，能夠與五糧液股份公司的標(biāo)識形成市場區(qū)分；“九糧”系對白酒原料、香型和釀造工藝的描述，使用具有合理性，而且，與濱河公司具有高知名度的“濱河”標(biāo)識結(jié)合使用，具有較高的識別性；判斷近似和混淆，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾的識別程度來進(jìn)行，白酒類商品的相關(guān)公眾識別程度較高，產(chǎn)品香型、價格、風(fēng)格等因素都會影響識別；雖然濱河公司出于設(shè)計布局的需要，在包裝上實際使用的標(biāo)識與注冊商標(biāo)有細(xì)微差別，但是并未超出注冊商標(biāo)的使用界限。最后，被訴侵權(quán)網(wǎng)站與濱河公司無關(guān)，并非濱河公司的使用行為。3.五糧液股份公司主張的侵權(quán)責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)。五糧液股份公司申請法院所調(diào)取的濱河公司的損益表顯示，濱河公司連續(xù)兩年虧損；五糧液股份公司主張的其他關(guān)于侵權(quán)獲利的依據(jù)均非被訴侵權(quán)產(chǎn)品在被訴侵權(quán)期間內(nèi)的數(shù)據(jù)；五糧液股份公司的經(jīng)營情況和財務(wù)年報顯示，其并沒有任何實際損失，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明濱河公司的被訴侵權(quán)行為給五糧液股份公司的聲譽(yù)造成任何貶損，故其主張的賠償數(shù)額和消除影響缺乏依據(jù)。綜上，請求駁回五糧液股份公司的再審申請。
五糧液股份公司向北京市第一中級人民法院起訴稱：1.五糧液公司是核定使用在第33類商品上的第1257697號、第6584475號、第3467944號“五糧春”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)人,五糧液股份公司系上述注冊商標(biāo)的獨占被許可人。“五糧春”商標(biāo)在2008年3月5日被商標(biāo)局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”,“五糧春”系列商品多次獲得國內(nèi)外各種獎項。2012年3月,五糧液股份公司發(fā)現(xiàn)譚氏公司銷售的53度及45度兩種“濱河九糧春”白酒的商品包裝、宣傳冊等上所使用的商標(biāo)與五糧液股份公司享有的前述三個注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo),同時上述商品與三個涉案商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品,故譚氏公司銷售上述被訴侵權(quán)商品的行為違反了商標(biāo)法第五十二條第二項的規(guī)定,構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。此外,鑒于譚氏公司銷售的被訴侵權(quán)商品均來源于濱河公司,而濱河公司實施了生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為,故濱河公司實施的上述行為違反了商標(biāo)法第五十二條第一、二項的規(guī)定,亦構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。綜上,譚氏公司、濱河公司實施的上述行為均構(gòu)成對五糧液股份公司所享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯,據(jù)此,五糧液股份公司請求法院判令:譚氏公司、濱河公司立即停止被訴侵權(quán)行為;濱河公司賠償五糧液股份公司經(jīng)濟(jì)損失（包含律師費(fèi)、證據(jù)保全費(fèi)、及其他合理費(fèi)用）6000萬元;譚氏公司、濱河公司在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》《法制晚報》上登載聲明,消除被訴侵權(quán)行為對五糧液股份公司所造成的不良影響。
譚氏公司答辯稱:該公司是濱河公司在北京的經(jīng)銷商,其商品均具有合法來源,故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，請求法院駁回五糧液股份公司對該公司的全部訴訟請求。
濱河公司答辯稱:1.被訴侵權(quán)商品上所使用的商標(biāo)是對該公司所享有權(quán)利的第314446號、第7499007號、第3241208號三個注冊商標(biāo)的正當(dāng)使用。2.被訴侵權(quán)商品并未侵害五糧液股份公司涉案商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)。原因在于,被訴侵權(quán)商品的標(biāo)識與涉案商標(biāo)的標(biāo)識本身并不近似,同時被訴侵權(quán)商品標(biāo)識中對于“九糧”的使用系對商品原料及工藝的描述性使用,屬于正當(dāng)使用情形。此外，濱河公司對被訴侵權(quán)標(biāo)識亦享有外觀設(shè)計專利權(quán),且“濱河”系濱河公司使用多年具有很高知名度的商標(biāo),上述因素導(dǎo)致五糧液股份公司的上述商標(biāo)與濱河公司的商標(biāo)并存二十余年,并未發(fā)生混淆情形,據(jù)此,雖被訴侵權(quán)商品與五糧液股份公司上述商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品,被訴侵權(quán)行為亦未構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。3.濱河公司對于“九糧春”商標(biāo)的使用早于涉案商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊時間,被訴侵權(quán)行為不構(gòu)成對涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。4.即便被訴侵權(quán)商品中相關(guān)標(biāo)識的使用確實構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯,但五糧液股份公司的現(xiàn)有證據(jù)亦不能證明其遭受的損失,五糧液股份公司要求濱河公司賠償6000萬元的請求缺乏事實依據(jù)。5.鑒于被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未對五糧液股份公司涉案注冊商標(biāo)的聲譽(yù)造成負(fù)面影響,故濱河公司不應(yīng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。綜上,五糧液股份公司的訴訟請求均不能成立,請求法院依法予以駁回。
五糧液股份公司在本案中所主張的三個注冊商標(biāo)分別為:第1257697號、第6584475號、第3467944號“五糧春”商標(biāo)。上述三個注冊商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)人均為五糧液公司,五糧液股份公司是上述三個注冊商標(biāo)的獨占許可使用人,授權(quán)期限自2006年1月1日起至2014年12月31日止。
第1257697號商標(biāo)為“五糧春”（見下圖）,其核定使用商品為第33類:含酒精飲料（啤酒除外）商品,核準(zhǔn)注冊日期為1999年3月21日,經(jīng)續(xù)展,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2019年3月20日止。
第6584475號商標(biāo)為“五糧春”商標(biāo)（見下圖）,其核定使用商品為第33類:果酒（含酒精）、燒酒、蒸餾飲料、雞尾酒、葡萄酒、酒（飲料）、酒精飲料（啤酒除外）、含水果的酒精飲料、汽酒,核準(zhǔn)注冊日期為2010年3月28日,經(jīng)續(xù)展,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2020年3月27日止。
第3467944號商標(biāo)為“五糧春”商標(biāo)（見下圖）,核定使用商品為第33類:白酒、燒酒、蒸餾酒精飲料、蒸餾飲料、雞尾酒、葡萄酒、酒（飲料）、酒精飲料（啤酒除外）、汽酒、黃酒,核準(zhǔn)注冊日期為2004年8月21日,經(jīng)續(xù)展,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2014年8月20日止。
證據(jù)8：商標(biāo)局關(guān)于“五糧春”等商標(biāo)馳名商標(biāo)認(rèn)定問題的答復(fù),其中記載:“使用在白酒商品上的‘五糧春’……注冊商標(biāo)在我國均為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)?！?/div>
證據(jù)9：商標(biāo)局關(guān)于“五糧春”及圖形商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)。
證據(jù)10-14、16、17：“五糧春”商標(biāo)所獲得的相關(guān)榮譽(yù)證書，約16份。
證據(jù)15:五糧液股份公司1998年至2012年的年度報告中關(guān)于當(dāng)年廣告宣傳費(fèi)用的統(tǒng)計資料,上述年度報告均為五糧液股份公司自行制作。
上述事實有五糧液股份公司提交的答復(fù)、批復(fù)、“五糧春”商標(biāo)榮譽(yù)證書、五糧液股份公司自1998年至2012年的《年度報告》及庭審筆錄在案佐證。
（三）與被訴侵權(quán)行為相關(guān)的事實
2012年4月26日，五糧液股份公司的委托代理人在北京市海淀區(qū)遠(yuǎn)大路39號青清商廈508-3購買了被訴侵權(quán)商品,即“53度九糧春”、“45度九糧春”各一箱（見附圖）。濱河公司認(rèn)可上述商品由其生產(chǎn),且銷售給譚氏公司。
上述事實有（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字第06263號公證書及庭審筆錄在案佐證。
（四）與民事責(zé)任相關(guān)的事實
為證明濱河公司的獲利情況,五糧液股份公司向一審法院提交調(diào)取證據(jù)申請,一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為五糧液股份公司的申請具有合理性,并分別向中國酒類流通協(xié)會、甘肅省民樂縣統(tǒng)計局、民樂縣地方稅務(wù)局發(fā)送協(xié)助調(diào)查函,但上述單位向一審法院的回函中均顯示無法從綜合數(shù)據(jù)中分出被訴侵權(quán)商品的銷售及利潤情況。上述事實有上述單位的回函以及庭審筆錄在案佐證。
（五）與濱河公司的抗辯理由有關(guān)的事實
1.與濱河公司主張的四個注冊商標(biāo)有關(guān)的事實
第3241208號商標(biāo)為“濱河九糧春”商標(biāo)(見下圖),其核定使用商品為第33類:酒(飲料),含酒精液體,燒酒,料酒,葡萄酒,米酒,威士忌酒,食用酒精,青稞酒,黃酒。申請日2002年7月15日,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限自2003年7月21日起,經(jīng)續(xù)展，注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2023年7月20日止,注冊商標(biāo)專用權(quán)人為濱河公司。
第314446號商標(biāo)為“濱河及圖”商標(biāo)(見下圖),其核定使用商品為第33類:酒。申請日為1987年7月21日，核準(zhǔn)注冊日為1988年2月20日，經(jīng)續(xù)展,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2018年5月19日,注冊商標(biāo)專用權(quán)人為濱河公司。
第7499007號為“濱河及圖”商標(biāo)(見下圖),其核定使用商品為第33類:果酒(含酒精),燒酒,葡萄酒,酒(飲料),含酒精液體,米酒,青稞酒,黃酒,料酒,食用酒精。申請日為2009年6月25日,核準(zhǔn)注冊日為2010年9月14日,注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2020年9月13日,注冊商標(biāo)專用權(quán)人為濱河公司。
第6054117號商標(biāo)為“濱河九糧液”商標(biāo)(見下圖),其核定使用商品為第33類:酒(飲料),燒酒,含酒精果子飲料,蘋果酒,葡萄酒,含酒精液體,青稞酒,黃酒,料酒,米酒。申請日為2007年5月17日,核準(zhǔn)注冊日為2009年12月21日，注冊商標(biāo)專用權(quán)期限至2019年12月20日，注冊商標(biāo)專用權(quán)人為濱河公司。
2.與濱河公司上述注冊商標(biāo)知名度有關(guān)的事實
為證明上述注冊商標(biāo)的知名度,被告濱河公司提交了相關(guān)知名度證據(jù),主要包括以下三類:
（1）榮譽(yù)證書類
此類證據(jù)主要包括,中國新技術(shù)新產(chǎn)品博覽會頒發(fā)的第八屆中國新技術(shù)新產(chǎn)品博覽會金牌,中國食品工業(yè)協(xié)會頒發(fā)的全國食品行業(yè)知名信譽(yù)品牌,中國質(zhì)量領(lǐng)先企業(yè)調(diào)查組委會、中質(zhì)信（北京）顧客消費(fèi)滿意度調(diào)查中心頒發(fā)的中國十大白酒質(zhì)量品牌,華夏酒報頒發(fā)的中國酒業(yè)20大白酒創(chuàng)新產(chǎn)品,中國市場品牌戰(zhàn)略論壇組委會頒發(fā)的中國白酒行業(yè)十大品牌,甘肅省名牌戰(zhàn)略推進(jìn)委員會頒發(fā)的甘肅名牌產(chǎn)品,中國西部品牌推廣活動委員會、中國西部主流媒體聯(lián)盟活動組委會頒發(fā)的中國西部億萬讀者喜愛的酒業(yè)品牌,等等。
（2）廣告宣傳類
①電視廣告類
此類證據(jù)主要包括2012年8月至12月中央電視臺十套的相關(guān)電視廣告,以及2012年7月至2013年6月甘肅衛(wèi)視的相關(guān)電視廣告。
②報刊廣告類
此類證據(jù)包括190余份相關(guān)報刊中對“濱河”、“濱河九糧春”及“濱河九糧液”的宣傳報道,涉及的媒體主要為《蘭州晨報》《甘肅金融》《青海日報》《華夏酒報》《西部商報》《蘭州日報》《甘肅日報》《甘肅酒業(yè)》《財富周刊》,此外,少部分涉及《海峽導(dǎo)報》《海西晨報》《湖南日報》《中國民航報》等。
③廣告合同及發(fā)票類
此類證據(jù)主要包括2012-2013年,分別與無錫市國誼廣告有限公司、藍(lán)天廣告公司、華夏酒報社蘭州丹寧廣告裝飾有限責(zé)任公司簽訂的合同、發(fā)票等。
（3）濱河九糧春產(chǎn)品的銷售情況
濱河公司還提交了約9張涉及九糧春商品的銷售發(fā)票,金額從408元至123456元不等。
上述事實有被告濱河公司提交的知名度證據(jù)、相關(guān)銷售發(fā)票及庭審筆錄在案佐證。
3.濱河公司主張的外觀設(shè)計專利權(quán)
濱河公司主張其對ZL201230051507.1、ZL201230051522.6等外觀設(shè)計專利享有外觀設(shè)計專利權(quán),經(jīng)查,上述專利的申請日均為2012年,且專利權(quán)人均為許福林，均已獲得授權(quán),且在保護(hù)期內(nèi)。上述外觀設(shè)計中有“濱河”或“濱河九糧春”標(biāo)識的顯示。
上述事實有濱河公司提交的外觀設(shè)計專利證書及庭審筆錄在案佐證。
4.濱河公司主張在先使用的事實
濱河公司提交了約3張涉及其1998年開具的九糧春商品的銷售發(fā)票以及甘技監(jiān)(1997)(M)-061號關(guān)于九糧液(38°)的檢驗報告。
上述事實有濱河公司提交的相關(guān)銷售發(fā)票、檢驗報告及庭審筆錄等在案佐證。
一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為：濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為,以及譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否構(gòu)成對涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
鑒于五糧液股份公司涉案三個注冊商標(biāo)尚均處于有效期內(nèi),且五糧液股份公司己從注冊商標(biāo)專用權(quán)人五糧液公司處獲得獨占許可使用權(quán),故五糧液股份公司有權(quán)禁止他人實施侵犯上述三個注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
（一）濱河公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)商品的行為是否違反商標(biāo)法第五十二條第一項的規(guī)定,侵犯涉案商標(biāo)注冊商標(biāo)專用權(quán)
由商標(biāo)法第五十二條第一項規(guī)定可知,未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
鑒于濱河公司是被訴侵權(quán)商品的生產(chǎn)者,而生產(chǎn)被訴侵權(quán)商品的行為屬于上述規(guī)定中所指的使用行為;且被訴侵權(quán)商品為酒類商品,其與涉案商標(biāo)所核定使用的商品為同一種商品,故本案中的認(rèn)定關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)商品上所使用的標(biāo)識與上述兩注冊商標(biāo)是否構(gòu)成“近似商標(biāo)”。
商標(biāo)民事司法解釋第九條規(guī)定,商標(biāo)法第五十二條第一項規(guī)定的商標(biāo)近似,是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,或者其各要素組合后的整體相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。
由上述規(guī)定可知,商標(biāo)法第五十二條第一項中所指“商標(biāo)近似”,應(yīng)以是否具有混淆的可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在判斷是否具有混淆可能性時,應(yīng)綜合考慮多種具體因素,包括涉案商標(biāo)的知名度、顯著性,商品的特性等等。商標(biāo)標(biāo)識本身具有一定近似程度,僅是判斷是否具有混淆可能性的考慮因素之一,其并不必然會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
具體到本案,鑒于五糧液股份公司提交的證據(jù)可以證明其“五糧春”商標(biāo)經(jīng)過長期使用已具有很高知名度,故雖然被訴侵權(quán)商品中所使用的“九糧春”與涉案商標(biāo)較為近似,但原告“五糧春”商標(biāo)所具有的知名度,使得酒類商品的相關(guān)公眾,在看到被訴侵權(quán)商品上的上述標(biāo)識時,雖通常會聯(lián)想到五糧液股份公司的“五糧春”商標(biāo),卻通常并不會認(rèn)為被訴侵權(quán)商品系由五糧液股份公司生產(chǎn)或與五糧液股份公司具有特定聯(lián)系。據(jù)此,被訴侵權(quán)商品上對于“濱河九糧春”商標(biāo)的使用并不會使公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，該商標(biāo)與涉案商標(biāo)并未構(gòu)成近似商標(biāo)。五糧液股份公司認(rèn)為被訴侵權(quán)商品對于該商標(biāo)的使用侵犯其涉案商標(biāo)專用權(quán)的主張不能成立，一審法院對此不予支持。
雖然在無需考慮濱河公司抗辯主張的情況下，即可得出上述結(jié)論，但對于濱河公司所提出的相關(guān)抗辯主張，一審法院仍認(rèn)為有評述的必要。
對于濱河公司認(rèn)為其“濱河”等商標(biāo)經(jīng)過長期使用已具有很高知名度,故不會使相關(guān)公眾與五糧液股份公司的商標(biāo)相混淆的主張,一審法院認(rèn)為,由濱河公司提交的證據(jù)可以看出,其雖進(jìn)行了相關(guān)廣告宣傳并具有一定知名度,但其知名度的地域范圍基本產(chǎn)生于甘肅省或西北地區(qū),現(xiàn)有證據(jù)顯然不能證明其具有很高知名度,故濱河公司的上述抗辯理由不能成立。
對于濱河公司提出的外觀設(shè)計專利權(quán)的抗辯主張,一審法院認(rèn)為,鑒于濱河公司并非涉案外觀設(shè)計的專利權(quán)人,故其顯然無權(quán)以涉案外觀設(shè)計主張權(quán)利抗辯。同時,即便濱河公司獲得了涉案外觀設(shè)計專利權(quán)人的授權(quán),鑒于濱河公司所主張的外觀設(shè)計專利的申請日及授權(quán)日均晚于涉案商標(biāo)的注冊日,故其顯然亦不能以此為由主張在先權(quán)利抗辯。在此情況下,一審法院進(jìn)一步認(rèn)為,即便濱河公司的相關(guān)外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)生時間均早于涉案商標(biāo)的注冊日,但濱河公司是否享有相關(guān)外觀設(shè)計專利權(quán)與其行為是否構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯之間,亦并無必然聯(lián)系。原因在于,知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是消極權(quán)利而非積極權(quán)利,濱河公司享有外觀設(shè)計專利權(quán)僅意味著其可以禁止他人使用該外觀設(shè)計,卻并不意味其可以任何方式使用該外觀設(shè)計,相應(yīng)地也并不意味著其對該外觀設(shè)計的使用必然不會構(gòu)成對他人權(quán)利的侵害。就外觀設(shè)計專利權(quán)而言,其保護(hù)的是富有美感的工業(yè)產(chǎn)品的設(shè)計,而非該設(shè)計所具有的區(qū)分商品或服務(wù)來源提供者這一功能。外觀設(shè)計專利權(quán)人對其外觀設(shè)計的使用如客觀上起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用,則即便專利權(quán)人享有該外觀設(shè)計專利權(quán),其亦可能構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。本案中,鑒于被控侵權(quán)產(chǎn)品中對于相關(guān)標(biāo)識的使用已客觀上起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用,該種使用行為已不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍,故濱河公司的這一抗辯主張顯然亦無法成立。綜上,濱河公司有關(guān)在先外觀設(shè)計專利權(quán)的抗辯主張不能成立。
對于濱河公司提出的描述性使用這一抗辯主張,一審法院認(rèn)為,被訴侵權(quán)產(chǎn)品上所標(biāo)注的“九糧春”是否構(gòu)成描述性使用,應(yīng)以相關(guān)公眾的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。如果相關(guān)公眾看到該標(biāo)識會認(rèn)為其系對于商品相關(guān)特點的描述,則其構(gòu)成描述性使用,否則將不構(gòu)成。本案中,“九糧”雖在一定程度上可以解釋為九種糧食,但在結(jié)合五糧液股份公司“五糧春”商標(biāo)知名度的情況下,這一表述通常并不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生上述認(rèn)知,而會使相關(guān)公眾將其聯(lián)想到五糧液股份公司的“五糧春”商標(biāo),在此情況下,考慮到即便濱河公司有權(quán)在其商品上對其組成成份予以標(biāo)注,但其標(biāo)注方式有多種選擇,而非僅可使用“九糧”，濱河公司選擇“九糧”顯然具有搭五糧液股份公司“五糧春”便車的惡意，據(jù)此,一審法院認(rèn)為濱河公司的上述抗辯主張不能成立。
對于濱河公司提出其使用“九糧春”商標(biāo)早于涉案商標(biāo)注冊時間的抗辯主張,一審法院認(rèn)為,我國現(xiàn)行商標(biāo)法以商標(biāo)注冊制度為其核心,商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊即產(chǎn)生商標(biāo)法意義上的注冊商標(biāo)專用權(quán)及禁用權(quán),注冊商標(biāo)權(quán)利人即可以在相同或類似商品上禁止他人使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo),而我國現(xiàn)行商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋等尚無關(guān)于在先使用權(quán)抗辯的相關(guān)規(guī)定,因此,無論濱河公司是否存在客觀上在先使用的事實,其該抗辯主張均缺乏法律依據(jù),不應(yīng)予以支持。
此外,一審法院還強(qiáng)調(diào),雖然被訴侵權(quán)商品上對涉案商標(biāo)的使用行為不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn),但這一認(rèn)定僅說明該使用行為未違反商標(biāo)法第五十二條第一項的規(guī)定,而并不意味著該使用行為未違反商標(biāo)法其他規(guī)定。濱河公司在被訴侵權(quán)商品上使用“九糧春”商標(biāo)的行為顯然具有利用五糧液股份公司“五糧春”商標(biāo)知名度的意圖，違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定,但鑒于本案中五糧液股份公司并未主張該使用行為違反商標(biāo)法的其他相關(guān)規(guī)定,故對此無法予以評述。
（二）譚氏公司、濱河公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否違反商標(biāo)法第五十二條第二項的規(guī)定,侵犯涉案商標(biāo)的專用權(quán)
由商標(biāo)法第五十二條第二項規(guī)定可知,銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。本案中,雖然譚氏公司、濱河公司均實施了銷售被訴侵權(quán)商品的行為,但鑒于一審法院已認(rèn)定五糧液股份公司認(rèn)為被訴侵權(quán)商品違反商標(biāo)法第五十二條第一項規(guī)定的主張不能成立,故對于被訴侵權(quán)商品是否屬于商標(biāo)法第五十二條第二項所規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的問題也無法認(rèn)定,據(jù)此,依據(jù)本案現(xiàn)有情形,一審法院尚無法認(rèn)定被告譚氏公司、濱河公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為違反商標(biāo)法第五十二條第二項的規(guī)定。五糧液股份公司認(rèn)為譚氏公司、濱河公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為違反上述規(guī)定的主張不能成立,一審法院對此不予支持。
綜上,一審法院認(rèn)為五糧液股份公司訴訟請求和理由均不能成立,依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第一項、第二項的規(guī)定,一審法院判決:駁回五糧液股份公司的全部訴訟請求。案件受理費(fèi)341800元,由五糧液股份公司負(fù)擔(dān)。
五糧液股份公司、濱河公司均不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。
五糧液股份公司上訴稱：濱河公司在被訴侵權(quán)商品上使用“九糧春”商標(biāo)的行為明顯是對五糧液股份公司在先注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，是典型的侵權(quán)行為，一審判決認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)是錯誤的。而且一審判決認(rèn)定的“近似但不混淆”的理由是錯誤的理解了侵害商標(biāo)權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn),其基于“五糧春”商標(biāo)的知名度得出的近似商標(biāo)不混淆的結(jié)論難以令人信服。綜上，請求撤銷一審判決。
濱河公司上訴稱：1.一審判決漏審了濱河公司主張的第3241213號“濱河九糧液”商標(biāo)的有關(guān)事實;2.一審判決關(guān)于濱河公司的商標(biāo)知名度地域范圍基本上在甘肅省或者西北地區(qū)，不能證明有很高知名度的認(rèn)定錯誤；3.一審判決關(guān)于濱河公司在先外觀設(shè)計專利權(quán)的抗辯主張不成立的認(rèn)定錯誤；4.一審判決關(guān)于濱河公司描述性使用的抗辯主張不成立的認(rèn)定錯誤；5.一審判決關(guān)于濱河公司具有利用五糧液股份公司的“五糧春”商標(biāo)知名度的意圖違反商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定的認(rèn)定錯誤，且超出審查范圍。綜上，請求維持一審判決結(jié)論，糾正一審判決認(rèn)定中的錯誤。
譚氏公司服從一審判決。
二審法院認(rèn)定事實：
一審法院查明事實屬實，且有五糧液股份公司主張保護(hù)的三個注冊商標(biāo)的商標(biāo)注冊證及續(xù)展證明和授權(quán)書，五糧液股份公司提交的馳名商標(biāo)證明，（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字第06263號公證書，中國酒類流通協(xié)會、甘肅省民樂縣統(tǒng)計局、民樂縣地方稅務(wù)局給原審法院的回函，濱河公司相應(yīng)注冊商標(biāo)證明，濱河公司商標(biāo)知名度證據(jù)、相關(guān)銷售發(fā)票和檢驗報告，濱河公司提交的外觀設(shè)計專利證書及當(dāng)事人陳述等在案佐證，二審法院對此予以確認(rèn)。
二審法院另查明：一審?fù)徶?，五糧液股份公司明確主張：濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為分別構(gòu)成對五糧液股份公司主張保護(hù)的三個注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，法律依據(jù)分別是商標(biāo)法第五十二條第一項、第二項和第五項；譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為構(gòu)成對五糧液股份公司相應(yīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，法律依據(jù)是商標(biāo)法第五十二條第二項。以上事實，有當(dāng)事人陳述等在案佐證。
二審法院認(rèn)為，商標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;……（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第三項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”
本案中，被訴侵權(quán)商品由濱河公司生產(chǎn)，并由其銷售給譚氏公司，譚氏公司再對外銷售。各方當(dāng)事人對該事實均予以認(rèn)可，二審法院對此亦予以確認(rèn)。
根據(jù)相關(guān)公證書所附照片，被訴侵權(quán)商品包裝上使用的是“濱河九糧春”或“九糧春”，“濱河九糧春”中的“濱河”二字較小、“九糧春”三字較為突出，兩者呈現(xiàn)拆分的形式，因此濱河公司在被訴侵權(quán)商品上實際使用的標(biāo)志與其在本案中提供的注冊商標(biāo)標(biāo)志不同，并非是對注冊商標(biāo)的使用。在此情況下，需要審理的是被訴侵權(quán)商品上的這種使用方式是否構(gòu)成對五糧液股份公司主張保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，而無需再考慮濱河公司的注冊商標(biāo)。濱河公司提出的第3241213號“濱河九糧液”注冊商標(biāo)對于被控侵權(quán)商品上的使用行為定性無影響，故一審法院未對此進(jìn)行審查并無不當(dāng)。濱河公司關(guān)于原審法院漏審從而導(dǎo)致結(jié)論錯誤的上訴理由缺乏依據(jù)，二審法院對此不予支持。
商標(biāo)法第五十二條規(guī)定的商標(biāo)近似，在判斷時需要考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似性、在先商標(biāo)的知名度和顯著性、在后商標(biāo)使用人的主觀意圖等因素，以是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是基于這一標(biāo)準(zhǔn)，一審判決在綜合考慮了五糧液股份公司主張保護(hù)的商標(biāo)標(biāo)志、知名度和顯著性、被訴侵權(quán)商標(biāo)使用情況等因素的情況下，得出相關(guān)公眾不足以產(chǎn)生混淆誤認(rèn)也就不足以認(rèn)定商標(biāo)近似的結(jié)論。該結(jié)論的得出有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)，五糧液股份公司將一審法院的該結(jié)論曲解為“近似但不混淆”顯然是錯誤的，對其相應(yīng)上訴理由，二審法院不予支持。由于被訴侵權(quán)商標(biāo)的使用不會與五糧液股份公司產(chǎn)生混淆誤認(rèn)從而不會與五糧液股份公司主張保護(hù)的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，因此濱河公司在被訴侵權(quán)商品上的相關(guān)使用行為不構(gòu)成商標(biāo)法第五十二條第一項和第二項規(guī)定的侵權(quán)行為，一審判決對此認(rèn)定無誤，二審法院予以維持。相應(yīng)的，譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為也不屬于商標(biāo)法第五十二條第二項規(guī)定的侵權(quán)行為。在作出上述認(rèn)定之后，一審法院也指出，濱河公司的涉案行為未必屬于合法行為，也可能違反商標(biāo)法的其他規(guī)定，但由于五糧液股份公司未提出相應(yīng)的法律主張，故不予評述，因此一審法院未支持五糧液股份公司在本案提出的訴訟請求，是基于五糧液股份公司自己主張的商標(biāo)法第五十二條第一項和第二項的規(guī)定，涉案行為的性質(zhì)仍然需要根據(jù)五糧液股份公司之后可能提出的請求確定，而非當(dāng)然不侵權(quán)。五糧液股份公司關(guān)于一審判決錯誤的認(rèn)定涉案行為不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由，沒有全面理解一審判決的內(nèi)容，二審法院不予支持。鑒于一審判決未對涉案行為違反商標(biāo)法的何種規(guī)定作出認(rèn)定，濱河公司關(guān)于一審法院超范圍審查的上訴理由，缺乏依據(jù)，二審法院對此不予支持。在對涉案行為進(jìn)行審查是否屬于商標(biāo)法第五十二條第一項和第二項規(guī)定的侵權(quán)行為時，需要對濱河公司提出的其商標(biāo)知名度范圍、在先外觀設(shè)計專利權(quán)抗辯、描述性使用抗辯等進(jìn)行審查，而基于涉案行為系商標(biāo)使用行為且并非濱河公司對其注冊商標(biāo)的使用等情形，故一審法院認(rèn)定濱河公司注冊商標(biāo)知名度有限且外觀設(shè)計專利權(quán)抗辯和描述性使用抗辯均不成立是正確的，二審法院對此予以維持。濱河公司所提相應(yīng)上訴理由缺乏依據(jù)，二審法院對此不予支持。
綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，應(yīng)予維持。五糧液股份公司和濱河公司的上訴請求及其理由均缺乏依據(jù)，二審法院對此不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
在本院再審審理階段，五糧液股份公司向本院新提交了以下證據(jù)：
證據(jù)1，第961693號“五糧春”商標(biāo)注冊證，證明五糧液股份公司早在1995年便申請注冊了“五糧春”商標(biāo)，濱河公司辯稱其在1998年開始使用“九糧春”標(biāo)識進(jìn)而其有在先使用權(quán)無法律依據(jù)。該證據(jù)系針對濱河公司的抗辯補(bǔ)充提交，屬于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。在本院再審審理開庭中，五糧液股份公司表示該證據(jù)不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)，故撤回。
證據(jù)2，北京市高級人民法院（2014）高行終字第1727號行政判決書，證明法院在先判決認(rèn)定“濱河九糧神”標(biāo)識與五糧液股份公司的“五糧神”等注冊商標(biāo)近似，進(jìn)而證明涉案的“九糧液”“九糧春”標(biāo)識與五糧液股份公司的“五糧液”“五糧春”商標(biāo)更應(yīng)當(dāng)構(gòu)成近似。
證據(jù)3，中國商標(biāo)網(wǎng)網(wǎng)頁打印件，證明五糧液股份公司注冊了“一糧液”“二糧液”“四糧液”“八糧液”“十糧液”等“數(shù)字+糧液”結(jié)構(gòu)的商標(biāo)，除五糧液股份公司外，沒有任何單位和個人成功注冊有相同結(jié)構(gòu)的商標(biāo)，該結(jié)構(gòu)的標(biāo)識易被消費(fèi)者認(rèn)為均是五糧液股份公司的系列商標(biāo)，使用該結(jié)構(gòu)的標(biāo)識均是侵害“五糧液”注冊商標(biāo)的行為。
證據(jù)4，《九歌》《酒歌》雜志，證明1.濱河公司突出使用“九糧液”“九糧春”等標(biāo)識；2.2009年8月，濱河公司與韓國中國酒類株式會社簽訂了貿(mào)易合作協(xié)議，約定年度銷售額8000萬元人民幣，首批訂單2000萬元（見《九歌》雜志第24頁）；3.2008年以來，濱河公司先后與北京、上海、深圳、廣東、廣西、河北等多地銷售公司合作銷售九糧液酒，建立多家專賣店及辦事處（見《九歌》雜志第24頁）；4.2009年10月，濱河公司生產(chǎn)了60度九糧液6000瓶，每瓶定價600元，總金額達(dá)360萬元；5.2008年9月起，濱河公司每年生產(chǎn)55度公斤裝九糧液5000瓶（見《九歌》雜志第26頁）；6.2008年，九糧液的零售門店在甘肅省已達(dá)585家（見《酒歌》雜志第57頁）；7.2006年，濱河公司年銷售收入2.1億元（見《酒歌》雜志第70頁）。
證據(jù)5，中國專利網(wǎng)網(wǎng)頁打印件，證明濱河公司宣稱的白酒催成老熟高溫貯存工藝及九糧九輪釀造工藝均系無效專利，濱河公司關(guān)于在先專利權(quán)的抗辯不能成立。
證據(jù)6，四川省浦江九糧天脈酒業(yè)有限公司基本信息，證明濱河公司的酒產(chǎn)品實際上主要來源于四川省浦江縣，所謂的“九糧液”“九糧春”等產(chǎn)品事實上就是川酒運(yùn)過去包裝的。
證據(jù)7，53度九糧液酒實物、照片及銷售發(fā)票；證據(jù)8，九糧春酒實物、照片及銷售發(fā)票。上述證據(jù)證明2012年12月，濱河公司仍在直接生產(chǎn)以“九糧液”“九糧春”為酒名的酒類產(chǎn)品，該產(chǎn)品直接使用了“九糧液”“九糧春”標(biāo)識，被訴侵權(quán)商品系濱河公司的第二代產(chǎn)品。在本院再審審理開庭中，五糧液股份公司表示上述兩份證據(jù)不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)，故只作為補(bǔ)充參考。
對于五糧液股份公司提交的證據(jù)，濱河公司在本院再審審理開庭中發(fā)表如下質(zhì)證意見：
證據(jù)2，對真實性無異議，對關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。該證據(jù)涉及的案件與本案的事實和商標(biāo)均不相同，不能作為本案審理的依據(jù)。
證據(jù)3，該證據(jù)顯示，除五糧液股份公司之外，還有“三糧液”等“數(shù)字+糧液”結(jié)構(gòu)的商標(biāo)并非五糧液股份公司申請，而且申請日早于五糧液股份公司申請商標(biāo)的時間；濱河公司最早申請“九糧液”商標(biāo)的時間是2002年，亦早于五糧液股份公司申請其他“數(shù)字+糧液”結(jié)構(gòu)商標(biāo)的時間，故“數(shù)字+糧液”不是五糧液股份公司獨創(chuàng)，不能由其壟斷，相關(guān)證據(jù)不能作為認(rèn)定濱河公司侵權(quán)的依據(jù)。
證據(jù)4，真實性需要進(jìn)一步核實，關(guān)于關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)顯示的時間是2006—2009年，處于本案可追溯的訴訟時效之外，故不能作為本案的參考和依據(jù)；此外，證據(jù)上顯示2006年濱河公司的銷售收入是2.1億元，而根據(jù)濱河公司提交的2010年和2011年地方稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的證明，濱河公司的銷售收入是5000多萬元，可見，基于品牌的淘汰和衍生，濱河公司的銷售收入有所下降，故上述證據(jù)不能證明濱河公司的實際銷售收入或者侵權(quán)獲利。
證據(jù)5，證據(jù)中涉及的專利只是濱河公司申請眾多專利中的一項，濱河公司一審階段提交的證據(jù)第90頁，對此有所涉及，這些專利的申請均是基于濱河公司的釀造工藝而申請，該份證據(jù)不能作為否定相關(guān)專利的反證。
證據(jù)6，濱河公司釀造的白酒和九糧九輪白酒釀造工藝已經(jīng)被確認(rèn)為甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，相關(guān)文件可以查閱到，不存在從其他地方運(yùn)輸包裝的情況，該份證據(jù)的證明目的不能成立。
證據(jù)7、8，相關(guān)證據(jù)顯示事實和本案沒有實質(zhì)差別，五糧液股份公司所稱的第一代、第二代產(chǎn)品從證據(jù)上無法顯示，至于其他產(chǎn)品是否系本案被訴侵權(quán)商品，也需要進(jìn)一步核實。但是，上述事實在一、二審階段都沒有作為被訴侵權(quán)行為提出，不屬于再審階段的審理范圍。
濱河公司向本院新提交了以下證據(jù)：
證據(jù)1，2015年6月5日，商標(biāo)局認(rèn)定濱河公司使用在第33類酒（飲料）商品上的“濱河九糧液”注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)，證明被訴侵權(quán)標(biāo)識系濱河公司對其已注冊的“濱河九糧液”商標(biāo)的使用，并不構(gòu)成侵權(quán)；在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，“濱河九糧液”商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名程度，相關(guān)公眾已將其與濱河公司建立起穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系，不會造成混淆誤認(rèn)。
證據(jù)2，2017年10月20日，“九糧九輪釀造工藝”被甘肅省人民政府確定為第四批甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)技藝代表性項目，證明被訴侵權(quán)標(biāo)識包含的“九糧”二字系對“九糧九輪釀造工藝”的描述，濱河公司具有使用“九糧”的合理依據(jù)。
對于濱河公司提交的證據(jù)，五糧液股份公司在本院再審審理開庭中發(fā)表如下質(zhì)證意見：
證據(jù)1，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。被訴侵權(quán)標(biāo)識中“濱河九糧液”并非一字排開，“九糧液”和“濱河”文字有區(qū)分的，本案的核心問題是濱河公司突出使用“九糧液”是否構(gòu)成侵權(quán)，該批復(fù)針對的是“濱河九糧液”，而非“九糧液”。
證據(jù)2，與本案不具有關(guān)聯(lián)性?！熬偶Z九輪釀造工藝不能作為侵權(quán)的抗辯理由，首先，被控侵權(quán)標(biāo)識體現(xiàn)不出描述性使用的含義；其次，描述性使用應(yīng)當(dāng)是善意使用，而本案一、二審法院已經(jīng)明確了濱河公司具有傍名牌的惡意，對此，同意一審法院的表述。
本院再審審查階段調(diào)取了一、二審卷宗，經(jīng)過閱卷，并綜合考慮各方當(dāng)事人提交的證據(jù)，本院對一、二審法院查明的事實予以確認(rèn)。
本院再審審理另查明：
濱河公司于2005年5月申請注冊第4646265號“濱河九糧液”商標(biāo)（以下簡稱被異議商標(biāo)），2007年11月28日該商標(biāo)初審公告，五糧液公司在法定期間內(nèi)提出了異議申請，商標(biāo)局2010年8月4日作出裁定，認(rèn)定五糧液公司所提異議理由成立，被異議商標(biāo)不予注冊。濱河公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商標(biāo)評審委員會）申請異議復(fù)審，商標(biāo)評審委員會2012年7月30日作出商標(biāo)異議復(fù)審裁定，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。五糧液公司不服該裁定向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院判決撤銷被訴裁定，判令商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。商標(biāo)評審委員會及濱河公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，該院院判決撤銷一審判決，維持被訴裁定。五糧液公司不服該二審判決，向本院申請再審，本院于2017年6月30日作出（2014）知行字第37號行政裁定書，裁定駁回五糧液公司的再審申請。該案被異議商標(biāo)標(biāo)識為“濱河九糧液”文字，文字為橫向排列，與本案濱河公司主張享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的第6054117號商標(biāo)“濱河九糧液”相比，二者僅在字體和文字排列的橫、豎方向上存在區(qū)別。
根據(jù)五糧液公司在上述案件中提交的證據(jù)，本院又查明以下事實：2006年8月，商標(biāo)局向吉林省工商局作出的《關(guān)于“四糧液”是否與“五糧液”注冊商標(biāo)近似的批復(fù)》（商標(biāo)案字[2006]第151號），明確認(rèn)定“四糧液”與“五糧液”商標(biāo)構(gòu)成近似。二審法院在另案（2011）高民終字第3898號民事判決中，也認(rèn)定“七糧液”商標(biāo)與“五糧液”構(gòu)成近似。
除“五糧春”系列商標(biāo)外，五糧液公司名下還擁有“五糧液”“五糧王”“五糧醇”“五糧神”等商標(biāo)，上述商標(biāo)均在商標(biāo)專用權(quán)有效期內(nèi)。
2002年7月15日，2005年5月9日，2006年1月24日濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上分別申請注冊了“九糧液”文字商標(biāo)，上述商標(biāo)均未被核準(zhǔn)注冊。
2002年7月15日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上申請注冊了“九糧王”文字商標(biāo)，該商標(biāo)未被核準(zhǔn)注冊。
2002年7月22日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上申請注冊了“九糧春”文字商標(biāo)，該商標(biāo)未被核準(zhǔn)注冊。
2002年7月22日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上申請注冊了“九糧神”文字商標(biāo)，該商標(biāo)未被核準(zhǔn)注冊。
2002年7月15日，2007年5月17日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上分別申請注冊了“濱河九糧液”文字商標(biāo)，后經(jīng)異議和異議復(fù)審之后，分別于2003年7月21日和2009年12月21日被核準(zhǔn)注冊，注冊號為第3241213號和第6054117號，第3241213號商標(biāo)專用權(quán)有效期經(jīng)續(xù)展至2023年7月20日，第6054117號商標(biāo)專用權(quán)有效期至2019年12月20日。
2002年7月15日，2007年5月17日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上分別申請注冊了“濱河九糧春”文字商標(biāo)，后經(jīng)異議和異議復(fù)審之后，分別于2003年7月21日和2010年2月28日被核準(zhǔn)注冊，注冊號分別為第3241208號，第6054099號,第6054105號，第3241208號商標(biāo)專用權(quán)有效期經(jīng)續(xù)展至2023年7月20日，第6054099號和第6054105號商標(biāo)專用權(quán)有效期均至2020年2月27日。
2002年7月15日，2007年5月17日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上分別申請注冊了“濱河九糧王”文字商標(biāo)，分別于2003年7月21日和2009年12月21日被核準(zhǔn)注冊，注冊號分別為第3241210號和第6054100號，第3241210號商標(biāo)專用權(quán)有效期經(jīng)續(xù)展至2023年7月20日，第6054100號商標(biāo)專用權(quán)有效期至2019年12月20日。
2010年11月11日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上申請注冊了“濱河九糧醇”文字商標(biāo)，后經(jīng)異議之后，于2011年11月28日被核準(zhǔn)注冊，注冊號為第8835586號，商標(biāo)專用權(quán)有效期至2021年11月27日。
2002年7月15日，2007年5月17日，濱河公司在第33類酒（飲料）等商品上分別申請注冊了“濱河九糧神”文字商標(biāo)，注冊號分別為第3241214號和第6054116號。其中，第3241214號商標(biāo)于2003年7月21日核準(zhǔn)注冊，商標(biāo)專用權(quán)有效期經(jīng)續(xù)展至2023年7月20日；第6054116號商標(biāo)經(jīng)過異議、異議復(fù)審和一、二審，未被核準(zhǔn)注冊。
本院再審認(rèn)為，本案爭議焦點為：（一）二審判決對五糧液股份公司的訴訟請求及相應(yīng)的法律依據(jù)是否存在遺漏。（二）濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為以及譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否侵害五糧液股份公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。（三）如果濱河公司和譚氏公司的行為構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（一）二審判決對五糧液股份公司的訴訟請求及相應(yīng)的法律依據(jù)是否存在遺漏
根據(jù)二審查明的事實，一審?fù)徶?，五糧液股份公司明確主張濱河公司生產(chǎn)、銷售和許諾銷售被訴侵權(quán)商品的行為分別構(gòu)成對五糧液股份公司主張保護(hù)的三個注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，法律依據(jù)分別是商標(biāo)法第五十二條第一項、第二項和第五項；譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為構(gòu)成對五糧液股份公司相應(yīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，法律依據(jù)是商標(biāo)法第五十二條第二項。因此，一、二審法院對濱河公司和譚氏公司的行為是否違反商標(biāo)法第五十二條第一項、第二項的問題進(jìn)行查明和論述，并無不當(dāng)，不存在遺漏五糧液股份公司法律依據(jù)的情形。
而且，五糧液股份公司主張注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的商標(biāo)核定使用的商品和被訴侵權(quán)商品均為酒類商品，因此，對于被訴侵權(quán)標(biāo)識是否屬于商標(biāo)法第十三條規(guī)定之情形無審查的必要。即使一、二審法院沒有專門就馳名商標(biāo)的問題作出認(rèn)定，也并不會因此影響案件的處理結(jié)果。況且，一、二審法院對于“五糧春”商標(biāo)的高知名度予以認(rèn)可，并且在判決中也有相應(yīng)論述,只是在考慮此知名度的前提下仍然作出了被訴侵權(quán)標(biāo)識不會造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的結(jié)論。
另外，二審判決明確說明，根據(jù)五糧液股份公司提交的公證書中所附的被訴侵權(quán)商品包裝照片，被訴侵權(quán)商品包裝上使用的是“濱河九糧春”或“九糧春”。而五糧液股份公司主張的被訴侵權(quán)產(chǎn)品還包括手提袋、酒瓶、外包裝箱，其上標(biāo)注的也是“九糧春”標(biāo)識。雖然二審判決沒有明確列明上述被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但其實際審理的范圍已經(jīng)考慮到了相應(yīng)的標(biāo)識內(nèi)容。故二審法院關(guān)于被訴侵權(quán)行為的認(rèn)定并無不當(dāng)，亦不存在遺漏五糧液股份公司訴訟請求的情形。
（二）濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為以及譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否侵害五糧液股份公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)
1.濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否侵害五糧液股份公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)
商標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;……（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第三項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”
本案中，根據(jù)五糧液股份公司提交的公證書中所附的被訴侵權(quán)商品包裝照片，被訴侵權(quán)商品包裝上使用的是“濱河九糧春”或“九糧春”，其中“濱河九糧春”中的“濱河”二字較小、“九糧春”三字較為突出，兩者呈現(xiàn)拆分的形式，因此濱河公司實際使用的標(biāo)志與其在本案中主張獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)標(biāo)志并不相同，屬于《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定的情形，故屬于民事案件的受理范圍。在此情況下，需要審理的是濱河公司在被訴侵權(quán)商品上的這種使用方式是否構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。
五糧液股份公司主張注冊商標(biāo)專用權(quán)的三個商標(biāo)標(biāo)識均為“五糧春”文字。濱河公司被訴侵權(quán)商品上使用的標(biāo)識是“濱河九糧春”或“九糧春”，其中“濱河九糧春”的“濱河”二字較小、“九糧春”三字較為突出。被訴侵權(quán)標(biāo)識“九糧春”或者主要識別部分“九糧春”與“五糧春”相比，僅一字之差，且區(qū)別為兩個表示數(shù)字的文字，考慮到“五糧春”系列商標(biāo)在酒類商品上的知名度，同時使用在酒類商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或者認(rèn)為二者之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。
此外，根據(jù)已經(jīng)查明的事實，自2002年7月起，濱河公司就開始在第33類白酒等商品上申請注冊了“九糧液”“九糧春”“九糧醇”“九糧王”等商標(biāo)，與五糧液股份公司旗下的“五糧液”“五糧春”“五糧醇”“五糧王”系列商標(biāo)形式相同；濱河公司還在白酒類商品上申請注冊并使用了“濱河九糧液”“濱河九糧春”“濱河九糧王”“濱河九糧醇”“濱河九糧神”等商標(biāo)，并且在產(chǎn)品瓶體及外包裝上突出使用“九糧液”“九糧春”等商標(biāo)字樣，特別是“液”“春”等字的書寫方式也與五糧液股份公司的產(chǎn)品較為近似，上述事實反映了濱河公司比較明顯的借用他人商標(biāo)商譽(yù)的主觀意圖。
綜上，濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，二審法院認(rèn)為被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用不足以使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，并進(jìn)而認(rèn)定濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)存在錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。
2.譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為是否侵害五糧液股份公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)
根據(jù)一、二審查明的事實，譚氏公司銷售的被訴侵權(quán)商品系來源于濱河公司，各方當(dāng)事人對此亦無異議，本院予以確認(rèn)。鑒于濱河公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，故譚氏公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為亦構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。二審法院基于對濱河公司行為不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的錯誤認(rèn)定，亦認(rèn)為譚氏公司的行為不構(gòu)成對五糧液股份公司商標(biāo)權(quán)的侵害，事實認(rèn)定和法律適用錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。
（三）濱河公司和譚氏公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任
1.濱河公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任
商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！?/div>
商標(biāo)民事司法解釋第十三條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。”第二十一條第一款規(guī)定：“人民法院在審理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標(biāo)法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任，還可以作出罰款，收繳侵權(quán)商品、偽造的商標(biāo)標(biāo)識和專門用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設(shè)備等財物的民事制裁決定。罰款數(shù)額可以參照《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》的有關(guān)規(guī)定確定。”
本案中，五糧液股份公司主張依據(jù)濱河公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額，上述主張具有法律依據(jù)，本院予以認(rèn)可。濱河公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)指在被訴侵權(quán)期間，濱河公司因生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品而獲得的利益，鑒于除被訴侵權(quán)商品外，濱河公司還從事諸多其他品牌商品的生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)，故在計算侵權(quán)獲利時，應(yīng)當(dāng)扣除被訴侵權(quán)商品以外的生產(chǎn)、銷售利潤。
五糧液股份公司在一、二審及再審階段提交了證明濱河公司因侵權(quán)所獲得利益的相關(guān)證據(jù)，主要包括刊登關(guān)于濱河公司企業(yè)發(fā)展、商品銷售情況及商標(biāo)使用情況的雜志及網(wǎng)頁打印件公證件；濱河公司商品電視廣告視頻及網(wǎng)絡(luò)視頻公證件；以及應(yīng)五糧液股份公司申請，由一審法院向相關(guān)部門調(diào)取的證據(jù)等。上述證據(jù)中，雜志和廣告視頻、網(wǎng)頁打印件的公證件所涉及的內(nèi)容均系濱河公司的宣傳資料，大多包含濱河公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的總體發(fā)展情況及商品生產(chǎn)、銷售情況，無法從中區(qū)分被訴侵權(quán)商品的生產(chǎn)量和銷售量，且無相應(yīng)合同、票據(jù)等證據(jù)予以佐證，不足以證明濱河公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利益。對于一審法院向相關(guān)部門調(diào)取的證據(jù)，中國酒類流通協(xié)會、甘肅省民樂縣統(tǒng)計局及民樂縣地方稅務(wù)局均在給一審法院的復(fù)函中表示無法提供關(guān)于濱河公司在侵權(quán)期間銷售被訴侵權(quán)商品及其獲利的情況。民樂縣地方稅務(wù)局同時向一審法院提供了濱河公司2011年度及2012年度的財務(wù)報告，鑒于該財務(wù)報告來源于地方稅務(wù)主管機(jī)關(guān)，且由一審法院調(diào)取，本院對其真實性予以認(rèn)可。該財務(wù)報告顯示：濱河公司2011年商品銷售總利潤累計為9451600.36元，當(dāng)年凈利潤總額為-3049323.68元；2012年商品銷售總利潤累計為8273493.28元，當(dāng)年凈利潤總額為-3949403.89元。上述數(shù)據(jù)包含濱河公司的商品銷售利潤，但是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分被訴侵權(quán)商品在其中所占的比例和具體利潤，故仍無法清楚證明濱河公司因侵權(quán)所獲得的利益。鑒于上述數(shù)據(jù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商標(biāo)法第五十六條規(guī)定的50萬元的法定賠償最高限額，綜合考慮被訴侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、濱河公司被訴侵權(quán)期間商品的銷售利潤和銷售范圍、濱河公司的主觀惡意，以及五糧液股份公司注冊商標(biāo)的知名度、為制止本案侵權(quán)行為支付的合理費(fèi)用等因素，本院確定濱河公司向五糧液股份公司支付賠償金人民幣400萬元。
另外，根據(jù)五糧液股份公司提交的相關(guān)證據(jù)，濱河公司的被訴侵權(quán)行為容易造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆誤認(rèn)，相關(guān)被訴侵權(quán)商品在北京、上海、深圳、廣東、廣西、河北等多地均進(jìn)行銷售，對五糧液股份公司注冊商標(biāo)的聲譽(yù)造成了較為廣泛的負(fù)面影響。根據(jù)商標(biāo)民事司法解釋第二十一條的規(guī)定，五糧液股份公司關(guān)于濱河公司在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》《法制晚報》上登載聲明,消除不良影響的訴訟請求具有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。
2.譚氏公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任
商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/div>
本案中，根據(jù)一、二審查明的事實，譚氏公司銷售的被訴侵權(quán)商品來源于濱河公司，各方當(dāng)事人對此亦無異議，根據(jù)商標(biāo)法第五十六條第三款的規(guī)定，譚氏公司僅應(yīng)承擔(dān)停止銷售被訴侵權(quán)商品的責(zé)任，無需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
綜上，濱河公司在其生產(chǎn)的白酒類商品及商品包裝上突出使用“九糧春”的行為構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任和侵權(quán)賠償責(zé)任；譚氏公司銷售上述侵權(quán)商品，亦構(gòu)成對五糧液股份公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。一、二審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，本院予以糾正。
依照2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第一項、第二項、第五十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第二百零七條規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院（2014）高民終字第2463號民事判決；
二、撤銷北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第4713號民事判決；
三、甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起立即停止侵害宜賓五糧液股份有限公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即停止生產(chǎn)、銷售標(biāo)有“九糧春”文字或突出標(biāo)有“九糧春”文字的白酒商品；
四、北京譚氏瑞豐商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害宜賓五糧液股份有限公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即停止銷售標(biāo)有“九糧春”文字或突出標(biāo)有“九糧春”文字的白酒商品；
五、甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向宜賓五糧液股份有限公司支付賠償金共計人民幣400萬元；
六、甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》《法制晚報》上刊登聲明，為宜賓五糧液股份有限公司消除影響[聲明內(nèi)容須經(jīng)法院審核，逾期不履行，除依法承擔(dān)拒不履行生效判決的法律責(zé)任外，法院還將依宜賓五糧液股份有限公司申請，公布本判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司承擔(dān)]；
七、駁回宜賓五糧液股份有限公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)人民幣341800元，由宜賓五糧液股份有限公司負(fù)擔(dān)141800元，由甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)200000元；二審案件受理費(fèi)342550元，由宜賓五糧液股份有限公司負(fù)擔(dān)142550元，由甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)200000元。
本判決為終審判決。
審判長 夏君麗
審判員 郎貴梅
審判員 馬秀榮
二〇一九年五月二十八日
法官助理曹佳音
書記員石華亞
書記員王沛澤
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